|
ÖZET: Başvuru, Şahinbey Belediye Başkanlığı’nın düzenleme ortaklık payı (DOP) uygulamasıyla ilgilidir. Başvuran, 1000 m²’den küçük bir arsaya sahip olduğunu, %40’lık parselasyon kesintisi yapılması gerekirken %20’lik bir kesinti ile 185 m²’lik alanın bağış adı altında alındığını iddia etmektedir. Bu bağlamda, 555 m²’lik kısmının kendisine verilmediğini ve bu alanın geri iade edilmesini talep etmektedir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuru üzerine ilgili idareden bilgi talep etmiş ve Şahinbey Belediyesi, başvuranın taşınmazının imar planında park alanı olarak belirlendiğini, dolayısıyla yapılan DOP uygulamasının yasal çerçevede gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Başvuranın, taşınmazının 1/3’ünü bedelsiz olarak belediyeye bağışladığı ve bu bağışın DOP hesaplamasında dikkate alınmadığı ifade edilmiştir. Sonuç olarak, başvurunun kabul edilmesiyle birlikte, DOP hesabının yeniden değerlendirilmesi ve bedelsiz terklerin göz önünde bulundurulması için Şahinbey Belediye Başkanlığı’na tavsiyede bulunulmuştur. İlgili idarenin, bu karar doğrultusunda gerekli düzeltmeleri yapması beklenmektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/1917-S.23.3202
BAŞVURU NO : 2022/13273
KARAR TARİHİ : 16/02/2023
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ŞAHİNBEY BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : DOP uygulaması hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 13/09/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran tarafından Kurumumuza yapılan başvuruda özetle; arsasının 1000 m² altında olduğunu, %40 parselasyon resmi olarak alınması gerekirken %40 resmi olarak %20 de imza attırıp bağış adı altında alındığını, 925 m²’nin 370 m²’sinin kendisine verildiğini, 555 m²’sine el konulduğunu, yerinin hastanenin bitişiğinde tek tapu iken yeşil alan denilerek 100, 150 metre ilerisinde konut alanından 22 hissenin içine atıldığını iddia ve ifade ederek kendisinden %20 bağış adı altında alınan 185 m² tekabül eden arsanın geri iade edilmesini, böylelikle hak sahibinin hakkının iade edilmesini talep etmektedir.
II. İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzca, verilecek karara esas olmak üzere başvuru belgesinde yer alan iddiaların doğruluğunun tespiti ve eğer mümkünse ilgili idare ile başvurucu arasında muhtemel bir dostane çözümün tesisi amacı ile
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu hükümleri uyarınca inceleme ve araştırma
gerçekleştirilmiştir. 6328 sayılı Kanun’un “Bilgi ve belge istenmesi” başlıklı 18’inci maddesi hükmü uyarınca Kurumumuzca dostane çözüme ilişkin mevzuat hükümleri hatırlatılarak Şahinbey Belediye
Başkanlığından 20.12.2022 tarih ve S. sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiştir.
Şahinbey Belediye Başkanlığının 05.01.2023 tarih ve E. sayılı cevabi yazısında özetle;
“(…) Başvuru sahibinin sözünü ettiği taşınmazın tamamı uygulama imar planında park alanına
geldiğinden şahsa 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesi gereği yapılan imar uygulaması ile E:
kat konut yapı adasından ( ada parsel) hisse verilmiştir.
Başvuru sahibi, dilekçe ile 1/1000 ölçekli uygulama imar planında “park” alanında bulunan taşınmazının 1/3’ünü bedelsiz rızai olarak belediyemize bağışlamak için müracatta bulunmuştur. Belediyemiz
Encümenince de uygun görülen talep sonrasında başvuru sahibi tapu müdürlüğünde kendi rızası ile
/
taşınmazın 1/3’ünü Belediyemiz adına bedelsiz bağışlamış olup, bahse konu işleme ilişkin tapu kaydı yazımız ekinde sunulmuştur.
3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinin 13. fıkrasında yer alan ‘Düzenleme sonucu taşınmaz
maliklerine verilecek parseller; öncelikle düzenlemeye alınan taşınmazın bulunduğu yerden, mümkün olmuyor ise en yakınındaki eşdeğer alandan verilir.’ hükmü gereğince işlem yapılmıştır.
Başvuruya konu talep hakkında ‘Yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklar’ bulunmadığı gibi herhangi bir mahkeme kararına da rastlanılmamıştır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;
3.1. “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2’nci maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” ,
3.2. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”,
3.3. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35’inci maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,
3.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik’in “Karar verme süresi” başlıklı 36’ncı maddesinde, “Kurum, inceleme ve araştırmasını şikâyet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırır.”,
6. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun;
6.1 “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde, “Bu Kanun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların;
plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenmiştir.”,
6.2. “Tanımlar” başlıklı 5’inci maddesinde, “Bu Kanunda geçen terimlerden bazıları aşağıda tanımlanmıştır.
Nazım İmar Planı; varsa bölge planlarının mekâna ilişkin genel ilkelerine ve varsa çevre düzeni planlarına uygun olarak halihazır haritalar üzerine, yine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak çizilen ve arazi parçalarının; genel kullanış biçimlerini, yerleşme alanlarının gelişme yön ve büyüklüklerini, nüfus yoğunlukları ve eşiklerini, ulaşım sistemlerini göstermek ve uygulama imar planlarının hazırlanmasına esas olmak üzere düzenlenen, plan hükümleri ve raporuyla beraber bütün olan plandır.
Uygulama İmar Planı; tasdikli halihazır haritalar üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak nazım imar planı esaslarına göre çizilen ve çeşitli bölgelerin yapı adalarını, bunların yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için gerekli imar uygulama programlarına esas olacak uygulama etaplarını ve diğer bilgileri ayrıntıları ile gösteren plandır…”,
6.3. “İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler” başlıklı 13’üncü maddesinde, “Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak, b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
(…) Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.”,
6.4. “İfraz ve tevhid” başlıklı 15 inci maddesinde, “İmar planı bulunan alanlarda, uygulama imar planına uygun olarak öncelikle parselasyon planının yapılması esastır.
İmar planı bulunan alanlarda, ifraz ve tevhit işlemleri, parselasyon planı tescil edilmiş alanlarda yapılabilir.
Parselasyon planı tescil edilmiş yerlerde yapılacak ifraz veya tevhidin imar planlarına ve imar mevzuatına uygun olması şarttır.
10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin yetkisi içindeki kamu yatırımlarında veya kamu mülkiyetine ait alanlarda, parselasyon planının tatbiki mümkün olmayan meskûn alanlar ile koruma amaçlı imar planı bulunan alanlarda ve büyük bir kısmı uygulama imar planına uygun şekilde oluşan imar adalarının geri kalan kısımlarında bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan hükümlerde belirtilen şartlar aranmaz.
Mevcut hâliyle yapılaşmaya elverişli olmayan imar parsellerinde; maliklerden birinin talebi üzerine veya doğrudan, parsel maliklerine kendi aralarında anlaşmaları için yapacağı tebliğden itibaren üç ay içerisinde maliklerce anlaşma sağlanamaması hâlinde, resen tevhit ve fiilî duruma göre ifraz yoluyla işlem yapmaya ilgili idare yetkilidir.
/
İmar planlarında parsel cepheleri tayin edilmeyen yerlerde yapılacak ifrazların, asgari cephe genişlikleri ve büyüklükleri yönetmelikte belirtilen esaslara göre tespit edilir.
İmar planı dışında kalan alanlarda yönetmeliklerinde tayin edilecek miktarlardan küçük ifrazlara izin verilmez.”,
6.5. “Parselasyon planlarının hazırlanması” başlıklı 18’inci maddesinde, “İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile yol fazlaları ile kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re’sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir.
Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.
Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme alanındaki nüfusun kentsel faaliyetlerini sürdürebilmeleri için gerekli olan umumi hizmet alanlarının tesis edilmesi ve düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında “düzenleme ortaklık payı” olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırk beşini geçemez.
Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerler ile bölgenin ihtiyacı olan yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı öğretime yönelik eğitim tesis alanları, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesis alanları, pazar yeri, semt spor alanı, toplu taşıma istasyonları ve durakları, otoyol hariç erişme kontrolünün uygulandığı yol, su yolu, resmî kurum alanı, mezarlık alanı, belediye hizmet alanı, sosyal ve kültürel tesis alanı, özel tesis yapılmasına konu olmayan ağaçlandırılacak alan, rekreasyonalanı olarak ayrılan parseller ve mesire alanları gibi umumi hizmet alanlarından oluşur ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz.
