|
ÖZET: Başvuru, Prefabrik Yapı Elemanları San. A.Ş.’nin Samsun Büyükşehir Belediyesi’ne yaptığı ek fiyat farkı talebinin reddedilmesi üzerine yapılmıştır. Başvuran, 23.03.2022 tarihinde gerçekleştirilen “Beton Boru ve Baca Elemanları Temini” ihalesine katıldığını ve 7394 sayılı Kanun’un geçici maddeleri gereğince ek fiyat farkı ödenmesini talep etmiştir. Ancak, belediye bu talebi 22.12.2022 tarihinde reddetmiştir. Başvuran, ret kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek inceleme talep etmiştir.
İdare, başvurunun incelenmesi sonucunda, ek fiyat farkı talebinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun geçici maddeleri kapsamında değerlendirilemeyeceğini ifade etmiştir. İhale tarihi itibarıyla sözleşmenin yürürlükte olmadığını ve dolayısıyla ek fiyat farkı ödenemeyeceğini belirtmiştir. Ayrıca, başvuranın idareye atfettiği herhangi bir kusurun bulunmadığı, sürecin mevzuata uygun şekilde yürütüldüğü vurgulanmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddine karar vermiştir. İdarenin işlemlerinin hukuka uygun olduğu ve başvuranın talebinin geçerli bir dayanağı bulunmadığı tespit edilmiştir. Karar, başvurana ve Samsun Büyükşehir Belediyesi’ne tebliğ edilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/14791-S.23.23382
BAŞVURU NO : 2023/7967
KARAR TARİHİ : 20/11/2023
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAMSUN BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Ek fiyat farkı verilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 08/06/2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda, başvuran vekili özetle; Prefabrik Yapı Elemanları
San. A.Ş.’nin 23.03.2022 tarihinde karşı taraf idare tarafından yapılan İhale Kayıt Numarası olan Samsun Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Beton Boru ve Baca
Elemanları Temini Mal Alımı ihalesine katıldığını ve işi üstlendiğini, ihale tarihinden sonra 15.04.2022 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7394 sayılı Kanun’un 19. Maddesi ile 5/1/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Ek Fiyat Farkı Veya Sözleşmelerin Feshi” başlıklı geçici 6. madde eklendiğini, taraf idareye başvuru yapılarak ihale Kayıt Numaralı” Beton
Boru ve Baca Elemanları Temini” mal alımı işi için 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun
Geçici 5. ve 6. Maddesi kapsamında ek fiyat farkı hesabının yapılarak ödenmesi talep edildiğini, ancak karşı taraf idarenin 22.12.2022 tarih, – – sayılı ret işlemi ile taleplerinin reddedildiğini, karşı taraf idarenin fiyat farkı ödenmesi talebini ret eden işlemin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek gerekli incelemenin yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvurunun ön inceleme şartlarını taşıdığının tespiti üzerine inceleme ve araştırma aşamasına geçilmiştir. İdareden, başvuru konusu kapsamında yürütülen iş ve işlemlere ilişkin açıklamaları ile bunlara ait bilgi ve belgeleri Kurumumuza iletmesi istenmiştir.
3. Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı Samsun Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Hukuk
Müşavirliği söz konusu bilgi ve belge talebine istinaden Kurumumuza gönderdiği 25.08.2023 tarihli ve sayılı cevap yazısında özetle; (a) Prefabrik Yapı Elemanları San. A.Ş. tarafından Kurumlarına yapılan başvuru ile
İhale Kayıt Numaralı “Beton Boru ve Baca Elemanları Temini Mal Alımı” işi için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 ve 6’ncı maddeleri kapsamında ek fiyat farkı hesabının yapılarak ödenmesinin talep edildiği, (b) Prefabrik Yapı Elemanları San. A.Ş. tarafından yapılan başvurunun, 5546 sayılı
Cumhurbaşkanlığı Kararı esas ve kapsamlarına uygun olacak şekilde Kurumları tarafından incelendiği, söz konusu Cumhurbaşkanlığı Kararının ekinde bulunan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununun Geçici 6’ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar bölümünün Kapsam başlıklı 2/1’inci fıkrasında “1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin
Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde… ” ifadesine yer verilmiş olup buna göre başvuruya konu işin bu kapsama girmediğinin görüldüğü, (c) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin
Esaslar bölümünün Kapsam başlıklı 2/1 fıkrasında ise “1.4.2022 tarihinden önce 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk
Lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6. maddesinin yürürlüğe girdiği 15.4.2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde… ” ifadesine yer verilerek ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkının ödenebilmesi için şartların her ikisinin birden karşılanmasının gerekli olduğu hususu hükme bağlandığı, (d) ”Beton Boru ve Baca Elemanları Temini Mal Alımı” işi ihalesinin 23.03.2022 tarihinde yapıldığı ve sözleşmesinin taraflar arasında 04.07.2022 tarihinde imzalanmış olması, Geçici Madde 5 yönünden tarih itibarıyla daha yeni bir ihale olduğundan; Geçici Madde 6 yönünden ise sözleşme imzalanma tarihi itibarıyla madde 2’de belirtilen her iki şartı birden karşılamadığından ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı ödemesi yapılamadığı, bu durumun yüklenici firmaya yazı ile bildirildiği, (e) Söz konusu yazı ile verilen cevap neticesinde Prefabrik Yapı Elemanları San. A.Ş.’nin yeni bir başvuruda bulunduğu ve başvuru içeriğinde ek fiyat farkı talebi yenilendiği, ek fiyat farkı talebinin reddine ilişkin yazılan bu yazıda özetle “Kurumunuzun kendisine ait bir yorumu nedeni ile reddedilmiştir” ifadesine yer verildiği, (f) Bu başvuruya istinaden yüklenici firmaya bildirilen cevapta ise söz konusu başvuru hakkında ilgili
Cumhurbaşkanlığı Kararında ve eklerinde fiyat farkı hesabının hangi şartlarda ve nasıl hesaplanacağına ilişkin şartların açık olduğu, bu karara istinaden fiyat farkı talebinin reddedilmesi hususunda İdareleri tarafından herhangi bir yorum yapılmadığının belirtildiği, ayrıca yüklenici firmaya konuyla alakalı olarak Kamu İhale Kurumuna başvurma hakkı bulunduğunun yazılı olarak ifade edildiği, İdarelerince konuyla ilgili olarak herhangi bir tereddüt bulunmadığını,
(g) Söz konusu işe ait idari şartnamenin Tekliflerin Geçerlilik Süresi başlıklı 24’üncü maddesinde:
“24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 180 YüzSeksen (rakam ve yazıyla) takvim günüdür.
24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif
geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı serbest bırakılır/iade edilir.” hükmüne yer verildiği, (h) İşe ait ilgili şartname gereği, Genel Müdürlüklerinin söz konusu ihalenin kabulü için 180 günlük ihale geçerlilik süresini kullanma hakkına sahip olduğu hususunda kuşku olmadığı, bahse konu işin ihalesinin 23.03.2022 tarihinde yapıldığı ve şartname hükümlerine uygun olarak işe ait sözleşmenin
04.07.2022 tarihinde taraflar arasında imzalandığı ve 18.07.2022 tarihinde yer teslimi yapılarak işin
başlatıldığı, taraflar arasında imzalanan işe ait sözleşmenin yer teslim ve iş başlangıç tarihleri itibarı ile
5546 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı hükümleri doğrultusunda İdareleri tarafından yüklenici firmaya ek
fiyat farkı ödemesi yapılması halinde, mezkûr Kararda ifade edilen “15.4.2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde” şartının oluşmamış olması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verileceğinin açık olduğu, zira Kararda yer verilen tarih itibarıyla başvurucu ile
İdareleri arasında sözleşme ilişkisinin kurulu olmadığı, ayrıca başvurucunun 6102 sayılı Türk Ticaret
Kanunu kapsamında faaliyetlerini yürütmekte olduğundan “basiretli bir tacir gibi davranma” yükümlülüğünde olduğu, bu yükümlülük gereğince istekli sıfatıyla katıldığı ihalenin şartlarını ve yaptığı sözleşmenin olası olumlu veya olumsuz neticelerini hesapladığı ve buna göre işi üstlendiği kabul edilmesi gerektiği, aksi yönde yapılacak bir değerlendirmenin mevzuatla ve ticari yaşamın değişken koşulları ile bağdaşmayacağı, (i) Açıklanan gerekçeler doğrultusunda, İhale Kayıt Numarası ile Prefabrik
Yapı Elemanları San. A.Ş. uhdesinde tamamlanan “Beton Boru ve Baca Elemanları Temini” mal alımı ihalesi için yüklenici firma tarafından talep edilen 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun
Geçici 5 ve 6’ncı maddeleri kapsamında ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı ödemesi yapılamadığı, İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. Anayasa’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin
dördüncü ve beşinci fıkraları uyarınca:
Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. […] 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci
fıkrası uyarınca:
Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.
6. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca:
Madde 41İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.
İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.
İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.
[…]
Madde 42- 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.
[…]
Madde 55- Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. […]
İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz. […] 7. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinin ilgili fıkraları ile “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 5 ve 6’ncı maddesinin ilgili
fıkraları uyarınca:
Madde 8- Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale
Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.
[…]
Geçici Madde 5Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir.
Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.
Sözleşmenin bu madde kapsamında devredilmesi durumunda birinci fıkra hükmü saklı kalmak üzere yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır.
Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından birinci fıkrada sayılan nedenlerle, 1/12/2021 tarihinden önce ihale edilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte devam eden sözleşmelerle ilgili olarak; 1/7/2021 tarihi ile 31/12/2021 tarihleri arasındaki iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine yönelik Cumhurbaşkanı tarafından düzenlemeler yapılabilir.
4734 sayılı Kanundan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden Türk lirası üzerinden
yapılan sözleşmeler için idareler tarafından bu maddeye uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.
Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst birliklerinin taraf olduğu veya bu kuruluş veya birliklerin kaynaklarıyla karşılanan mal ve hizmet alımı ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, bu maddeye göre fiyat farkı ödenebilmesine yönelik ilgili kuruluş veya üst birliğin mevzuatında düzenleme yapılabilir.
Geçici Madde 61/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde; a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı
Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
8. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin
Esaslar’ın ilgili hükümleri uyarınca:
MADDE 2- (1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı
Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde; a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm
bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.
[…]
MADDE 15- (1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale
Kurumu yetkili olup tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak idareler tarafından […] Kuruma başvuruda bulunulması gerekmektedir. Yükleniciler tarafından tereddüt duyulan hususlara ilişkin başvurular ise öncelikle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılır, idarece yapılan değerlendirme sonucunda gerekli görülmesi halinde, başvuru yukarıdaki usule göre Kuruma gönderilir.
9. Söz konusu hizmet alımı işine ilişkin İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesi uyarınca:
46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından dosya kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde, başvuru konusuna ilişkin “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden
Başvuru kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşıldığı üzere; 11. ”Beton Boru ve Baca Elemanları Temini Mal Alımı” işi ihalesinin 23.03.2022 tarihinde yapıldığı, şartname hükümlerine uygun olarak işe ait sözleşmenin 04.07.2022 tarihinde taraflar arasında imzalandığı ve 18.07.2022 tarihinde yer teslimi yapılarak işin başlatıldığı, 12. Prefabrik Yapı Elemanları San. A.Ş. tarafından Kurumlarına yapılan başvuru ile
İhale Kayıt Numaralı “Beton Boru ve Baca Elemanları Temini Mal Alımı” işi için 4735 sayılı
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 ve 6. maddeleri kapsamında ek fiyat farkı hesabının yapılarak ödenmesinin talep edildiği.
13. ”Beton Boru ve Baca Elemanları Temini Mal Alımı” işi ihalesinin 23.03.2022 tarihinde yapıldığı ve sözleşmesinin taraflar arasında 04.07.2022 tarihinde imzalanmış olduğundan Geçici Madde 5 yönünden tarih itibarıyla daha yeni bir ihale olması, Geçici 6. madde yönünden ise sözleşme imzalanma tarihi itibarıyla madde 2’de belirtilen her iki şartı birden karşılamadığından ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı ödemesi yapılamadığı.
Görülmüştür.
14. Bilindiği üzere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa 19.01.2022 tarihinde eklenen Geçici 5.
madde ile belirli mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde yüklenicilerin talebi doğrultusunda ek fiyat farkı verilebilmesi imkan tanınmıştır. Bu imkan yapım işleri, hizmet ve mal alımı ihalelerinden 01.04.2022 tarihinden önce herhangi bir ihale usulüne göre ihale edilerek Türk lirası cinsi üzerinden kararlaştırılmış
bedel içeren ve kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle de halen devam etmekte olan sözleşmeler için getirilmiştir.
15. Bu çerçevede somut olaya baktığımızda, ihalesi 23.03.2022 tarihinde yapılan ve sözleşmesi 04.07.2022 tarihinde imzalan başvuruya konu ihale için her ne kadar ihale 01.04.2022 tarihinden önce 23.03.2022 tarihinde yapılmış olsa da kanunun yürürlüğe girmiş olduğu tarih itibariyle devam eden bir sözleşme bulunmadığından Geçici 5. madde çerçevesinde ek fiyat farkından yararlanılmasına imkan bulunmadığı değerlendirilmiştir.
16. Öte yandan, 15.04.2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7394 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesiyle, 4375 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı madde eklenmiş olup anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca fiyat farkı verilebilmesi hususu, 1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih (15.04.2022) itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmeler açısından mümkün kılınmıştır.
17. Başvuru konusu ihale 23.03.2022 tarihinde gerçekleştirilmiş olup Geçici 6. maddenin birinci fıkrasında belirtilen 01.04.2022 tarihinden önce ihale edilmiş olma şartını karşılamaktadır. Uyuşmazlık ihale sözleşmesinin 04.07.2022 tarihinde imzalanmış olması sebebiyle, madde hükmünde belirtilen 15.04.2022 tarihi itibarıyla devam eden bir sözleşme bulunması şartının gerçekleşip gerçekleşmediği ve başvuran tarafından iddia edildiği üzere sözleşmenin imzalanması aşamasında idarenin kusuru nedeniyle gecikme yaşanıp yaşanmadığı hususuna mütealliktir.
18. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6. maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar,
13.05.2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazate’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Mezkûr Esasların
15. maddesinde uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu’nun yetkili olduğu belirtilmiş ve bu bağlamda yapılacak başvurunun usulü gösterilmiştir.
19. Geçici 6. maddenin birinci fıkrasında belirtilen şartlara ilişkin yeknesak bir uygulamanın sağlanması önem arz ettiğinden Kurumumuzca yürütülen inceleme ve araştırmalar kapsamında benzer bir başvuru olan 2023/1208 sayılı şikayet başvurusuyla ilgili Kamu İhale Kurumu Başkanlığından görüş talep edilmiş ve bilhassa başvuru konusuna benzer nitelikteki bir duruma ilişkin tereddütlerin giderilmesi amacıyla
Kurumları nezdinde herhangi başvuruda bulunulup bulunulmadığı ve şayet bulunuldu ise sonucu hakkındaki bilgi ve açıklamalarının paylaşılması istenmiştir.
20. Kamu İhale Kurumu Başkanlığından alınan cevabi yazıda “bir sözleşmede Esaslar kapsamında artırımlı/ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için, Esaslardaki diğer şartların da sağlanması kaydıyla, sözleşmenin 1/4/2022 tarihinden önce ihale edilen bir işe ilişkin olma ve 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam etme (dolayısıyla bu tarih itibarıyla imzalanmış da olma) şartlarının her ikisini birden karşılaması” gerektiği; başvuru konusu duruma benzer nitelikte içeriğe sahip birçok başvuru yapıldığı ve başvuru sahibi idarelere yazılarında yer verildiği şekilde görüş bildirildiği tespit edilmiştir.
21. Bu durum da göz önünde bulundurulduğunda, ihale sözleşmesinin 04.07.2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olması karşısında Geçici 6. maddenin birinci fıkrasında belirtilen “maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşme” şartının gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır.
22. Diğer yandan İdare tarafından sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, ihale sürecine ilişkin işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine ve bu kapsamda belirlenen sürelere riayet edilerek yerine getirildiği; başvurana sözleşmeye davet mektubunun, ihaleye ilişkin idari şartnamenin Tekliflerin Geçerlilik Süresi
başlıklı 24. maddesinde yer alan 180 takvim günlük süre içerisinde (03.06.2022 tarihinde) EKAP sistemi üzerinden gönderildiği anlaşılmış olup sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar geçen sürede başvuruda iddia edildiği üzere idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı değerlendirilmiştir.
23. Bu çerçevede tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusu ile ilgili olarak
İdarece yürütülen işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırılık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 24. İyi yönetim ilkelerine, Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Anılan madde hükmü uyarınca, inceleme ve araştırma kapsamında ilgili idarenin iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığı hususları da Kurum tarafından gözetilmektedir.
25. Bu kapsamda yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin, gerek başvuranın İdareye muhatap dilekçesi gerekse de şikâyet başvurusunun inceleme ve araştırılması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgeler bakımından süresi içerisinde işlem tesis ettiği; başvurana muhatap yazılarında karar gerekçesini açıkladığı; bununla birlikte başvurana muhatap cevap yazılarında karara karşı başvuru yollarını göstermediği anlaşılmış olup bundan sonraki işlemlerinde “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
26. 6328 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.
27. Buna göre ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede
Samsun Mahkemeleri nezdinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve SAMSUN BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi