|
ÖZET: Başvuru, 14 Kasım 2023 tarihinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na yapılmış olup, ek fiyat farkı talebine ilişkindir. Başvuran, 16 Temmuz 2021 tarihinde imzalanan sözleşme çerçevesinde, mücbir sebepler nedeniyle teslimat süresinin uzatıldığını ve bu nedenle ek fiyat farkı ödenmesi gerektiğini belirtmiştir. Ancak, idare, başvuranın talebini uygun görmemiştir. İdarenin açıklamalarına göre, malzeme teslimatı 11 Ocak 2022 tarihinde gerçekleşmiş ve geçici kabulü 20 Ocak 2022 tarihinde yapılmıştır. İdare, sözleşme gereği ek fiyat farkı ödemesinin yapılmadığını ifade etmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuru sahibinin iddialarını ve idarenin açıklamalarını değerlendirerek, başvurunun reddine karar vermiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun geçici maddeleri çerçevesinde, ek fiyat farkı talebinin hukuki dayanağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, idarenin başvuruya ilişkin işlemlerinin hukuka uygun olduğu belirtilmiştir. Başvuru sahibinin, kararın tebliğ tarihinden itibaren dava açma hakkı bulunmaktadır. Sonuç olarak, başvurunun reddi yönünde alınan karar, ilgili mevzuat ve idarenin uygulamaları doğrultusunda değerlendirilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/3714-S.24.5881
BAŞVURU NO : 2023/18092
KARAR TARİHİ : 03.04.2024
RET KARARI
Adres:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ENERJİ VE TABİİ KAYNAKLAR BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Ek fiyat farkı ödenmesi hakkında.
BAŞVURU TARİHİ : 14.11.2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza .A.Ş. adına şirketi temsil eden
tarafından yapılan başvuruda başvuru sahibi, 16.07.2021 tarihli sözleşme ile
Santrali İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı CCI Marka 2 adet LP By-Pass Valfine ait 55 kalem yedek malzeme temini işinin normal süre bitimi 11.12.2021 tarihinde iken mücbir sebeplerden dolayı 1 aylık süre uzatımı verilmiş olup 11.01.2022 tarihinde söz konusu malların teslimi gerçekleştiğini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ek fiyat farkı ve sözleşmenin feshine ilişkin eklenen geçici 6’ıncı madde gereğince ek fiyat farkı ödendiğini,
1.1) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5’inci Maddesinin Uygulanmasına ilişkin
esaslara dair tereddütlerin giderilmesi için Kamu İhale Kurumunun 24.03.2022 tarih ve 202/dk.d-94 sayılı kararı Madde 15’te: 4735 sayılı Kanunun geçici 5’inci maddesi ile Esasların 2’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dahil)
gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı hesaplanması gerektiğinden 4735 sayılı Kanununun 10’uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitimi tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatıldığı hallerde de Esaslarda belirtilen diğer koşulların sağlanması kaydıyla ek fiyat farkı verileceği belirtildiğinden eksik ödenen ek fiyat farkının yeniden hesaplanarak ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 01/12/2023 tarih ve S. sayılı şikâyet konusuna ilişkin bilgi/belge isteme
yazılarına istinaden Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının 20/12/2023 tarih ve E- – sayılı yazılarında;
2.1) Santralı İşletme Müdürlüğü İşletme Türbin bakım serisi için 24.06.2021
tarihinde / İKN İle yapılan ” Müdürlüğü ihtiyacı CCI marka 2 adet LP Bv-Pass Valfine ait 15 Kalem vedek malzemenin temini işi” ile ilgili 16.07.2021 tarihinde
Şti. firması ile sözleşme imzalandığı, malzemenin teslim süresinin teknik şartname uyarınca 150 takvim günü olduğu ve yüklenicinin adı geçen malzemeyi son teslim tarihi olan 12.12.2021 tarihine kadar teslim etmediği ve yüklenicinin 15.12.2021 tarihli dilekçesiyle özetle; malzemenin getirilmesine aracılık eden firmasının yazısına da yer verdiği ve gecikmenin Covid 19 pandemi nedeniyle meydana geldiğini, 20 gün süre talebinde bulunduğu, söz konusu malın alımı için oluşturulan Muayene ve Kabul Komisyonunca dilekçenin incelendiği ve yükleniciye
15.12.2021 tarihinde, 13.12.2021 tarihinden itibaren geçerli olmak kaydıyla ve cezaya tabi olmak şartıyla
30 gün ek süre işletme kabul komisyonu tarafından verildiği, söz konusu malzemenin İşletme