Üçüncü fıkrada belirtilen, bölgenin ihtiyacına ayrılan alanlardan belediye hizmetleri ile ilgili olanlar bu amaçlarla kullanılmak kaydıyla ilgili belediyesi adına, diğer alanlar ise imar planındaki kullanım amacı doğrultusunda bu amacı gerçekleştirecek olan idareye tahsis edilmek üzere Hazine adına tescil edilir. (…)
Bu madde hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaması esastır. Ancak, her türlü imar planı kararı ile yapılaşma koşulunda ve nüfusta artış olması hâlinde, artış olan parsellerden, uygulama sonucunda oluşan değerinin önceki değerinden az olmaması kaydıyla, daha önceki imar uygulamalarında yapılan terk veya kesintiler dikkate alınmak suretiyle ilk uygulamadaki düzenleme ortaklık payı oranını % 45’e kadar tamamlamak üzere ilave düzenleme 1 ortaklık payı kesintisi yapılabilir.
24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 10 uncu maddesi
1
04.07.2019 tarihli ve 7181 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesiyle bu fıkraya “saha”, ibaresinden sonra gelmek üzere “düzenleme
alanındaki nüfusun kentsel faaliyetlerini sürdürebilmeleri için gerekli olan umumi hizmet alanlarının tesis edilmesi ve” ibaresi eklenmiş, fıkrada yer alan “kırkını” ibaresi “kırk beşini” şeklinde değiştirilmiştir. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18’inci maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan hali, “Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında ‘düzenleme ortaklık payı’ olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez.” şeklindedir.
kapsamında yapılan uygulamalarda; umumi hizmet alanları için yapılan her türlü terk ve kesintinin, parselasyon planındaki düzenleme ortaklık payı kesintisinden az olması durumunda, önceki terk ve kesintilerin oranını parselasyon planındaki düzenleme ortaklık payı oranına tamamlayan fark kadar düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılabilir. Yapılan bu kesinti tamamlayıcı mahiyette olup mükerrer uygulama olarak değerlendirilmez. Ancak toplam kesinti oranı her halükarda %45’i geçemez. (…)
Düzenleme sonucu taşınmaz maliklerine verilecek parseller; öncelikle düzenlemeye alınan taşınmazın bulunduğu yerden, mümkün olmuyor ise en yakınındaki eşdeğer alandan verilir. ”,
7. Arazi ve Arsa Düzenlemeleri Hakkında Yönetmelik’in;
7.1. “ Düzenleme ortaklık payına ait esaslar” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “(1)
Düzenlemeye tabi tutulan yerler ile bölgenin ihtiyacı olan umumi ve kamu hizmet alanları için, İmar
Kanununun 18 inci maddesine göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırk beşini (%45) geçemez.” ,
7.2. Mezkûr maddenin sekizinci fıkrasında, “Düzenleme sahasındaki taşınmazlardan bir kısmının umumi ve kamu hizmet alanlarında kullanılmak üzere bağışlanması ya da belediye veyahazine arazilerinin tahsis edilmesi durumunda; bağışlanan ya da tahsis edilen miktar, toplam umumi ve kamu hizmet alanlarından düşülmek suretiyle düzenleme ortaklık payı hesaplanır. Parselasyon planı yapılmadan ifraz, tevhit ve terk yoluyla; düzenleme ortaklık payına konu alanlara terk edilen ya da bağışlanan alanlar hariç olmak üzere, bağış ve tahsis yapılan taşınmazdan, bağış ve tahsis miktarı düşüldükten sonra geri kalan alandan düzenleme ortaklık payı alınır.” ,
7.3. “Parselasyon planlarının yapımı ve dağıtım esasları” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendinde, “(1) İmar parsellerinin oluşturulması ve dağıtımında aşağıdaki esaslar dikkate alınır:
a) Düzenlemeye giren parsellerin tahsisi, uygulama sonucunda mümkün olduğunca düzenleme öncesi parselin bulunduğu yerden yapılır. Düzenlemeye alınan parsellerin imar planında umumi ve kamu hizmet alanlarına denk gelmesi halinde ise, diğer parsellerin bulunduğu yerden tahsisinin yapılmasından sonra, teknik zorunluluklar da dikkate alınarak en yakın ve tahsise uygun olabilecek imar parsellerine tahsisi sağlanır. (…)” ,
hüküm ve açıklamalara yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ Av. FATMA BENLİ YALÇIN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından dosya kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde, başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran, 1 nolu paragrafta belirtildiği üzere özetle; arsasının 1000 m² altında olduğunu, %40 parselasyon resmi olarak alınması gerekirken %40 resmi olarak %20 de imza attırıp bağış adı altında alındığını, yerinin hastanenin bitişiğinde tek tapu iken yeşil alan denilerek 100, 150 metre ilerisinde konut
alanından 22 hissenin içine atıldığını iddia ve ifade ederek kendisinden %20 bağış adı altında alınan 185 m² tekabül eden arsanın geri iade edilmesini talep etmektedir.
10. Şahinbey Belediye Başkanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
10.1. Uyuşmazlık konusuna neden olan ada, parseldeki taşınmazın tamamının uygulama imar planında park alanına geldiği, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18’inci maddesi gereği yapılan imar uygulaması ile başvurana kat konut yapı adasından ( ada, parsel) hisse verildiği, başvuranın da düzenleme sınırı içerisinde bulunduğu imar uygulamasında başka bir malike ait tamamı park alanında bulunan ada, parselde kayıtlı taşınmaza da başvurana uygulandığı gibi ada, parselden hisse tahsis edildiği ifade edilmiştir.
10.2. İlgili idare tarafından gönderilen DOP kesintisine ilişkin evrakın tetkikinde; başvurana ait ada, parsel ve 2/3 hisseli taşınmazın 616,67 m²’lik kısmının tamamı için %40 oranında DOP uygulandığı tespit edilmiştir.
10.3. Başvuran tarafından Şahinbey Belediye Başkanlığı Yazı İşleri Müdürlüğüne verilen 27.06.2019 tarih ve sayılı dilekçede, “Tapunun; Mahallesi ada parselin imar uygulamasında
DOP’a esas olmak üzere 1/3’ünü Belediyeniz adına bedelsiz bağışlamak istiyorum.” şeklinde ifadelere yer verildiği görülmüştür.
10.4. Şahinbey Belediyesinin 03.07.2019 tarihli ve No.lu Encümen Kararı’nda; teklifin uygun görüldüğü; tapunun Mahallesi, ada, parselde kayıtlı taşınmazın hissedarlarından
T.C. kimlik numaralı ait 925,00 m²’lik hissenin 1/3’ünü DOP’a esas olmak üzere Belediye adına bedelsiz olarak bağış alınması, gereği yapılması üzere ilgili evrakın Emlak İstimlak
Müdürlüğüne tevdiine oy birliğiyle karar verildiği, bu kapsamda ilgili idare tarafından gönderilen tapu kaydı sorgulamasında mezkûr taşınmazın başvuran tarafından 23.07.2019 tarihinde Şahinbey Belediye
Başkanlığına bağışlandığı tespit edilmiştir.
11. Anayasa’nın 2’nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve soysal bir hukuk devleti olduğu; temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13’üncü maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiş, “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35’inci maddesinde ise “Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükümleri yer almıştır.
12. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Devletin veya bir kamu tüzel kişisinin kamu yararı amacıyla aldığı bir taşınmazı daha sonra imar planı değişikliği ile kamu yararına kullanma amacı dışında kendi özel mülkü olarak tescil ettirmesi temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına keyfi bir şekilde el konularak bireylerin sahip oldukları taşınmazları
üzerinde özgürce tasarruf etmelerinin engellenmesi, mülkiyet haklarının ellerinden alınması hukuk devleti ilkesine aykırıdır ( Danıştay 6. Dairesinin 04.02.2021 tarihli ve 2019/20910 E., 2021/1374 K. sayılı kararı
13. Herkes, yasal şekilde elde ettiği mülküne sahip olma, kullanma, elden çıkarma ve miras bırakma hakkına sahiptir. Bunların kaybı karşılığında zamanında adil bir tazminat ödenmesi koşulu ile kamu menfaati nedeniyle veya yasada öngörülen koşullar çerçevesinde yapılması dışında hiç kimsenin elinden mülkü alınamaz. Mülkün kullanımı, kamu menfaati için gerekli olduğu ölçüde yasa ile düzenlenebilir (
Danıştay 6. Dairesinin 04.02.2021 tarihli ve 2019/20910 E., 2021/1374 K. sayılı kararı).
