TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 14958-14958 |sayi|94019529-101.07.04-E.94019529-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2017/7012 2017/ 7012
KARAR TARİHİ : 29/11/2017 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : 1-Elazığ İl Milli Eğitim Müdürlüğü 2-Elazığ Belediye Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın imar planında eğitim alanı olarak gösterilen ada parsel no’lu taşınmazın imar planının değiştirilerek bahsi geçen taşınmazın serbest bırakılması talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 29/05/2017 29.5.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, Elazığ ili sınırları içerisinde bulunan, Merkez Yakup Şevki Paşa İlköğretim okuluna bitişik iki arsadan birisinin kamulaştırılmasının yapıldığı ada parsel no’lu taşınmaz), ancak, diğer no’lu 2976 m 2’lik arsanın ( ada parsel no’lu taşınmaz) 17 senedir kamulaştırılmasının yapılmadığını belirterek, imar planının değiştirilerek bahsi geçen taşınmazın serbest bırakılması suretiyle mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Elazığ Belediye Başkanlığı ’ndan 14/ 07/ 2017 tarih ve sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, adı geçen idarenin 07/ 08/ 2017 tarih ve sayılı cevabi yazısında;
1 / 102.1. Söz konusu alanın E : 1.00 Yençok :9.50 yapılaşma koşullarında İlköğretim Tesis Alanında
kaldığı, 2.2. 05/ 01/ 1961 tarih ve 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanununun 65’inci maddesine göre; ilköğretim kurumlarınca tahsis, satın alma ve kamulaştırma yoluyla edinilen taşınmazlardan, köylerde olanların köy tüzel kişiliğine, belediye sınırları içinde olanların il özel idaresi adına tescil edileceği, bahsi geçen kamulaştırma işleminin bu sebeple Belediye tarafından yapılmadığı, 2.3. İlköğretim okulu arsa kamulaştırmaları için; köylerde köy ihtiyar kurulu, belde, ilçe ve şehir merkezlerinde il özel idaresi adına kamulaştırmalarda il daimi encümeni tarafından kamu yararı kararı verileceği, İlköğretim Eğitim Kanunu kapsamı dışında kalan bütün okul ve kurumların kamulaştırmaları için il idare kurulunca kamu yararı kararı verileceği, onaylı imar planlarında ayrılan okul alanlarının kamulaştırılması için kamu yararı kararı alınmasına gerek olmadığı, 2.4. Söz konusu ada/parselde şuyulandırma işlemi yapılmadığı için kadastro sıralı cetveli bulunmadığı, 3. Konu ile ilgili olarak Elazığ Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü ile yapılan yazışma neticesinde adı geçen idarenin 18/ 08/ 2017 tarih ve sayılı yazısında, 3.1. Bahse konu alanın Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından 1988 yılında yapılan imar planında eğitim alanı olarak ayrıldığı ve Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından hazırlanan ve 06/ 05/ 2016 tarih ve / sayılı Belediye Meclisince onaylanan Elazığ (Merkez) Revizyon + İlave İmar Planında eğitim alanı olarak kaldığı, 3.2. Bakanlık tarafından yayımlanan kamulaştırma iş ve işlemleri ile ilgili Genelge hükümlerine göre kamulaştırılma işlemlerinin yapıldığı, Bakanlık tarafından yayımlanan 2017/ 8 no’lu kamulaştırma konulu genelgesinde ”Bakanlığımız bütçesinin etkin ve verimli bir şekilde kullanılması amacıyla, imar planlarında eğitim alanı olarak ayrılan yerlerin fiyatlarının astronomik şekilde arttığı da düşünüldüğünde, ayrılan ödenekle ancak kısmi şekilde kamulaştırma yapılabilmektedir .” denildiği, ayrıca ilgili yazıda “Uzlaşma tutanaklarının yargı mercileri nezdinde idari tasarruf olarak tanımlanması ve icrai işlemlere sebebiyet vermesi nedeniyle Bakanlıkla ödenek imkanları konusunda mutabık kalınmadan uzlaşma görüşmeleri ve tutanak düzenleme vb. iş ve işlemlerin yapılmaması gerektiği” hususunun belirtildiği, Müdürlükleri tarafından kamulaştırma işlemleri yapılmadan önce
Bakanlık görüşü sorulduğu ve Bakanlık bütçe imkanları doğrultusunda uygun görülen yerlerin kamulaştırılmasının yapıldığı, 3.3. Bahse konu alan içerisinde yer alan ev ve bahçenin maliki tarafından kullanılmakta olduğu, Müdürlükleri tarafından maliki tarafından kullanımında herhangi bir kısıtlamaya gidilmediği, 3.4. İmar Planlarını yaptırma ve üretme yetkisinin yerel idareler ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ait olduğu, bu süreçte Mekânsal Planlar Yapım Yönetmeliğinin 8 inci maddesi gereğince kurum görüşü alınması gerektiği, taleplerin Müdürlükleri tarafından 2017/ 5 sayılı ve “İmar Planı Yapım ve