Müdürlüklerine 11.01.2022 tarihinde teslim edildiği ve yüklenici tarafından, imalatçı IMI CCI firmasından almış olduğu, gecikmenin COVID-19 pandemisi ve hammadde temininde yaşanan güçlükler olduğu,
2.2) İşletme ambarına teslim edilen malzemenin incelenmesi yapılmış ve teknik şartnameye uygun
olduğunun görüldüğü, sözleşmenin 17.2. maddesine istinaden 15.12.2021 tarihli komisyon tutanağında firmaya verilen 30 günlük süre her ne kadar gecikme cezasına tabi olarak verildi ise de, 11.01.2022 tarihli
IMI CCI firmasından gelen bilgilendirme yazısına binaen gecikmenin mücbir sebep olarak kabul edildiği ve düzenlenen Geçici Kabul Tutanağında firmaya gecikme cezasının işletmelerince uygulanmadığı,
24.02.2022 tarihli 31760 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan geçici madde uyarınca yüklenici firmaya,
firmanın 24.03.2022 tarihli dilekçesine binaen, son teslim tarihini de içine alacak şekilde Aralık 2021 tarihine kadar olan dönem için Ek Fiyat Farkı ödemesi yapıldığı, yüklenicinin 15.04.2022 tarihli Resmi
Gazetede yayımlanan 19 (b) maddesine binaen 30.05.2022 tarihinde İşletme Müdürlüğüne dilekçe yoluyla başvurduğu ve söz konusu maddede belirtilen ve ek fiyat farkı ödenmesine dayanak teşkil eden sürenin (Malzemenin fiili teslim tarihi 11.01.2022) de hesaba katılması gerektiği belirtilerek ilave ödeme talebinde bulunduğu, İşletme Muayene Kabul Komisyonunca yüklenicinin bu talebinin uygun mütalaa edilmediği,
2.3) 13.05.2022 tarih 31834 sayılı Resmi Gazete yayımlanan, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesi uyarınca söz konusu firmanın sözleşme konusu malzemelerin geçici kabulünün 20.01.2022 tarihinde yapıldığı, yukarıdaki madde de ise 15.04.2022 tarihi itibariyle devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış) sözleşmelerde fiyat farkı uygulanacağı açıkça belirtildiğinden yüklenicinin talebinin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği sonucuna varıldığı, yüklenici firmaya ek fiyat farkı ödemesinin yapılmadığı,
/
Açıklamaları yapılmıştır.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”
başlıklı 74’üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” , “İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği” 123’üncü maddesinde, “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin
birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci
maddesinin ilgili fıkraları ile “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 5 ve 6’ncı
maddesinin ilgili fıkraları uyarınca:
8’inci maddesinde, Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu
İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.
5.1) Geçici 5’inci maddesinde, (Ek:19/1/2022-7351/11 md.) Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde
ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil)
gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
5.2) “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı maddesinde,(Ek: 8/4/2022-7394/19
md.), 1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde; /
a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi)
içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
6) 13.05.2022 tarih 31834 sayılı Resmi Gazete yayımlanan, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, (1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı
Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde; a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
6.1) “Ek fiyat farkına ilişkin uygulama esasları” başlıklı 11’inci maddesinde,
(6) 1/1/2022 tarihinden önce iş veya teslim süresi sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde ek fiyat farkı hesaplanmaz.
(7) Yapım işleri ile hizmet alımlarında 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, iş kalemleri ya da gruplarının iş programına uygun gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılmaksızın 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) yapılan imalat ve işlere ek fiyat farkı hesaplanır. Mal alımlarında 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi üzerine veya idareden kaynaklanan nedenlerle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, uzatılan sürede yeni teslim programına uygun teslimat yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) teslim edilen mallara ek fiyat farkı hesaplanır.
/
Hükümleri yer almaktadır.
7) Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme Tasarısı, / İhale Kayıt No’lu 16/07/2021 tarihli
Birim Fiyat Mal Alımı Tip Sözleşmesinin “Fiyat farkı” başlıklı 15’nci maddesinde,
15.1 Yüklenici, varsa süre uzatımı da dahil olmak üzere sözleşme süresince, sözleşmenin tamamen ifasına
kadar vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.
15.2 Bu İş için fiyat farkı verilmeyecektir.
15.3 Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik
yapılamaz.
8) Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin, “Fiyat
farkı ödenmesi ve hesaplanma şartları” başlıklı 48’inci maddesinde, Yükleniciye fiyat farkı ödenmeyecektir.” hususlarına yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9) Başvuru sahibinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı
birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) Vekil aracılığı ile yapılan başvuruda şirket, 16/07/2021 tarihinde Elektrik Üretim A.Ş. ile CCI Marka
2 adet LP By-Pass Valfine ait 55 kalem yedek malzeme temini işi için teklif birim fiyat sözleşmesi
imzaladığını, malzeme temininin normal süre bitim tarihinin 11/12/2021 olduğunu ancak Covid-19
Pandemisi nedeniyle teslimatın geciktiğini, bu sebeple şirkete bir ay süre uzatımı verildiğini, 11/01/2022 tarihinde ise söz konusu malların tesliminin gerçekleştiğini belirterek 13/05/2022 tarihli ve 31834 sayılı
Resmi Gazate’de yayımlanan 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6’ncı Maddesinin
Uygulanmasına İlişkin Esaslar kapsamında süre uzatımı verilen zaman için de ek fiyat farkı ödenmesini talep etmektedir.
11) Başvuru sahibi şirket tarafından söz konusu mal alım ihalesinde mücbir sebeplerden mal tesliminde
süre uzatımı verildiğini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ek fiyat farkı ve sözleşmenin feshine ilişkin eklenen geçici 6’ncı madde gereğince ek fiyat farkı ödendiğini, ancak ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı hesaplanması gerektiğinden 4735 sayılı Kanununun 10’uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitimi tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatıldığı hallerde de Esaslarda belirtilen diğer koşulların sağlanması kaydıyla ek fiyat farkı verileceği belirtildiğinden eksik ödenen ek fiyat farkının yeniden hesaplanarak ödenmesi talebinin İdare tarafından yerinde görülmediği, 4735 Sayılı
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesi uyarınca söz konusu firmanın sözleşme konusu malzemelerin geçici kabulünün
20.01.2022 tarihinde yapıldığı, mezkur madde de ise 15.04.2022 tarihi itibariyle devam eden (kabulü/geçici
kabulü onaylanmamış) sözleşmelerde fiyat farkı uygulanacağı açıkça belirtildiğinden yüklenicinin talebinin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir.
/
12) Bilindiği üzere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa 19.01.2022 tarihinde eklenen Geçici
5’inci madde ile belirli mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde yüklenicilerin talebi doğrultusunda ek fiyat farkı verilebilmesi imkan tanınmıştır. Bu imkan yapım işleri, hizmet ve mal alımı ihalelerinden
01.04.2022 tarihinden önce herhangi bir ihale usulüne göre ihale edilerek Türk lirası cinsi üzerinden
kararlaştırılmış bedel içeren ve kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle de halen devam etmekte olan sözleşmeler için getirilmiştir.
13) Geçici 6’ncı maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında; getirilen imkânlardan yararlanma
bakımından başlangıç tarihi, fiyat farkı alma imkânı bulunanlar yönünden oranın artırılabileceği, fiyat farkı alma imkânı bulunmayanlara fiyat farkı verilebileceği, fiyat farkı hesaplamasında endekslerden yararlanılacağı, ek fiyat farkı verilebileceği, belirli tarihler arasında gerçekleştirilemeyen yapım işleri için süre uzatımı verilebileceği, belirli tarihten önce yapılan ve devam etmekte olan sözleşmelerden sözleşme bedelinin yüzde on beşine kadar olanların feshedilebileceği öngörülmüş ve fesih hususlarında düzenlemeler yapılmıştır.