14. Konuya ilişkin Danıştay 6. Dairesinin 09/05/2022 tarihli ve / E., / K. sayılı kararında;
“İmar hukukunda yasal bir dayanağı bulunmamakla birlikte bedelsiz terk kavramı, imar planı bulunan alanlarda 3194 sayılı Kanunun 18 inci maddesi kapsamında parselasyon işleminin yapılmaması ya da çeşitli sebeplerle yapılmasının mümkün olmadığı durumlarda 3194 sayılı İmar Kanununun 15 ve 16 ncı maddeleri çerçevesinde, taşınmazın imar planında yapılaşılabilecek kısmı için parsel oluşturularak yapı ruhsatı düzenlenebilmesi amacıyla aynı taşınmazın yol, yeşil alan vb. kısımlarının kişinin isteği doğrultusunda kamuya bırakılması işlemidir. İlgililerin taşınmazlarının imar planında yol, park gibi kamu alanlarında kalan kısımlarını bedelsiz terk etmelerinin nedeni taşınmazlarının kalan kısmında yapılaşabilmektir. Başka bir deyişle yapılaşabilmek için kamu alanlarında kalan taşınmaz kısımlarını kamu gücü karşısında bedelsiz terk etmek zorunda kalmaktadırlar.
Düzenleme ortaklık payı oranının, bir düzenleme sahasında tespit edilen düzenleme ortaklık payı miktarının, bu saha içindeki kadastral veya imar parsellerinin yüz ölçümü miktarına oranı olduğu, evvelce yapılan düzenlemeler dolayısıyla düzenleme ortaklık payı veya bu maksatla başka isimlerle bir pay alınmış arazi ve arsaların bu ortaklık payı hesabına katılmayacağı, herhangi bir imar uygulama işlemine dayanmayan bedelsiz terkin düzenleme ortaklık payı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ancak taşınmaz sahiplerinin talepleri üzerine bir uygulama işlemine dayanan ve yapılaşma amacıyla taşınmazın bir kısmının kamuya terk edilmesi suretiyle yapılan kesintilerin ise ‘düzenleme ortaklık payı’ ile aynı amaca hizmet ettiği, terk oranını sonradan yapılacak bir parselasyon işleminde belirlenmiş düzenleme ortaklık payı oranına tamamlayan fark kadar düzenleme ortaklık payı alınabileceği ve bu durumun hakkaniyete ve eşitlik ilkesine uygun olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Nitekim, Danıştay Altıncı Dairesinin içtihatlarına koşut şekilde 3194 sayılı İmar Kanununun 18 inci maddesine 10.07.2019 tarihinde 7181 sayılı Kanun ile eklenen sekizinci fıkrada yer alan; parselasyon planı yapılmadan ifraz ve tevhit edilerek tescil edilen parsellerden, imar planında umumi hizmet alanlarına rastladığı için terk edilen veya bağışlanan alanların yeni yapılacak parselasyon planında düzenleme ortaklık payı hesabında dikkate alınacağı yolundaki hüküm ile de bu husus açıklığa kavuşturulmuştur.(…)
Dava konusu işlemde, (…)
– DOP hesabında, bazı taşınmazlardan daha önceki tarihlerde yapılan ifraz işlemleri esnasında bağış (kamuya terk) adı altında alınan bedelsiz terklerin dikkate alınmadığı, bu durumun hukuka, eşitlik ve hakkaniyete uygun bulunmadığı, sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen İstanbul Bölge İdare Mahkemesi… İdari Dava Dairesinin kararında hukuki isabet görülmemiştir.” şeklinde hüküm verilmiştir.
15. Somut olayda; başvuranın yeşil alanda müstakil tapusuna ilişkin olarak imarlı konut alanında hisseli yer verilmesine ilişkin uyuşmazlık konusuna neden olan ada, parseldeki taşınmazın tamamının
/
uygulama imar planında park alanına geldiği, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18’inci maddesi gereği yapılan imar uygulaması ile başvurana kat konut yapı adasından ( ada, parsel) hisse verildiği, başvuranın da düzenleme sınırı içerisinde bulunduğu imar uygulamasında başka bir malike ait tamamı park alanında bulunan ada, parselde kayıtlı taşınmaza da başvurana uygulandığı gibi ada, 4 parselden hisse tahsis edildiği, bu kapsamda 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18’inci maddesinin on üçüncü fıkrasında yer verilen “Düzenleme sonucu taşınmaz maliklerine verilecek parseller; öncelikle düzenlemeye alınan taşınmazın bulunduğu yerden, mümkün olmuyor ise en yakınındaki eşdeğer alandan verilir.” hükmü gereğince idare tarafından işlem tesis edildiği anlaşıldığından hukuka ve hakkaniyete aykırı bir işlem tespit edilememiştir.
15.1. Başvuran tarafından Şahinbey Belediye Başkanlığı Yazı İşleri Müdürlüğüne verilen 27.06.2019 tarih ve 31713 sayılı dilekçede, “Tapunun; Mahallesi ada parselin imar uygulamasında
DOP’a esas olmak üzere 1/3’ünü Belediyeniz adına bedelsiz bağışlamak istiyorum.” şeklinde ifadelere yer verildiği, 03.07.2019 tarihli ve No.lu Şahinbey Belediye Başkanlığı Encümen Kararı’na istinaden mezkûr taşınmazın 23.07.2019 tarihinde Şahinbey Belediye Başkanlığına bağışlandığı, ilgili idare tarafından gönderilen DOP kesintisine ilişkin evrakın tetkikinde ise başvurana ait ada, parsel ve 2/3 hisseli taşınmazın 616,67 m²’lik kısmının tamamı için 09.08.2019 tarihinde %40 oranında DOP
2 2
uygulandığı tespit edilmiştir. Başvuran 925 m ’lik yerinin 370 m ’ye düştüğünü ifade etmektedir.
15.2. Düzenleme öncesi terki bulunan bir başka ifadeyle taşınmazlardan daha önceki tarihlerde yapılan bağış (kamuya terk) adı altında alınan bedelsiz terklere ilişkin düzenleme esnasında hesaplanan DOP oranına veya yürürlükteki en üst DOP oranına tamamlayacak kadar ilave kesinti yapılabileceği, öte yandan bir parselden yalnız bir kereye mahsus DOP kesintisi yapılabileceği 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18’inci maddesinin yedinci fıkrasında “Bu madde hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaması esastır. Ancak, her türlü imar planı kararı ile yapılaşma koşulunda ve nüfusta artış olması hâlinde, artış olan parsellerden, uygulama sonucunda oluşan değerinin önceki değerinden az olmaması kaydıyla, daha önceki imar uygulamalarında yapılan terk veya kesintiler dikkate alınmak suretiyle ilk uygulamadaki düzenleme ortaklık payı oranını % 45’e kadar tamamlamak üzere ilave düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılabilir.” hüküm altına alınmıştır. Nitekim 3194 sayılı İmar
Kanunu’nun 18’inci maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan halinde düzenleme ortaklık payının en çok; “(…) bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez.” hüküm altına alınmıştır.
15.3. Somut olayda başvuranın ada, parseldeki 2/3 hisseli taşınmazına DOP düzenlemesi yapılmadan hissesinin 1/3’ünü 23.07.2019 tarihinde ilgili idareye bağışladığı, ilgili idarenin DOP hesabında başvurana ait ada, parsel ve 2/3 hisseli taşınmazın 616,67 m²’lik kısmının tamamı için %40 oranında DOP uyguladığı, bir başka ifadeyle DOP hesaplanırken daha önceki tarihte bağış adı altında alınan bedelsiz terklerin dikkate alınmadığı tespit edilmiştir.
16. Başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları, konuya ilişkin mevzuat hükümleri ve yargı kararları ile dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; uyuşmazlık konusuna neden olan ada, parseldeki yeşil alandaki müstakil taşınmazın, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18’inci maddesi gereğince imar uygulaması ile konut yapı adasından ( ada, parsel) hisse verilmesine ilişkin tesis edilen işlemin başvuran ile benzer durumda olan maliklere uygulanan işlemler dikkate alındığında hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediği, bununla birlikte ilgili idare tarafından uygulanan DOP hesabında, başvuran tarafından 23.07.2019 tarihinde ilgili taşınmazın 1/3 hissesinin bağış adı altında bedelsiz terkinin dikkate alınmadığı, bedelsiz terkten kalan kısımdan da ayrıca
/
%40 DOP kesintisi alındığı, bu noktada ilgili idare tarafından tesis edilen DOP kesintisine ilişkin işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17. İyi yönetim ilkelerine, 28.03.2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin makul sürede karar verme ve kararların gerekçeli olması ilkelerine uygun şekilde Kurumumuza gönderildiği tespit edilmiştir.
V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
18. 6328 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup ilgili idarenin işlem ya da eylemine karşı
Gaziantep İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VI. KARAR
İlgili mevzuat hükümleri, yukarıda yer verilen açıklamalar ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN
KABULÜNE;
Mezkûr uyuşmazlığın tekrar değerlendirilmesi ve DOP hesabının 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18’inci maddesi çerçevesinde bedelsiz terk dikkate alınarak gerekli düzeltme işlemlerinin yapılması için
ŞAHİNBEY BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın Başvurana ve Şahinbey Belediye Başkanlığına tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Şahinbey Belediye Başkanlığınca bu
karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi