Eczacıların icap nöbet ücretlerinin ödenmemesi 657 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil eder mi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/10513-S.21.16908

BAŞVURU NO : 2021/4192

KARAR TARİHİ : 13/07/2021

TAVSİYE KARARI

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : MANİSA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ

Başvuranın icap nöbet ücretlerinin ödenmesi talebi.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 22/02/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran Devrim Tuncer; 2018 yılı içerisinde Manisa İl Sağlık

Müdürlüğü’nün; icap nöbet ücretlerinin uzman hekim dışında ödenmemesi gerektiğine karar vererek durdurduğunu, ancak nöbet görevlendirmelerinin devam ettiğini, başka bir ilçede dava açan bir personelin davasının kabul edilerek icap nöbet ücretlerinin ödenmesine karar verildiğini, kendisinin de bu kararı emsal göstererek icap nöbet ücretlerinin ödenmesini talep ettiğini ancak idare tarafından bir cevap verilmediğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 30/03/2021 tarih ve sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Manisa

İl Sağlık Müdürlüğünün ŞYS üzerinden gönderdiği Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliği görüş yazılarında özetle; 2.1. Nöbet ücretlerinin artırımlı ödenme usul ve yöntemleri ile icap nöbet ücretlerinin artırımlı ödenemeyeceğine ilişkin görüş ve uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik bilgiler içermekte olup, başvuranın talebi olan Eczacı olarak İcap Nöbeti tutulması halinde ücret ödenip ödenmeyeceği ve başvurana neden ödenmediği konusunda telefon görüşmelerinde de hatırlatılmasına rağmen net bir cevaba rastlanılamamıştır.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C Anayasasının;

3.1. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun

Ek Madde 33 – (Ek: 23/2/1995 – KHK-547/10 md.; Değişik: 21/1/2010 – 5947/10 md.)

“Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle: 2/1/2014 – 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerin-de tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.

Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.(5)

a) Eğitim görevlisi, başasistan, uzman tabip 150 b) Tabip, tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda, bu mevzuat hükümlerine göre uzmanlık belgesi alan tabip dışı personel, aynı dallarda doktora belgesi alanlar 135 c) Diş tabibi ve eczacılar 120 ç) Mesleki yükseköğrenim görmüş sağlık personeli 90 d) Lise dengi mesleki öğrenim görmüş sağlık personeli 75 e) Diğer personel 55

Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dör-düncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır.(1)

İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez.

Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır.” 6. Yataklı Tedavi İşletmeleri Yönetmeliğinin 42. maddesi’nde;

“Nöbet hizmetleri evde nöbet, normal, acil, branş nöbeti olarak dört şekilde yürütülür. Acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde, tutulacağı hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabib tarafından tesbit edilir. Eğitim Hastanelerinde de uzman ve uzmanlık eğitimi görenlerden kimlerin hangi nöbete gireceklerini ve ne nöbeti tutacaklarını da baştabib tesbit eder.

A) İcapçı nöbeti (Ev nöbeti): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur…” 7. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C Anayasasının;

“Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18. maddesi

“Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.”

Hükümleri mevcuttur.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından, başvurana icap nöbet ücreti ödenmesi hususunda tavsiyede bulunulması yönünde hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran, Manisa İl Sağlık Müdürlüğü Turgutlu Devlet Hastanesi’nde eczacı olarak çalıştığını, 2018 yılında tuttuğu icap nöbet ücretlerinin ödenmediğini, idareye yaptığı müracaata ise Sağlık Bakanlığı’ndan görüş beklendiği cevabının verildiğini, benzer bir talep ile Salihli Devlet Hastanesi eczacısı tarafından açılan icap nöbet ücretinin ödenmesi talepli davada Manisa 2. İdare Mahkemesi tarafından E:2018/1065, K:2019/472 sayılı kararı ile; icap nöbet ücretlerinin eczacıya ödenmesine karar verildiğini belirtmektedir.

10. Manisa 2. İdare Mahkemesinin 29/05/2019 tarih E 2018/1065, K2019/472 sayılı dosyasında icap nöbeti tutan eczacının tuttuğu nöbet karşılığında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu gereği izin kullandırılması izin kullandırılamaması halinde nöbet ücreti ödenme gerektiğine karar verilmiştir.

11. Turgutlu Devlet Hastanesinde eczacı olarak çalışan başvuranın 2018 yılı icap nöbet ücretlerinin Manisa

İl Sağlık Müdürlüğünün uzman hekim dışında icap nöbet ücreti ödenmemesine karar verdiği için

alamadığını belirterek nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle yaptığı başvuruda; yer verilen mevzuatın ve emsal mahkeme kararının değerlendirilmesiyle 657 sayılı yasada tutulan nöbet sonrasında izin kullandırılmasının bunun mümkün olmaması durumunda nöbet karşılığı ücretin ödenmesi gerektiğinin devamında ise nöbete kalacak personelin ödeme katsayılarının belirtildiği listede c bendinde eczacının da açıkça düzenlendiği göz önüne alındığında idarenin nöbet ücretinin sadece uzman hekimlere ödeneceği yönündeki uygulamasının mevzuata uygun olmadığı düşünülmektedir.

12. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; icap nöbet ücreti talep eden başvuranın 2018 yılı içerisinde ne kadar icap nöbeti tuttuğunun belirlenerek yasal düzenlemedeki şartlar ve sınırlar dahilinde değerlendirme yapılarak tutulan nöbet karşılığında izin kullandırılması veya ücretlerinin ödenmesi yoluna gidilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla idare tarafından söz konusu icap nöbet ücretinin ödenmemesi işleminde hukuka uygunluk bulunamamıştır.

B. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 13. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

14. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Manisa İdare Mahkemesi’nde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, başvuranın talep ettiği icap nöbet ücretlerinin ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde tarafına ödenmesi yönünde MANİSA İL SAĞLIK

MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Tavsiye Kararının BAŞVURANA ve MANİSA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20. inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Milli

Eğitim Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içerisinde kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi