Düzeltme ilanının, yerel gazetede ilan edilmeksizin yalnızca Kamu İhale Bülteninde yayımlanmasının yeterli olup olmayacağı (KİK)

10.07.2008 tarih ve 08.16.74.0222/2008-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Kırıkkale Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’nce 21.05.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Tek Dedektörlü Gama Kamera Sistemi İle Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kardiyo Spect Etlik Görüntüleme Sağlık ve Tanı Merkezi Ltd. Şti.’nin 20.05.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.05.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  06.06.2008 tarih ve 16229 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.06.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Şikayet başvurularının süresinde yapılmadığı gerekçesiyle değerlendirmeye alınmamasının mevzuata aykırı olduğu, ihale dokümanında zeyilname ile değişiklik yapıldığından şikayet başvurularının süresinde olduğu,

2) Teknik şartnamenin 3.2, 3.13 ve 8.3 üncü maddeleri ile idari şartnamenin benzer işi tanımlayan 7.4.1 inci maddelerinin mevzuata aykırı olduğu, rekabeti fırsat eşitliğini ve fonksiyonelliği engellediği, zeyilname ile teknik şartnamenin 8.3 üncü maddesinde yapılan değişikliklerin yerinde olmadığı, anılan hususların ihalenin iptalini gerektirdiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihaleye ilişkin ilanın 24.04.2008 tarihinde yayımlandığı, ihalenin  21.05.2008 tarihinde gerçekleştirildiği, esas inceleme raporunun tanzim tarihi itibariyle ihale komisyonu kararının alınmadığı ve ihalenin sonuçlandırılmadığı anlaşılmıştır.

İncelenen ihalede, ihale dokümanına ilişkin olarak biri 02.05.2008 tarih ve 568 sayı, diğeri ise 09.05.2008 tarih ve 622 sayı ile iki adet zeyilname düzenlenmiştir.

İstekli olabilecek sıfatına haiz başvuru sahibince yapılan itirazen şikayet başvurusunun ihale dokümanına ilişkin olduğu, idareye şikayet dilekçesinde şikayet konusu işlemin farkına varıldığı tarih olarak doküman satın alma tarihi olan 29.04.2008 tarihinin gösterildiği, idareye şikayet başvurusunun 20.05.2008 tarihinde yapıldığı, idarenin 21.05.2008 tarihli cevap yazısında şikayet süresinin kaçırıldığından bahisle dilekçenin işleme konulmadığının belirtildiği görülmüştür. Başvuru sahibinin şikayet dilekçesinde, zeyilname düzenlemelerinin yerinde olmadığı iddiasının da ileri sürüldüğü anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhale Dokümanında Değişiklik veya Açıklama Yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde; “…Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir…”

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; “İdareye şikayet süresi; ihale süreci içerisinde şikayete konu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren onbeş gündür.” hükmü,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin 4 üncü maddesinde; “İhale veya ön yeterlik dokümanına karşı yapılacak başvurularda, ihale veya ön yeterlik dokümanının satın alındığı tarih, şikayete yol açan durumun farkına varıldığı tarih olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin dilekçesinde her ne kadar doküman satın alma tarihinin şikayet konusu işlemin farkına varıldığı tarih olarak belirtildiği tespit edilmiş olsa da, idarece iki adet zeyilname düzenlendiği, bu durumda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin doküman satın alma tarihi değil, dokümanda değişiklikler meydana getiren ve dokümanın bir parçası olarak kabul edilen zeyilnamelerin bildirildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği, düzenlenen zeyilnamelerden gerek ilkinin gerekse ikincisinin düzenlenme tarihleri dikkate alındığında başvuru sahibinin bu zeyilnameleri en erken düzenlenme tarihlerinde tebellüğ ettiği kabul edilse dahi idareye şikayet başvurusunun süresinde yapıldığı ve idarece değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından iddia yerinde görülmüştür.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3.2 nci maddesinde; “Sistem dedektörü, yuvarlak yapıda ve kullanılabilir görüş alanı (UFOV) en az 37 cm veya daha geniş boyutlarda olmalıdır.”,

3.13 üncü maddesinde;

“3.13. Sistem aşağıdaki kolimatörler ve her bir kolimatör için taşıma/depolama arabası içerecektir.

i.   Bir adet Düşük Enerji Yüksek Rezülasyonlu Kolimatör (LEHR)

ii.  Bir adet PinHole veya Yüksek Enerji Genel Amaçlı Kolimatör (HEGP),

düzenlemelerine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin 8.3 üncü maddesinde yer verilen; “Teklif edilen cihazlar ve aksesuarları yeni ve kullanılmamış olmak zorundadır. Cihazların yaşı, imalat tarihi, seri numarası üretici firma beyannamesi, satış faturası ve gümrük giriş beyannamesi teslimatta idareye ibraz edilecektir.” düzenlemesi ise 02.05.2008 tarihinde düzenlenen zeyilname ile; “Teklif edilen cihazlar ve aksesuarları yeni (üretim tarihi 01.01.2006’dan sonra olma şartı aranacaktır) ve kullanılmamış olmak zorundadır. Cihazların yaşı, imalat tarihi, seri numarası üretici firma beyannamesi, satış faturası ve gümrük giriş beyannamesi teslimatta idareye ibraz edilecektir.” şeklinde değiştirilmiştir.

            Başvuru sahibinin teknik şartnameye ilişkin iddialarının değerlendirilmesi amacıyla akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiş, ilgili kuruluş tarafından Kuruma gönderilen teknik görüşte; “Teknik şartnamenin 3.2 nci maddesinde özelliği belirtilen sistemin halen birkaç firma tarafından üretildiği, kullanımlarının son yıllarda giderek azaldığı, sektörde lider konumdaki üreticilerin 2000 yılından itibaren bu tip dedektörleri üretmediği, kullanıcıların büyük ölçüde dikdörtgen dedektör tercih ettiği, yuvarlak dedektörlü gama kamera istenmesi mümkün bulunmakla beraber ihalede yuvarlak dedektörlü gama kamera için birden fazla firmanın teklif verip vermediği hususunun rekabetin sağlanması bakımından büyük önem taşıyacağı, teknik şartnamenin 3.13 üncü maddesine ilişkin itirazın haklı olduğu, zira kolimatörler arasında fiyat ve kullanım amacı yönünden farklılıklar bulunduğundan hangi kolimatör veya kolimatörlerin istendiğinin net olarak belirtilmesi gerektiği, teknik şartnamenin bu haliyle belirli bir marka veya modeli tarif etmediği ancak yuvarlak dedektörlü kamera istenmesi yoluyla potansiyel bir başvuru kısıtlaması yaratıldığı” hususları belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,

“Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.”, 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 24 üncü maddesinde; “Gerek duyulması halinde alınacak hizmetin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. İdarelerce hazırlanacak teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda; teknik şartnamenin 3.2 ve 3.13 üncü maddelerinde yapılan düzenlemelerin teknik görüşte yer verilen bilgiler ışığında, mevzuatın yukarıda yer verilen düzenlemelerine aykırı olduğu, ihaleye tek bir teklif verildiği de göz önüne alındığında ihalede rekabetin sağlanmadığı, yapılan düzenlemelerin teklif verilmesini etkilediği ve ihaleye katılımı daralttığı;  teknik şartnamenin 8.3 üncü maddesinde yapılan düzenlemenin gerek ilk hali, gerekse zeyilname ile değişik halinin mevzuatın yukarıda yer verilen hükümlerine aykırı olduğu, cihazlar için kullanılmamış ve belirli bir tarihten sonra üretilmiş olma şartı aranmasının ihaleye katılımı daralttığı ve rekabeti engellediği, idarenin şikayete cevabında belirtilen “söz konusu sınırlamanın idarenin takdirinde olduğu” şeklindeki gerekçenin yerinde olmadığı, zira idarelerin ihalelerde rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması konusunda sorumlu olduğu, takdir yetkisinin kanun ve hizmet gerekleri ile sınırlı olarak kullanılması gerektiği, anılan sebeplerle başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan 02.05.2008 tarihinde düzenlenen zeyilname ile değiştirilen idari şartnamenin 7.4.1 inci maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak, Kamu veya Özel kuruluşlarda yaptıkları Sintigrafi Cihazı satış veya montaj veya bakım onarım veya hizmet işleri benzer iş olarak kabul edilecektir..” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde;

“İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali  güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.

Tanımlarda belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği ilgili idarece tespit edilerek ihale veya ön yeterlik dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir.”

Hükmü yer almaktadır.

İhale konusu işin “Tek Dedektörlü Gama Kamera Sistemi İle Hizmet Alımı” olduğu, dolayısıyla ihalede benzer iş olarak bu cihaz kullanılarak gerçekleştirilen hizmet işleri kabul edilmesi gerekirken, “cihazın satışı veya montajı veya bakım onarımı” işlerinin de benzer iş olarak sayıldığı, bu işlerin ihale konusu iş ile benzer nitelikte olmadığı, zira cihazın satışı, montajı, bakımı ve onarımı gibi işlerin ihale konusu hizmet işinden farklı nitelikte işler olduğu, her ne kadar zeyilname ile “veya hizmet işleri” ibaresinin eklenmiş olduğu görülse de benzer iş tanımının bu haliyle mevzuatta öngörülen koşulları sağlamadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

B- İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

          b) İlanın usulü yönünden yapılan incelemede;

İncelemeye konu ihaleye ilişkin ilanın 24.04.2008 tarihinde birer kez olmak üzere Kamu İhale Bülteninde ve yerel bir gazetede yayımlandığı ve ihalenin 21.05.2008 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılmıştır. İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede “işin süresi” ve “benzer iş” maddelerine ilişkin bir düzeltme ilanının yapıldığı görülmüş, bu ilana ilişkin olarak Kurumun İlan Yönetim Sisteminde yer alan bilgilerden düzeltme ilanının Kamu İhale Bülteninde 05.05.2008 tarihinde ve süresinde yayımlandığı anlaşılmıştır.

               4734 sayılı Kanunun “İlânın Uygun Olmaması” başlıklı 26 ncı maddesinde; “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz. Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, idarelerce ilânların yayımlanmasını takibeden on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “XII – İhale İlanı ve İhale Dokümanına İlişkin Açıklamalar –  B.İhale İlanlarındaki Hatalı Hususların Düzeltilmesi” bölümünde; “…Hatalı hususlara ilişkin yapılacak düzeltme ilanını geçerli olabilmesi için, düzeltme ilanının, hatalı ilânın yayımlandığı yerde, hatalı ilânın yayımlanmasını takip eden on gün içinde yayımlanması gerekmektedir. Bu şekilde yapılmayan düzeltme ilanları geçerli olmadığından ve hatalı hususların bulunduğu ihale ilanları ile de ihale ve ön yeterliğe devam edilmesi mümkün olmadığında, bu durumda ihale veya ön yeterlik ilanları yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede; düzeltme ilanının yalnızca Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, dosya kapsamında düzeltme ilanın yerel gazetede de yayımlandığına ilişkin herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı, düzeltme ilanlarının da ihale ilanı gibi aynı yerde ve aynı usulle yayımlanmasının mevzuat gereği bir zorunluluk olduğu, dolayısıyla düzeltme ilanının yerel gazetede yayımlanmaması hususunun mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin iptalini gerektirdiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.