14) Somut olay incelendiğinde, başvuruya konu 16/07/2021 tarihli sözleşme ile yapılan mal alım ihalesinde
yüklenici firma tarafından malzemenin teslim tarihi olan 12/12/2021 tarihine kadar teslim edilmediği, Covid-19 Pandemi kaynaklı gecikmeden dolayı mücbir sebep olarak kabul edilip yükleniciye 13/12/2021 tarihinden itibaren 30 günlük ilave süre verildiği, söz konusu malzemenin 11/01/2022 tarihinde teslim edildiği, geçici kabulünün 20/01/2022 tarihinde yapıldığı, mücbir sebepten dolayı yüklenici firmaya gecikme cezasının uygulanmadığını, yine firmanın talebi üzerine mücbir sebep dolayısıyla fiyat artışları sebebiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinin ilgili fıkraları ile “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 5 ve 6’ncı maddesinin ilgili fıkraları uyarınca son teslim tarihi dikkate alınarak 2021 Aralık ayına kadar dönem için ek fiyat farkı ödemesinin yapıldığı anlaşılmaktadır.
15) 15.04.2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7394 sayılı Kanun’un 19’uncu
maddesiyle, 4375 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı madde eklenmiş olup anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca fiyat farkı verilebilmesi hususu, 1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih (15.04.2022) itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmeler açısından mümkün kılınmıştır.
16) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin
Esaslar, 13.05.2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Mezkûr
Esasların 15’inci maddesinde uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale
Kurumu’nun yetkili olduğu belirtilmiş ve bu bağlamda yapılacak başvurunun usulü gösterilmiştir.
17) Geçici 6’ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen şartlara ilişkin yeknesak bir uygulamanın sağlanması
önem arz ettiğinden Kurumumuzca yürütülen inceleme ve araştırmalar kapsamında benzer bir başvuru olan
/ sayılı şikayet başvurusuyla ilgili Kamu İhale Kurumu Başkanlığından görüş talep edildiği, Kamu İhale Kurumu Başkanlığından alınan cevabi yazıda “bir sözleşmede Esaslar kapsamında artırımlı/ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için, Esaslardaki diğer şartların da sağlanması kaydıyla, sözleşmenin 1/4/2022 tarihinden önce ihale edilen bir işe ilişkin olma ve 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam etme (dolayısıyla bu tarih itibarıyla imzalanmış da olma) şartlarının her ikisini birden karşılaması” gerektiği; başvuru konusu
duruma benzer nitelikte içeriğe sahip birçok başvuru yapıldığı ve başvuru sahibi idarelere yazılarında yer verildiği şekilde görüş bildirildiği tespit edilmiştir.
18) Bu durum göz önünde bulundurulduğunda, ihale sözleşmesinin 16/07/2021 tarihinde imzalanması ve
geçici kabulünün ise 20/01/2022 tarihinde yapılması karşısında Geçici 6’ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen “maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşme” şartının gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır.
19) Başvuruya konu ek fiyat farkı talebiyle ilgili ek fiyat farkının yeniden hesaplanmasına esas olan Kamu
İhale Kurumunun 24/03/2022 tarih ve / . – no’lu kararında, 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı hesaplanması gerektiğinden 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatıldığı hallerde de Esaslarda belirtilen diğer koşulların sağlanması kaydıyla ek fiyat farkı verileceği belirtilmiştir.
20) Öte yandan mezkur Kamu İhale Kararında geçici kabulü yapılanlar için ek fiyat farkı verileceğinden
bu kapsamda başvuru sahibine ek fiyat farkı ödemesi yapıldığı anlaşılmakla birlikte, 13.05.2022 tarih
31834 sayılı Resmi Gazete yayımlanan, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı
Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, 1/4/2022 tarihinden önce gerçekleşen ancak 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmeler için yeniden ek fiyat farkı hesabının yapılması gerekmektedir. Başvuruya konu ihale konusu işin geçici kabulünün yapıldığı dikkate alındığında anılan esaslar kapsamında yer almayacağı, dolayısıyla ek fiyat farkının yeniden hesaplanmasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.
21) Sonuç olarak Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, tüm dosya kapsamı birlikte
değerlendirildiğinde, başvuru konusu ile ilgili olarak İdarece yürütülen işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırılık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
22) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin başvurana verdiği cevapta hangi sürede, hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı tespit edilmiş olup, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23) 6328 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ
tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara Mahkemeleri nezdinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamında BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURAN ile ENERJİ VE TABİİ KAYNAKLAR BAKANLIĞI’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/