Değişiklik Teklifleri İle Eğitim Alanlarında Arazi ve Arsa Düzenlemesi” konulu genelge hükümleri gereği gerekli belgelerle birlikte Bakanlığa iletildiği, 3.5. Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından hazırlanan ve 06/ 05/ 2016 tarih ve / sayılı
Belediye Meclisince onaylanan Elazığ (Merkez) Revizyon + İlave İmar Planı hakkında Bakanlık görüşü sorulmadığından Elazığ Belediye Başkanlığı aleyhine Elazığ 2. İdare Mahkemesine 2 /
2 / 10esas sayılı dosya ile dava açıldığı,
3.6. Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından 1988 yılında hazırlanan imar planına göre eğitim alanı olarak ayrılan Elazığ ili, Merkez ilçe, Aksaray Mahallesi Ada Parsel numaralı taşınmaz hakkında açılmış bir dava bulunmadığı, Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından hazırlanan ve 06/ 05/ 2016 tarih ve / sayılı Belediye Meclisince onaylanan Elazığ (Merkez) Revizyon +
İlave İmar Planı yapılmış olduğu, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren 5 yıllık süre içerisinde kamulaştırılması gerektiğinden idare aleyhine açılan kamulaştırma davalarının reddedildiği, ifadelerine yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının 4.1. “II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir . Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz .”, 4.2. “IV. Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15 inci maddesinde, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir .
4.3. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir .
Bu haklar kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabilir . Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz .”, 4.4. “Kamulaştırma” başlıklı 46 ıncı maddesinde, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir . Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir . Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir . Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir .”, 4.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 5. Birleşmiş Milletler “İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal
Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensipleri’nde; “…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının
3 / 10temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek
gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler… Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar…”, 6. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 7. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek Protokol No. 1’in “Mülkiyetin korunması” başlıklı
1 inci maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini
isteme hakkı vardır . Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir .” 8. 8/ 12/ 2001 tarih ve 24607 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4721 sayılı Türk Medeni
Kanununun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683 üncü maddesinde, “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir . ” 9. 09/ 05/ 1985 tarih ve 18749 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3194 sayılı İmar Kanununun
“İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında, “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar . Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir . Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar . Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur . ” 10. 8/ 11/ 1983 tarih ve 18215 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanununun, 10.1. Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, “(Ek : 20/ 8/ 2016- 6745/ 33 md.) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır . Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar
Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir .” 10.2. Geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrasında “(Ek : 20/ 8/ 2016- 6745/ 34 md.) Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar .”
4 / 10IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Şikayet başvurucusu, 1 no’lu paragrafta açıklandığı üzere, imar planında eğitim alanı olarak gösterilen ada parsel no’lu taşınmazın imar planının değiştirilerek bahsi geçen taşınmazın serbest bırakılması talebinde bulunmaktadır .
13. Somut olayda ilgili idarelerle yapılan yazışmalardan ( ve . pr), ada parsel numaralı taşınmazın 2.976,00 m 2 olduğu, bu taşınmazda başvuranın 372,00 m 2 hissesi bulunduğu, bu taşınmazın Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından 1988 yılında yapılan imar planında eğitim alanı olarak ayrıldığı, 06/ 05/ 2016 tarih ve 2016/ 128 sayılı Belediye Meclisince onaylanan Elazığ (Merkez)
Revizyon + İlave İmar Planında eğitim alanı olarak kaldığı, dolayısıyla bu taşınmazın 1988 yılından günümüze nazım ve uygulama imar planlarında “eğitim alanı” olarak belirlenmiş bulunduğu, başvurana ait ada parselde bulunan 372,00 m 2 hissesinin güncel tapu kayıtlarında yapılan inceleme neticesinde hissesinden intikal ettiği anlaşılmıştır .
14. Başvuru konusuna ilişkin mevzuat hükümleri incelendiğinde, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri doğrultusunda belediyelerin; imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacakları, beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerlerin ilgili kamu kuruluşları tarafından bu program süresi içinde kamulaştırılacağı hükmünün düzenlendiği ( 9. prgrf) görülmektedir .
15. Başvuranın Kurumumuza işbu başvuruyu yaptığı 29/ 05/ 2017 tarihinde yürürlükte olan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında ise, uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında , uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılacağı ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazların ilgili idarelerce kamulaştırılacağı, veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı, bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabileceği ( 10.1. prgrf) hükmünün düzenlendiği ve bu hükmün 3194 sayılı Kanunun 10 uncu maddesini ( 9. ve 14. prgrf) tamamlayıcı nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır .
16. Ancak 3194 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ( 9. ve 14. Prgrf) ile 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası ( 10.1. prgrf) birbirine uygun hükümler içermekte iken, 2942 sayılı
Kanunun geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrasında, bahsi geçen hükümlerden farklı olarak, bu
Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden önce) tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı
5 / 10fıkrada belirtilen sürenin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ( 07/ 09/ 2016 tarihinden
itibaren) başlayacağı hükmünün düzenlendiği, söz konusu hükmün 07/ 09/ 2016 tarih ve 29824 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, dolayısıyla özel kanun niteliğini haiz iki
Kanun ( 3194 sayılı İmar Kanunu ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu) hükmünden zaman itibariyle daha sonra yürürlüğe girmiş olan hükmün ( 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrası – 10.2. prgrf) uygulanması gerektiği, değerlendirilmiştir .
17. Netice itibariyle , bahsi geçen taşınmazın 1988 yılından beri “eğitim alanı statüsünde bulunması sebebiyle hukuken kullanmaya engel sınırlamanın 1988 den beri sürdüğü, 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında kamulaştırma zorunluluğu için öngörülen süreyi aştığı, ancak söz konusu taşınmaz üzerinde başvuranın tasarrufunun 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden önce ) hukuken kısıtlandığı, bu madde gereğince ihtilaf konusu taşınmaza ilişkin olarak “uygulama imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde kamulaştırma zorunluluğu” nun 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren uygulanması gerektiği, bu sebeple idarenin bu taşınmazı 07/ 09/ 2021 tarihine kadar kamulaştırma zorunluluğu bulunduğu, dolayısıyla bu tarihten ( 07/ 09/ 2021) önce başvuran (veya iştirakçileri)
tarafından yapılan bahsi geçen taşınmazda bulunan hisselerin kamulaştırılması talebinin reddedilmesinde (yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre) hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 18. Günümüzde devam eden küreselleşme sürecinde mülkiyet hakkının her şeyden öte öncelikli olarak bir insan hakkı olduğu, sadece bir eşya hukuku meselesi olarak değerlendirilemeyeceği, yadsınamaz bir gerçektir . (GEMALMAZ, Burak, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından
Mülkiyet Hakkının Sınırlanmasında Adil Denge İlkesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Mecmuası, Cilt 69, Sayı 1, Y. 2011, s. 650) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması esnasında uyulması gereken genel ilkeler Anayasanın 13 üncü maddesi ile teminat altına alınmış bulunmaktadır . Bu doğrultuda, Anayasanın 35 inci maddesinde temel bir insan hakkı olarak değerlendirilen mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği öngörülmektedir .
19. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri gereğince, her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğu, bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği ( 7. prgrf) düzenlenmiş olup, söz konusu uluslararası metne uygun bir biçimde Anayasanın 35 inci maddesinde de, herkesin sahip olduğu mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabileceği ( 4.3. prgrf) öngörülmüş iken, Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin genel hüküm getirilmiş, buna göre temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı ( 4.1. prgrf), Anayasanın 15 inci maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesinin mümkün olduğu olağanüstü hallerde dahi milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi ve kısıtlamanın durumun gerektirdiği ölçüde olması zorunluğu nun ( 4.2) öngörüldüğü
6 / 10görülmektedir .
20. Anayasanın 46 ncı maddesine göre, kamulaştırma, Devlet ve kamu tüzelkişilerinin, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılığını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz bir malın tamamına veya bir kısmına, kanunda gösterilen esas ve usullere göre zorla el atması işlemidir ( 4.3. prgrf) . Kamulaştırmasız el atma ise, Anayasa Mahkemesinin 2013/ 9381 Başvuru
No’lu ve 03.03.2016 tarihli Bireysel Başvuruya İlişkin Kararında belirtildiği üzere, kamulaştırma yapmaya yetkili olan Devlet, kamu tüzelkişileri, kamu kurumları ve kamu yararı bulunması halinde yararlarına kamulaştırma yapılabilecek gerçek ve özel hukuk kişileri tarafından, Anayasanın 46 ncı maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa aykırı şekilde, özel mülkiyete konu taşınmazlara kısmen veya tamamen, fiilen veya hukuken el konulması işlemidir .
21. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen “Sporrong ve Lönnroth (İsveç)” davasında değinildiği üzere, taraf devletlerin şehir planlaması politikalarını uygulama bakımından geniş bir takdir marjından yararlanmaları gerekmektedir; ancak taraf devletler şehir planlamasına ilişkin olarak sahip oldukları takdir yetkisini ölçülülük ilkesini gözetmek suretiyle kullanmak zorunda bulunmaktadırlar . Uzun süreli kamulaştırma şerhleri ve imar yasakları ile mülkiyet hakkına müdahale edilmesi halinde öncelikli olarak dikkat edilmesi gereken, toplumun genel yararı ile bireylerin temel haklarının korunması arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığı hususudur .
22. Somut olay bakımından esasen şikayet başvurucusunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin şikayetçi bakımından ölçüsüz ve aşırı bir külfet niteliğinde olup olmadığının tespit edilmesi şikayet konusunun çözümü açısından zorunluluk teşkil etmektedir . Bu bağlamda, şikayet başvurucusunun arsası üzerinde sahip olduğu tasarruf yetkisinin yirmi dokuz yıldan bu yana imar hukukundan kaynaklı engellemeler ile kısıtlanmasının başvurucuyu olağan dışı ve aşırı bir külfet altına soktuğu ve toplumun genel yararı ile bireylerin hakları arasında bulunması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğunu kabul etmek gerekmektedir .
23. İmar uygulamaları sonucunda, başvurucunun hissesi bulunan bahsi geçen taşınmaza hukuken kullanılmaya engel sınırlamalar getirilmiş bulunmaktadır . Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/ 12/ 2010 tarih ve 2010/ 5- 662 E . 2010/ 651 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından aynı sonucu doğurmaktadır . Söz konusu taşınmazın, ( 1988 den beri) yirmi dokuz seneden bu yana “eğitim alanı” olarak tahsis edildiği, ancak aradan geçen bu uzun zaman aralığında tahsis amacına uygun bir yapı inşası gerçekleştirilmediği gibi imar programlarına alınmadığı ve kamulaştırmasının da yapılmadığı, bu doğrultuda, başvuranın mülkiyet hakkının özüne dokunan ve bu hakkı ortadan kaldıran imar hukukundan kaynaklı bu müdahalenin bahsi geçen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı gereğince kamulaştırmasız el atma olgusunu meydana getirdiği anlaşılmaktadır .
24. Diğer yandan, AİHM’ in 13331/ 07 başvuru no’lu 11 Ocak 2011 tarihli Hakan ARI – Türkiye
Davasında, İçel’de yerleşik bulunan ve tapu sicil kaydına fidanlık olarak tescil edilen arazinin sahibi olan başvurucu, 2002 yılında Mersin Belediyesi’ne imar izni almak için başvuruda bulunmuş anılan idarece imar planında söz konusu arazinin okul yapım sahasına girdiği gerekçesiyle izin verilmemiş,
7 / 10iç hukuk yollarını tüketen başvurucu AİHM’ e başvurmuştur . AİHM, “… başvurucunun mülkiyet
hakkına yönelik müdahalenin 2002 yılından , yani imar izni talebinde bulunduğu 2011 yılına kadar devam etmesinin başvurucuyu, mülkiyetinin akıbeti konusunda belirsizliğe ittiğini, bu durumunun başvurucunun mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması önünde engel teşkil ettiğini, arazinin satış şansı da dahil olmak üzere sonucu itibariyle taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığını, bunun yanında söz konusu kaybın tazminat ödenmek suretiyle de giderilmediğini, başvurucunun kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda bırakıldığını …” ifade etmek suretiyle
AİHS’ nin Ek 1 No’lu Protokolünün 1 inci maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır .
(http : //www .fap .hsyk.gov.tr/dosyalar/aihm-karar-inceleme/m 1/hakan-ari-turkiye-davasi-karari .pdf, Erişim Tarihi : 17/ 05/ 2017)
25. Somut olay bahsi geçen AİHM kararı ( 24. Prgrf) doğrultusunda değerlendirildiğinde, şikayetçinin mülkiyet hakkına yönelik imar hukukundan kaynaklı müdahalenin 1988 yılından itibaren içinde bulunulan 2017 yılına kadar devam etmesi şikayetçiyi, mülkiyetinin geleceği konusunda belirsizliğe itmekte, şikayetçinin mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması önünde engel teşkil etmekte, arazinin satış şansı da dahil olmak üzere sonucu itibariyle taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azaltmakta, bunun yanında söz konusu müdahalenin idare tarafından tazminat ödenmek suretiyle giderilmediği anlaşılmıştır . Bir başka anlatımla, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil denge şikayetçi aleyhine bozulmuş bulunmakta ve bu durum şikayetçinin alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda bırakılması sonucunu doğurmaktadır .
26. Bu durumda, başvuran ( 372,00 m 2) ve iştirakçilerine ait 2.976,00 m 2 hissenin bulunduğu söz konusu taşınmazın 1988 yılından beri “eğitim alanı” statüsünde bulunması sebebiyle mülkiyet hakkını hukuken kullanmaya engel sınırlamanın 1988’den beri sürdüğü, bu sürenin 2942 sayılı
Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında kamulaştırma zorunluluğu için öngörülen süreyi aştığı, ancak söz konusu taşınmaz üzerinde başvuranın tasarrufunun 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden önce) hukuken kısıtlanmış olması sebebiyle, bu madde gereğince ihtilaf konusu taşınmaza ilişkin olarak “uygulama imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde kamulaştırma zorunluluğu” nun 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren uygulanması gerektiği, bu sebeple idarenin hukuken bu taşınmazı 07/ 09/ 2021 tarihine kadar kamulaştırma zorunluluğu bulunduğu ( 16. prgrf) ifade edilmiş ise de; 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesi hükmü, somut olayda başvuranın yirmi dokuz yıldır kullanamadığı tasarruf yetkisini 5 yıl daha kullanamamasına hukuken sebebiyet vermekte, bu durumun arsa/arazi maliklerinin kamulaştırma taleplerinin gerçekleştirilmesinin idarelerce ötelenmesine gerekçe olarak sunulması suretiyle mülkiyet hakkı ihlallerine neden olduğu, bu sebeple de bahsi geçen hükmün ( 2942 sayılı Kanunun geçici
11 inci maddesinin birinci fıkrası) temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında esas alınan
ölçülülük ve eşitlik ilkelerine, diğer yandan yukarıda yer verilen Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi hükümleri ve yerleşik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile Anayasa
Mahkemesi kararlarına aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir . Kaldı ki söz konusu maddenin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemli olarak Anayasa Mahkemesi’nde açılan iptal davasının Mahkeme gündeminde olduğu bilgisi
“http : //www .anayasa .gov.tr/icsayfalar/gundem/detay/genelkurul/ 742.pdf” web adresinden
8 / 10edinilmiştir (Erişim Tarihi : 15/ 06/ 2017) .
27. Diğer yandan başvuranın bahsi geçen taşınmazla ilgili emlak vergisi tahsil edilmemesi yönünde düzenleme yapılması talebine ilişkin olarak ise, işbu hususun düzenlendiği 1319 sayılı Emlak Vergisi
Kanununun 30 uncu maddesinin dördüncü fıkrası gereğince kanunlar veya diğer kamu düzeni koyan mevzuatla tasarrufu kısıtlanan bina arsa ve arazinin vergisinin, kısıtlamanın devam ettiği sürece 1/ 10 oranında tahsil olunacağı hükmü sebebiyle söz konusu talebin yerine getirilmesinin ancak yasa değişikliğine gidilmesi halinde mümkün olacağı sonucuna varılmıştır .
28. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin başvuranın taşınmazı üzerinde imar hukukundan kaynaklı ve yirmi dokuz ( 29) yıldan bu yana devam eden müdahalesinin, başvuranın mülkiyet hakkının özüne dokunan nitelikte bir müdahale olduğu, başvuranı taşınmazının geleceği hususunda belirsizliğe ittiği, mülkiyet hakkına müdahale edilmesi halinde bireysel yarar ile kamu yararı arasında bulunması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu, söz konusu müdahalenin başvuranı ölçüsüz ve ağır bir külfete katlanmak zorunda bıraktığı tespit edilmiş olup; başvuranın bu taşınmazda okul ihtiyacı yok ise imar planının değiştirilerek bahsi geçen taşınmazın serbest bırakılması talebinin reddedilmesinde hakkaniyete uygunluk bulunmadığı , sonuç ve kanaatine varılmıştır .
C. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
29. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği anlaşılmıştır .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
30. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Elazığ İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
Başvuranın 1988 yılından beri imar planlarında “eğitim alanı” olarak gösterilen talep konusu taşınmazla ilgili olarak, imar planının değiştirilerek bahsi geçen taşınmazların serbest bırakılması talebine ilişkin olarak;
İdarenin, talep konusu taşınmaza ihtiyacı bulunmadığının saptanması halinde, bireysel yarar ile kamusal yarar arasındaki denge gözetilerek başvuranın arsası üzerindeki imar plan uygulamasından kaynaklı kısıtlamanın kaldırılması yönünde yeni işlem tesisi hususunda, ELAZIĞ İL MİLLİ
EĞİTİM MÜDÜRLÜĞÜ’ne ve ELAZIĞ BELEDİYE BAŞKANLIĞI’na TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Elazığ İl Milli Eğitim Müdürlüğü
ve Elazığ Belediye Başkanlığı’nca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
9 / 10Kararın BAŞVURANA, ELAZIĞ İL MİLLİ EĞİTİM MÜDÜRLÜĞÜ’ne ve ELAZIĞ
BELEDİYE BAŞKANLIĞI’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi