|
ÖZET: Başvuru, Edirne’deki Dr. Mehmet Müezzinoğlu Köprüsü üzerinden fiber optik hat geçirilmesi talebine ilişkindir. Başvuran şirket, Karayolları Genel Müdürlüğü’ne 2015-2018 yılları arasında köprüye altyapı geçişi için başvuruda bulunmuş, ancak gerekli yanıtları alamamıştır. İdare, başvuruya ilişkin taleplerin karşılanması için belirli bedeller talep etmiş, ancak bu süreçte bazı hukuki ve idari sorunlar ortaya çıkmıştır. Şirket, başvurusunun reddedilmesi ve süreçte yaşanan mağduriyetin giderilmesi için Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvurmuştur.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuruyu değerlendirerek Karayolları Genel Müdürlüğü’nün uygulamalarının hukuka uygun olmadığını tespit etmiştir. İdarenin, fiber optik hattın geçirilmesi için gerekli izinleri vermediği ve başvuru sürecinde geç cevaplar verdiği belirlenmiştir. Ayrıca, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili yönetmeliklerin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, başvuran şirketin ödediği bedelin iade edilmesi ve idarenin süreçleri hakkında gerekli tedbirlerin alınması tavsiye edilmiştir. Sonuç olarak, Karayolları Genel Müdürlüğü’ne, başvuran şirketin kullanım onayı alması gerektiği ve bu sürecin hukuka uygun bir şekilde yürütülmesi için gerekli adımların atılması önerilmiştir. İdarenin, bu karar doğrultusunda işlemlerini 30 gün içinde bildirmesi zorunludur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 17128-17128 36311982-101.07.04-E.36311982-101.07.04-E.|sayi|
BAŞVURU NO : 2018/4611 2018/ 4611
KARAR TARİHİ : 11/10/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Karayolları Genel Müdürlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU : İdarenin tasarrufundaki bir köprüden fiber optik hat geçirilmesi talebi ve bundan kaynaklı sorunlar hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 11/04/2018 11.4.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran şirket, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında, altyapı işletmeciliği, uydu haberleşme-sabit telefon hizmeti işletmeciliği, erişim hizmet sağlayıcılığı, yer sağlayıcılığı yetkilendirmelerine sahip bir işletme olduğunu; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 2015- 2018 yılları arasında Edirne İli, Meriç Nehri üzerinde Dr. Mehmet Müezzinoğlu Köprüsünün inşa edildiğini; bu köprünün altına altı adet 110 mm çapında HDPE boru eklenerek altyapı geçirilmesi imkânının tanındığını ve bu kapsamda, anılan imkândan yararlanmak isteyen işletmecilerden müracaatların kabul edildiğini; 27/ 04/ 2015, 13/ 05/ 2015 ve 04/ 01/ 2016 tarihlerinde dilekçeyle başvurulduğunu; bu hususta herhangi bir cevabın taraflarına ulaşmadığını; ancak Genel
Müdürlüğün, 13/ 09/ 2017 tarihli ve sayılı yazıyla, 163.556 TL lik keşif bedeli ile 1.315 TL lik damga vergisinin belirtilen banka hesabına yatırılmasını, yazı ekinde gönderilen protokolün imzalanmasını ve idareye tekrar gönderilmesini istediğini; bunun üzerine, bazı çekincelerin olmasına rağmen ödemeleri yapıp protokolü imzalamak suretiyle 27/ 11/ 2017 tarihli bir yazıyla idareye bu hususun bildirildiğini; ilerleyen süreçte, işe başlama yazısının taraflarına iletilmemesi üzerine, yetkililerle çeşitli görüşmeler yapıldığını; bu görüşmeler sırasında, anılan altyapı geçirme
1 / 11işiyle ilgili başka firmalarla da görüşüleceği, köprüde elektronik veri akışını sağlayacak dört adet
fiber optik kılın bedelsiz olarak Genel Müdürlüğe tahsis edilmesi ve hatta 12 kilometre uzaklıktaki bakımevine de fiber optik hattın bedelsiz çekilmesi hususlarının belirtildiğini; bu bağlamda, dört adet fiber optik kılın idareye tahsisinin kabul edildiği, ancak bakımevine kadar fiber optik hattın bedelsiz çekilmesine ilişkin talebin ise maliyetleri gerekçesiyle reddedildiğinin 13/ 02/ 2018 tarihinde idareye yazılı olarak iletildiğini; idarenin, şifahi olarak iletilen talepleri de içeren güncel protokolü ve ödenecek bedelleri, 20/ 03/ 2018 tarihli ve sayılı yazıyla taraflarına bildirdiğini; söz konusu talepler ile hesaplanan bedellerin, 5809 sayılı Kanun ile Sabit ve Mobil Haberleşme
Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan
Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğe aykırılıklar içerdiğini; bu kapsamda, 23/ 03/ 2018 tarihinde dilekçeyle anılan taleplere itiraz edildiğini ve Genel Müdürlüğün 06/ 04/ 2018 tarihli ve sayılı yazıyla mukabele ettiğini; anılan yazıda, bazı hukuka aykırılıkların bulunduğu ve söz konusu işin taraflarına yaptırılmaması iradesinin ortaya konulduğunu; ayrıca piyasadaki firmalar arasında eşitliğin gözetilmediğini iddia ederek, yukarıda zikredilen ilk protokole göre işe başlama yazısının taraflarına verilmesini, eğer bu durum gerçekleşmeyecekse gerekçesinin bildirilmesini ve 163.556
TL lik bedelin iadesini, ayrıca söz konusu süreç boyunca uğranılan mağduriyetin giderilmesini yetkilileri aracılığıyla talep etmiştir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında 07/ 05/ 2018 tarihli ve . sayılı yazıyla Karayolları
Genel Müdürlüğünden, 07/ 05/ 2018 tarihli ve . sayılı yazıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim
Kurumu Başkanlığından, 25/ 05/ 2018 tarihli ve . sayılı yazıyla ise, Ulaştırma ve Altyapı
Bakanlığından bilgi-belge talep edilmiştir . Bu kapsamda, Karayolları Genel Müdürlüğünün 29/ 05/ 2018 tarihli ve . sayılı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının sayılı, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının ise, . sayılı cevabi yazıları
Kurumumuza iletilmiştir .
3. Karayolları Genel Müdürlüğünün anılan yazısında özetle, 3.1. Başvuru bağlamında dile getirilen altyapının karayolundan geçirilmesi hususunda, “ 2016/E .8 sayılı Devlet ve İl Yollarında Enine ve Paralel Tesis Geçişi Protokol Düzenleme Esasları ” ve
“ 2014/ 07 sayılı Devlet, İl ve Otoyollar Üzerindeki Tünellerde Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi İçin
Tünel İçinde ve Dışında Radyo Baz İstasyonu Anten ve Ekipmanlarının Montajı ile Belirlenen
Sürelerde Hizmetin Yürütülmesi İçin Protokol Düzenleme Esasları ” başlıklı iç genelge hükümlerinin uygulandığı; ayrıca köprü ve viyadükleri ilgilendiren geçiş taleplerinde, 1993/ 15 numaralı
“ Köprülerden tesisat geçirilebilmesi esasları ” başlıklı dış genelgenin de dikkate alındığı; 3.2. Haberleşme vb. her türlü hattın karayolu yapısından geçirilmesi işlerinin, Karayolları Genel
Müdürlüğü Tasarrufundaki Taşınmazların Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin “ Havuz dışında değerlendirilebilecek taşınmazlar ” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince, havuz dışında tutulduğu; bu bağlamda, aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince 2016/E .8 no lu iç genelgenin uygulandığı;
2 / 113.3. Genel Müdürlüğün sorumluluğundaki yapılardan ulaşım, enerji, haberleşme, su vb. tesisatın
geçirilmesi işlerinde herhangi bir ihalenin yapılmadığı; Dr . Mehmet Müezzinoğlu Köprüsü ile ilgili olarak da, önceki tarihlerde herhangi bir işlem tesis edilmediği; 3.4. Genellikle karayolu yapılarından herhangi bir hattın geçirilmesi işleri için öncelikle Bölge
Müdürlüklerine başvurulduğu; Bölge Müdürlüklerince uygun olduğu düşünülen protokol metinleri ve beraberindeki evrakların Genel Müdürlüğe onaylanmak üzere gönderildiği; Genel Müdürlüğün
6001 sayılı Kanunun verdiği yetkiyle, protokolleri 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ve ilgili
yönetmelik hükümlerine göre değerlendirdiği ve uygun gördüklerini onayladığı; bu hususun başvuran şirket ile düzenlenen protokolün 8 inci maddesinde de hüküm altına alındığı; 3.5. Başvuruya konu köprünün 53 açıklıklı 1.943 m döşeme uzunluğuna sahip (yaklaşım plakları ve kanat duvarları dâhil boru hattı geçiş uzunluğu 2.005 m) özel bir köprü olduğu; statik açıdan incelemesinin titizlikle yapılması gerektiği; köprüye yapılan herhangi bir müdahalenin ciddi anlamda risk teşkil edebileceği; köprü ayaklarında meydana gelebilecek bir oturma, deplasman vb.
olumsuzluğun, köprü içerisinden geçirilen kablo vb. tesisata hasar verebileceği; bu nedenle, “ arazi kullanım süresinin kısaltılması ile protokol birim fiyatlarının güncellenmesi ” için başvuruya konu protokolün iade edildiği; 3.6. Protokol bedellerinin, 2016/E .8 sayılı İç Genelge doğrultusunda hesaplandığı; söz konusu İç
Genelgenin, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu; söz konusu Yönetmeliğin 1 no lu ekinde yer alan “ Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları
Tablosu”nda, geçiş hakkının köprüler bağlamında kullanılması halinde ne kadar bedel alınacağının belirlenmediği; ancak metro, tramvay, tünel vb. tesislerin sınırlarındaki yerler için 2012 yılında 10
TL/m lik fiyatlandırmanın yapıldığı ( 2018 yılında bu bedelin 15,48 TL olduğu); anılan yapıların sanat yapısı olduğu ve bu kapsamda değerlendirilebilecek olan köprülerin de söz konusu ücretlendirmeye tabi olduğu; başvuru bağlamında tespit edilen bedelin ise, 2,77 TL/m olduğu ve protokol işlerinde, farklı kalemler altında herhangi bir ek ücretin alınmadığı; 3.7. Fiber optik kablonun, bahse konu köprüden hizmet kanalı içinde geçirilmesinin statik açıdan bir mahsurunun bulunmadığı; ancak köprüde yapılan incelemeler neticesinde, hattın köprüden geçirilmesinin mecburiyet arz etmediğinin de belirlendiği; dolayısıyla yapılan işlemlerde kanuna aykırı hareket edilmediği; 3.8. Başvuran şirket dışında başka firmalarla köprü özelinde herhangi bir görüşme yapılmadığı, protokol düzenlenmediği ve konuyla ilgili başka bir talebin olmadığı; ayrıca geçiş hakkı talepleri hakkında, hiçbir kurum, kuruluş veya firmaya öncelik tanınmadığı; 3.9. Dr . Mehmet Müezzinoğlu Köprüsünün inşaatına 22/ 02/ 2013 tarihinde başlanıldığı; 05/ 12/ 2016 tarihinde köprü inşaatının tamamlandığı; kesin kabulün ise yapılmadığı; köprüden altyapı geçirilmesine ilişkin olarak hiçbir ilan, duyuru, davet vb. işlemin yapılmadığı; 3.10. Başvuran şirket ile Genel Müdürlük arasında başvuru konusuna ilişkin herhangi bir uyuşmazlığın yargı mercilerine intikal etmediği;
3 / 113.11. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün sayılı yazısında,
başvuran şirketin kullanım onayı belgesi almasından sonra protokol düzenlenebileceği hususunun bildirildiği; 3.12. Başvuran şirket tarafından, başvuruya konu köprüden geçecek fiber optik hattan 4 core luk kısmın Genel Müdürlüğe tahsis edilmesi, bunların bakım, onarım ve işletme işinin üstlenilmesi ile
Bakanlıktan kullanım onayı alınması sonrasında ve müracaat edilmesi halinde, güncel bedeller üzerinden konunun yeniden değerlendirileceği hususuna yer verilmiştir .
4. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının anılan yazısında özetle, işletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısının anlaşmalarını serbestçe yapabildiği; 5809 sayılı Kanun bağlamında, geçiş hakkının tesis edilmesi ve buna ilişkin bedelin tahsili hakkında herhangi bir süre kısıtının olmadığı;
25 yıllık bir süre için geçiş hakkının verilmesinin söz konusu olması halinde, buna ilişkin bedelin
peşin olarak tek seferde ödenmesini engelleyen herhangi bir hükmün bulunmadığı hususlarına değinilmiştir .
5. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın anılan yazısında özetle, 5.1. Elektronik haberleşme altyapısının, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yetkilendirilmiş işletmeciler eliyle kurulup işletildiği; elektronik haberleşme hizmetlerinin de bu altyapı üzerinden sunulduğu; 5.2. İlgili idarelerin kendi özel mevzuatları marifetiyle 5809 sayılı Elektronik Haberleşme
Kanununun “ Geçiş Hakkı ” başlıklı dördüncü bölümünde düzenlenen hükümleri ve buna bağlı ikincil mevzuatı göz ardı edemeyeceği; 5.3. Mükerrer yatırımların önlenmesi için tesis paylaşımına öncelik verildiği ve tesis paylaşımının mümkün olmaması halinde geçiş hakkının söz konusu olacağı; Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine
İlişkin Yönetmeliğin 6 ncı maddesi gereğince, işletmeciler tarafından öncelikle Bilgi Teknolojileri ve
İletişim Kurumu tarafından belirlenen tesis paylaşımı süreçlerinin işletilmesi, tesis paylaşımının mümkün olmadığının belgelenmesi halinde, Bakanlıktan kullanım onayı alınması ve ardından geçiş hakkı sağlayıcılarına müracaat edilmesi gerektiği; 5.4. Başvuran şirketin, başvuru konusu güzergâha ilişkin Bakanlığa “kullanım onayı ” müracaatında bulunmadığı; 5.5. Başvuruya konu güzergâha ilişkin, öncelikle Bakanlığa kullanım onayı için müracaat edilmesi, bunun ardından Karayolları Genel Müdürlüğüne başvurulması gerektiği; bu kapsamda, başvuran şirket ile idareye anılan hususları içerir resmi yazıların gönderildiği hakkında bilgileri içermektedir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
6. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı ” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “ Herkes, bilgi
4 / 11edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler ” hükmü yer almaktadır .
7. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi ” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir ” hükmü yer almaktadır .
8. 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle ilga edilmeden önceki “Görev ve yetkiler ” başlıklı 4
üncü maddesinde, “ Genel Müdürlüğün görev ve yetkileri şunlardır :
…
j) Otoyol, Devlet ve il yollarında karayolu sınır çizgisi içinde kalan uygun alanlar ile karayolu sınır çizgisi dışında Genel Müdürlüğe devir ve temlik edilmiş veya Genel Müdürlüğün mülkiyetinde olan diğer alanlardaki taşınmazların ve tesislerin kiraya verilmesi, bunlar üzerinde irtifak hakkı, kullanma izni veya ön izin verilmesi gibi işlemleri yapmak, yaptırmak, yapılan bu işlemlerle ilgili gerekli hâllerde Maliye Bakanlığına bilgi vermek ” hükmüne yer verilmiştir .
9. 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve
Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “Karayolları Genel
Müdürlüğü “nü düzenleyen onyedinci bölümündeki “Görev ve yetkiler ” başlıklı 211 inci
maddesinde, “Genel Müdürlüğün görev ve yetkileri şunlardır :
…
j) Otoyol, Devlet ve il yollarında karayolu sınır çizgisi içinde kalan uygun alanlar ile karayolu sınır çizgisi dışında Genel Müdürlüğe devir ve temlik edilmiş veya Genel Müdürlüğün mülkiyetinde olan diğer alanlardaki taşınmazların ve tesislerin kiraya verilmesi, bunlar üzerinde irtifak hakkı, kullanma izni veya ön izin verilmesi gibi işlemleri yapmak, yaptırmak, yapılan bu işlemlerle ilgili gerekli hâllerde Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bilgi vermek ” hükmü bulunmaktadır .
10. 6001 sayılı Kanunun “Karayollarında tesisat kurulması ve yerlerinin değiştirilmesi ” başlıklı
24 üncü maddesinin birinci fıkrası, “ Genel Müdürlüğün görev alanında bulunan karayollarının
sınırları dâhilinde her türlü su, kanalizasyon, doğalgaz ve petrol boru hatları ile elektrik ve haberleşme hatları ve benzeri tesisat kurulması veya bu amaçlarla herhangi bir şekilde karayollarında faaliyette bulunulması, Genel Müdürlüğün iznine tâbidir . İhtiyaç hâlinde, söz konusu tesisatın yerlerinin değiştirilmesi, Genel Müdürlükçe ilgili kuruluşlardan talep edilebilir . İlgili kurum veya kuruluşlar, her türlü masrafı kendilerine ait olmak üzere, Genel Müdürlükçe belirtilen sürede bu değişikliği gerçekleştirmek zorundadır . Aksi hâlde Genel Müdürlük, yer değiştirme işlemlerini, giderleri ilgili kurum ve kuruluştan tahsil edilmek üzere bizzat yapar veya yaptırır ” hükmünü amirdir .
5 / 1111. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun “Geçiş hakkı talebinin kabulü ” başlıklı 23
üncü maddesinde, “ Taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi, bu taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkan dahilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı talepleri, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere, kabul edilir .
Kamu kurum ve kuruluşları, kendilerine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal vermeden, değerlendirir ve altmış gün içinde sonuçlandırırlar . Benzer konumdaki işletmeciler arasında ayrım gözetmeksizin şeffaf davranılır ” hükmü bulunmaktadır .
12. Mülga Karayolları Genel Müdürlüğü Tasarrufundaki Taşınmazların Değerlendirilmesine
İlişkin Yönetmeliğin “Havuz dışında değerlendirilebilecek taşınmazlar ” başlıklı 6 ncı maddesinde, “ Aşağıda kapsamı belirlenen taşınmazlar, havuza aktarılmadan da değerlendirilebilir .
a) İdareye ait taşınmazlar üzerinde yer alan; sabit asfalt tankları ve asfalt plenti, akaryakıt depoları, atölye, ambar, liman ve benzeri sabit tesislerin tamamı veya müstakil bölümleri, b) İdare tasarrufundaki alanlarda yer altı ve yer üstü (havai) her türlü iletim, ulaşım ve taşıma (ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve benzeri) hatlarının geçmesi durumunda yol geçiş izni ile irtifak hakkı veya kullanım izni verilen taşınmazlar, Havuz dışında değerlendirilecek taşınmazlara ilişkin ilgili daire başkanlıkları ile taşra teşkilatından olumlu görüş alındıktan sonra Taşınmaz Envanter Değerlendirme Komisyonunca verilecek kararlar doğrultusunda işlem yapılır .
Bu madde kapsamındaki taşınmazlar, Taşınmaz Değerlendirme Havuzuna alınma kararı dışında bu
Yönetmelikte belirlenen usul ve esaslara tabidir ” hükmü yer almaktadır .
13. Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar ile Kullanımındaki
Alanların İdaresine İlişkin Yönetmeliğin “İdarenin kullanımındaki alanların değerlendirilmesi” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrası, “İdarenin kullanımındaki alanlardan; a) Yer altı ve yer üstü (havai) her türlü iletim, ulaşım ve taşıma (ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve benzeri) hatlarının geçmesi durumunda yol geçiş iznine de tabi olan alanlar, b) Baz istasyonu, radyo link tesisi ve benzeri ses, görüntü ve data aktarımına yarayan elektronik haberleşme cihazları ile alt yapı niteliğinde bulunan kule, direk, kulübe, konteynır, enerji nakil hattı, fiber optik gibi tesisler ile bu tesisler için ihtiyaç duyulan alanlar, protokolle kullanma iznine konu edilebilir ” hükmünü amirdir .
13.1. Anılan Yönetmeliğin “Yürürlükten kaldırılan yönetmelik ” başlıklı 39 uncu maddesinde, “30/ 3/ 2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Karayolları Genel Müdürlüğü
Tasarrufundaki Taşınmazların Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır “ ifadesine yer verilmiştir .
13.2. Anılan Yönetmeliğin “Başlanmış işler ” başlıklı geçici 1 inci maddesinde ise, “Bu
6 / 11Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte işlemlerine başlanılmış ve ihale ilanı yapılmış olan işler ile
yapılacak sözleşmelerde bu Yönetmeliğin 39 uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılan yönetmelik hükümleri uygulanır ” düzenlemesi bulunmaktadır .
14. Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve
Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin “İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “ Geçiş hakkı uygulamasında; …
b) Etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması, c) Geçiş hakkı taleplerinin yasal süre içerisinde cevaplanması, …
ilkeleri esas alınır ” hükmü bulunmaktadır .
14.1. Anılan Yönetmeliğin “Başvuru ve değerlendirme ” başlıklı 6 ncı maddesinde ise, “ Geçiş hakkı talep edilen güzergah üzerinde tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi ve/veya altyapısı bulunması halinde, tesis paylaşımına ilişkin mevzuat hükümleri uygulanır .
Tesis paylaşımının mümkün olmadığının işletmeci tarafından belgelenmesi durumunda işletmeci, geçiş hakkının kullanımının onayı için Ek- 2’de yer alan belgelerle birlikte Bakanlığa başvurur .
…
Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayı verilmesi durumunda ise aşağıdaki
hükümler uygulanır :
…
b) Hazinenin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar ile mülkiyeti veya tasarrufu belediyelere ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile 25/ 2/ 1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında kalan yerlerde geçiş hakkını kullanacak işletmeci, ilgili GHS’ye Ek- 2’de yer alan belgeler ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı ile birlikte başvuruda bulunur . GHS kendisine yapılan geçiş hakkı talebi başvurularını mevzuat çerçevesinde en geç altmış gün içerisinde sonuçlandırır ve sonucunu işletmeciye bildirir . Geçiş hakkı talebinin reddedilmesi durumunda yapılan bildirimde red gerekçeleri açıkça belirtilir ” hükmü yer almaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
15. Başvuran şirketin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “ Tavsiye Karar Önerisi ” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
7 / 11V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden 16. Başvuru, Edirne İli, Meriç Nehri üzerinde inşası tamamlanan Dr . Mehmet Müezzinoğlu
Köprüsünden fiber optik hat geçirilmesi talebini ve bundan kaynaklı sorunları konu edinmektedir .
17. 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 24 üncü maddesinin birinci fıkrasında, Genel Müdürlüğün görev alanında bulunan karayollarının sınırları dâhilindeki her türlü su, kanalizasyon, doğalgaz ve petrol boru hatları ile elektrik ve haberleşme hatları ve benzeri tesisat kurulması veya bu amaçlarla herhangi bir şekilde karayollarında faaliyette bulunulmasının, Genel Müdürlüğün iznine tâbi olduğu hükme bağlanmıştır . 703 sayılı Kanun
Hükmünde Kararname marifetiyle geniş çaplı revizyona uğrayan ve isim değişikliğiyle “ Karayolları
Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun” olarak anılan 6001 sayılı Kanundaki bu hüküm, söz konusu iznin ne surette verileceği ile bu kapsamda hangi usul-esasların gözetileceği hususlarına açıklık getirmemektedir . Bununla birlikte, 30/ 03/ 2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Karayolları Genel Müdürlüğü Tasarrufundaki Taşınmazların Değerlendirilmesine İlişkin
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde, Genel Müdürlük tasarrufundaki alanlarda yer altı ve yer üstü her türlü iletim, ulaşım ve taşıma (ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı vb.)
hatlarının geçmesi durumunda, yol geçiş izni ile irtifak hakkı veya kullanım izni verilen taşınmazların havuz dışında değerlendirilebileceği belirtilmekte ve söz konusu taşınmazların
Taşınmaz Değerlendirme Havuzuna alınma kararı dışında anılan Yönetmelikte belirlenen usul ve esaslara tabi olacağı ortaya konulmaktadır .
18. Başvuru bağlamında her iki hüküm değerlendirildiğinde, Genel Müdürlüğün tasarrufu altındaki
Dr . Mehmet Müezzinoğlu Köprüsünden fiber optik hat geçirilmesi işi hakkındaki iş-işlemlerin, hukuki durumları tartışmalı hale gelmektedir . Zira anılan iş, Karayolları Genel Müdürlüğünün kontrolü altındaki bir köprüden altyapı geçirilmesini konu edinmesine rağmen, Yönetmelikteki hiçbir usule uyulmadan sadece protokol marifetiyle yapılmaya çalışılmıştır . İdare, Kurumumuza ilettiği resmi yazıda, başvuruya konu işin havuz dışında tutulduğunu belirterek, bu kapsamda
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince gündeme gelen 2016/E .8 sayılı İç
Genelgenin dikkate aldığını vurgulamıştır . Oysaki idarenin de üzerinde durduğu 6 ncı maddenin üçüncü fıkrası, havuz dışında değerlendirilebilecek taşınmazların dahi anılan Yönetmelikteki usul ve esaslara tabi olacağını açıkça zikretmektedir . Yani idarenin yaptığı iş ve işlemlere dayanak olarak üst norm konumundaki Yönetmeliğin dikkate alınması gerekirken, alt norm konumundaki İç Genelgenin baz alınarak hareket edildiği görülebilmektedir . Ancak normlar hiyerarşisi bakımından, üst normun cevaz vermediği bir hususta, alt norm marifetiyle işlem tesis edilebilmesi mümkün değildir .
Yönetmeliğin hükmü karşısında, adsız düzenleyici işlem mahiyetindeki İç Genelgenin öncelenmesi hukukilikle bağdaşmamaktadır . Dolayısıyla gelir getirme amacıyla yapılacak tasarruflar için ihale usulünü benimseyen ve bünyesindeki hükümler marifetiyle bu yaklaşımı gösteren Yönetmeliğin, başvuru konusu bakımından göz önünde bulundurularak tüm işlemlere rehberlik edeceği kuşkusuzdur .
8 / 1119. Bununla birlikte, başvuruya ilişkin iş-işlemlerin tesis edildiği anda yürürlükte olan söz konusu
Yönetmeliği yürürlükten kaldıran ve 30/ 05/ 2018 tarihli ve 30436 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar ile Kullanımındaki Alanların
İdaresine İlişkin Yönetmeliğe de başvuru bağlamında değinmekte yarar vardır . Çünkü bu
Yönetmelikle, başvuru bağlamında karşılaşılan ve İç Genelge hükümlerine dayandırılan işlemlerin yönetmelik düzeyinde temellendirilmesi hususu dikkat çekmektedir . Nitekim söz konusu
Yönetmeliğin, “İdarenin kullanımındaki alanların değerlendirilmesi” başlıklı 6 ncı maddesindeki, “İdarenin kullanımındaki alanlardan; a) Yer altı ve yer üstü (havai) her türlü iletim, ulaşım ve taşıma (ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve benzeri) hatlarının geçmesi durumunda yol geçiş iznine de tabi olan alanlar, b) Baz istasyonu, radyo link tesisi ve benzeri ses, görüntü ve data aktarımına yarayan elektronik haberleşme cihazları ile alt yapı niteliğinde bulunan kule, direk, kulübe, konteynır, enerji nakil hattı, fiber optik gibi tesisler ile bu tesisler için ihtiyaç duyulan alanlar, protokolle kullanma iznine konu edilebilir ” hükmüyle, başvuru bağlamındaki fiber optik hat geçişlerinin protokol marifetiyle tesis edilebileceği hususu düzenlenirken, “ Kullanma izni işlemleri ” başlıklı 33 üncü maddesinde ise, Bölge Müdürlüğünce hazırlanacak protokollerin Genel Müdürlüğe gönderileceği ve onaylanması halinde yürürlüğe gireceği açıkça hüküm altına alınmıştır . Ayrıca anılan Yönetmeliğin geçici 1 inci maddesinde, işlemlerine başlanılmış ve ihale ilanı yapılmış olan işler ile yapılacak sözleşmeler hakkında eski Yönetmeliğin uygulanmaya devam edileceği de belirtilmiştir . Yani idarenin resmi yazısında detaylarıyla belirttiği ve hem ihaleye gerek duymaksızın protokol vasıtasıyla iş-işlemlerde bulunabilmesine hem de protokolün geçerliliği hakkındaki onay mekanizmasına ilişkin hususların uygulamasının, 30/ 05/ 2018 tarihiyle birlikte olabileceği açıktır . Bu bakımdan, idarenin başvuru bağlamındaki işlemlerinin hukuken kabul edilebilir olabilmesi için yeni
Yönetmelik döneminde vuku bulması gerekmektedir . Ancak idare, hâlihazırdaki Yönetmelik hükümleri doğrultusunda, eski Yönetmelik döneminde iş-işlemlerde bulunmuş, bunları İç Genelge hükümleriyle olağanlaştırmaya çalışmış ve ihale usullerini işletmeden başvuruya konu fiber optik hattın geçirilmesi talebi hakkında işlemler tesis etmiştir . İdarenin bu tutumu, açıkça eski
Yönetmeliğin genelinde işaret edilen usul-esaslardan ayrıldığını ortaya koymakta ve bu kapsamdaki faaliyetlerini hukuka aykırı hale getirmektedir .
20. Başvuru bağlamında ele alınması gereken bir diğer husus ise, idarenin yaptığı işlemlerde 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile bundan kaynaklı alt düzenleyici işlemleri göz önünde tutup tutmadığıdır . Başvuruyu ilgilendiren fiber optik hat geçirilmesi işinde temel kanuni dayanak, 5809 sayılı Kanunun 22 vd. maddelerinde düzenlenen geçiş hakkı müessesesidir . Bu yönüyle de, özenle ele alınarak muhatapları tarafından gözetilmesi gerekmektedir . Hatta özel mevzuatlarında yer alan hükümler gerekçe gösterilerek ilgili kamu kurumlarının, söz konusu Kanun hükümleri ile bunun alt düzenleyici işlemlerinin uygulanmasından kaçınmamaları icap etmektedir . Ancak başvuru konusu hakkındaki işlemlerde, idarenin özellikle 5809 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan başvuru değerlendirme süresine riayet etmediği başvuran şirketin dilekçelerine verilen cevapta tespit edilebilmektedir . Özellikle 27/ 04/ 2015, 13/ 05/ 2015 ve 04/ 01/ 2016 tarihli geçiş hakkı
9 / 11taleplerini içeren dilekçelere altmış günü aşarak 13/ 09/ 2017 tarihli resmi yazıyla cevap verilmesi,
anılan hükümle ve iyi yönetim anlayışıyla bağdaşmayan uygulamayı gözler önüne sermektedir .
İdarenin bu tutumunun başvuruya konu köprü inşaatının bitmemesiyle gerekçelendirilmesi halinde dahi, geçici kabulün 14/ 12/ 2016 tarihinde yapıldığı gözetildiğinde, anılan cevabın makul sürede iletilmediği açıktır . Dolayısıyla hem bu hüküm hem de genel olarak 5809 sayılı
Kanun ile elektronik haberleşmeyi ilgilendirir mevzuatın getirdiği hükümlere uygun hareket edilmesi önem arz etmektedir .
21. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, başvuran şirketin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte ele alındığında; başvuruya konu hususlarda idare tarafından yapılan iş ve işlemlerin, o anda yürürlükte olan Karayolları Genel
Müdürlüğü Tasarrufundaki Taşınmazların Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin öngördüğü usul ve esaslar gözetilmeden tesis edildiği; ayrıca bahsi geçen hususlar bakımından 5809 sayılı Elektronik
Haberleşme Kanunu ile alt düzenleyici mevzuatın gözetilmediği anlaşılmış olup idarenin hatalı davrandığının kabulü gerekmiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden 22. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; 22.1. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; ilgili idare tarafından, başvuran şirketin 27/ 04/ 2015, 13/ 05/ 2015 ve 04/ 01/ 2016 tarihli dilekçelerine 13/ 09/ 2017 tarihli resmi yazıyla cevap verildiği ve bu mukabelenin makul sürede kabul edilemeyeceği; böylece “makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ” ilkelerine riayet edilmediği tespit edilmiştir . Bununla birlikte, 23/ 03/ 2018 tarihli dilekçeye verilen 06/ 04/ 2018 tarihli cevabın ise, makul sürede ve gerekçeli olduğu gözetildiğinde, “makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ” ilkelerine riayet edildiği anlaşılmıştır . Ancak başvurucuya iletilmiş olan tüm yazılarda idarenin kararlarına karşı hangi sürelerde hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği anlaşıldığından, “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ” ilkesine uygun davranılmadığı da belirlenmiştir . Dolayısıyla ihlal edildiği ortaya konan ilkelere bundan böyle uygun davranılması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
10 / 11VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile;
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının . sayılı yazısı ile Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine
İlişkin Yönetmeliğin 6 ncı maddesi bağlamında, başvuran şirketin Bakanlıktan kullanım onayı alması gerektiği; ancak başvuran şirketin bu onayı almak için başvurmadığı; hatta 23/ 07/ 2018 tarihli ek dilekçesinde kendisini bu kapsamda değerlendirmediği tespitiyle, Başvuruya konu hususlarda idare tarafından yapılan iş ve işlemlerin, o anda yürürlükte olan
Karayolları Genel Müdürlüğü Tasarrufundaki Taşınmazların Değerlendirilmesine İlişkin
Yönetmeliğin öngördüğü usul ve esaslar gözetilmeden tesis edilmesi ile bazı hususlar bakımından
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile alt düzenleyici mevzuatın dikkate alınmaması
ve başvuran şirket tarafından ödenen 163.556 TL nin iade hakkında gerekli tedbirlerin alınması edilmesi hususunda KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Karayolları Genel Müdürlüğü
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURAN ve KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi