|
ÖZET: Başvuru, emekli bir polis memurunun, Sosyal Güvenlik Kurumu’na yaptığı ek ödeme kesintisinin düzeltilmesi talebini içermektedir. Başvuran, 30.11.2015 tarihinde bir gün çalıştığını ve bu süre için sigorta priminin ödendiğini belirtmesine rağmen, işten çıkış tarihi 04.04.2016 olarak kaydedildiği için kendisine 6 ay boyunca çalışıyormuş gibi ek ödeme borcu çıkarıldığını ifade etmiştir. Ayrıca, 10.10.2019 tarihinde de bir gün çalıştığını ve çıkışının 20.12.2019’da yapıldığını belirterek, sigorta priminin ödendiği günlerin dikkate alınarak hesaplama yapılmasını istemiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın sigortalılık durumunu değerlendirirken, işverenin sigortalı işe giriş ve çıkış tarihlerini doğru bildirmesi gerektiğini vurgulamıştır. Kurum, başvuranın ek ödemesinin kesilmesinin, yalnızca prim ödenen gün sayısına göre değil, işverenin bildirimlerine dayandığını belirtmiştir. Başvurunun incelenmesi sonucunda, başvuranın sigortalı olarak çalıştığı günlerin dikkate alınarak ek ödemenin yeniden hesaplanması gerektiği tavsiye edilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın ek ödeme kesintisinin, sigortalı olarak fiilen çalıştığı dönemlere göre yeniden değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş, Sosyal Güvenlik Kurumu’na bu doğrultuda tavsiyede bulunulmuştur. Başvuranın hak arama özgürlüğü çerçevesinde, idarenin bu karara uygun hareket etmesi gerektiği ifade edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/87968-S.20.95955
BAŞVURU NO : 2020/57195
KARAR TARİHİ : 20/11/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
Ek ödeme olarak kesilen tutarın düzeltilmesi talebi
BAŞVURUNUN KONUSU :
Hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 27/05/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarihinde yapılan başvuruda; polis kadrosunda görevli iken emekli olan başvuran, emekli olduktan sonra 30.11.2015 tarihinde 1 gün çalıştığını sigorta priminin de 1 günlük ödendiğini fakat iş çıkışının 04.04.2016 olarak görünmesinden ötürü 6 aydır çalışıyormuş gibi kendisine ek ödeme borcu çıkarıldığını yine 10.10.2019 tarihinde 1 günlük sigortalı çalıştığını ve 20.12.2019 tarihinde çıkışının verildiğini belirterek sigorta çalıştığı sürenin sigorta priminin yatırıldığı aylar dikkate alınarak hesaplanmasını ve mağduriyetin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 02/09/2020 tarihli ve S. sayılı bilgi belge isteme yazısına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 10/09/2020 tarihli ve E. sayılı yazıda özetle; 2.1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun; 2.1.1. “Sigortalılığın başlangıcı” başlıklı 7 nci maddesi ile sigorta hak ve yükümlülüklerinin 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, mesleki eğitime, staja veya bursiyer olarak göreve başladıkları tarihten itibaren başlayacağı, 2.1.2. “Sigortalılığın bildirimi ve tescili” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrası ile işverenlerin, 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlü olduğu, 2.1.3. “Sigortalılığın sona ermesi” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılığın 4/1-(a) bendi kapsamındaki sigortalıların hizmet akdinin sona erdiği tarihten itibaren sona ereceği, aynı maddenin ikinci fıkrası hükmü ile de birinci fıkranın (a) bendine göre sigortalılığı sona erenlerin durumlarının işverenleri tarafından en geç 10 gün içinde Kuruma bildirileceği, 2.1.4. “Prim belgeleri ve işyeri kayıtları” başlıklı 86 ncı maddesi ile Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddesine tabi sigortalılar ile sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalılar için işverenlerce
Kuruma verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, verilme süresi ve diğer hususlar Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından çıkarılan yönetmelikle belirleneceği, ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmayan ve ücret ödenmeyen sigortalıların eksik gün nedeni ve eksik gün sayısının, işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesiyle beyan edileceği ve sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını gösteren eksik gün nedenleri ile bu nedenleri ispatlayan belgelerin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, saklanması ve diğer hususların
Kurumca çıkarılan yönetmelikle belirleneceği, 2.2. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “Aylık prim ve hizmet belgesinin düzenlenmesi, verilmesi ve saklanması” başlıklı 102 nci maddesinin birinci fıkrası hükmü gereği işverenlerin, bir ay içinde Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddelerine tabi çalıştırdığı sigortalıların, sosyal güvenlik sicil numaralarını, ad ve soyadları ile ikinci soyadı almış olan sigortalıların ilk soyadlarını, prim ödeme gün sayıları, sigorta primine esas kazanç veya emeklilik keseneğine esas aylık tutarlarını, işe başlama ve işten çıkış tarihlerini, ayın bazı günlerinde çalışmamış olmaları halinde eksik çalışma nedenlerini, ay içinde işten ayrılmış olmaları halinde, işten çıkış nedenlerini aylık prim ve hizmet belgesi ile Kuruma bildirilmesi gerektiği, 2.3. İşverenlerin, 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı sayılan çalışanlarının işe başlama ve işten çıkış tarihleri ile ay içerisinde eksik çalışma nedenlerini aylık prim ve hizmet belgesi ile
Kuruma bildirmesi, aylık prim ve hizmet belgesi dışında da sigortalı işe giriş bildirgesi ve sigortalı işten ayrılış bildirgesi ile çalışanlarının işe giriş ve çıkışlarını bildirge ile ayrıca
Kuruma bildirmeleri gerektiği, ilgililerin sigortalılıklarının sona erme tarihinin belirlenmesinde ay içerisinde çalıştıkları ve prim ödenen gün sayıları değil aylık prim ve hizmet belgesinde ve sigortalı işten ayrılış bildirgesinde belirtilen tarihin esas alınması gerektiği, 2.4. İlgilinin, söz konusu ek ödemeden yararlanmakta iken 30/11/2015-04/0412016 tarihleri arasında 1 gün ve 10/10/2019-20/12/2019 tarihleri arasında 1 gün olmak üzere 5510
Sayılı Kanunun 4/1-(a) bendi kapsamında çalıştığının tespit edilmesi üzerine, 01/12/2015, 01/01/2016, 01/02/2016, 01/03/2016 ve 01/04/2016 tarihi ile 01/11/2019 ve 01/12/2019 tarihli aylıkları ile birlikte 7 ay yersiz ödenen 700,00.-TL ek ödeme tutarının borç çıkartıldığı ve bu durumun 10/12/2019 tarihli yazı ile ilgiliye bildirildiği, 2.5. İlgilinin işverenince Kuruma yapmış olduğu bildirimlerde 4/1-(a) bendi kapsamındaki ilk çalışmasında işe giriş tarihinin 30/11/2015, işten ayrılış tarihinin 04/04/2016 olarak ve söz konusu aylarda eksik çalışma nedeninin “-Puantaj kayıtları” şeklinde kodlanarak bildirildiği ile ikinci çalışmasında işe giriş tarihinin 10/10/2019, işten ayrılış tarihinin 20/12/2019 olarak ve söz konusu aylarda eksik çalışma nedeninin “21-Diğer ücretsiz İzin” şeklinde kodlanarak bildirildiği, 2.6. Borç çıkartılma işlemi üzerine ilgilinin Kurum kayıtlarına 07/01/2020 tarihinde geçen bila tarihli dilekçesi ile başvuru konusu ile aynı taleple başvurarak borç çıkartılma
İşleminin iptalini talep ettiği, talebinin 13/03/2020 tarihli yazı ile reddedildiğinin anlaşıldığı, 2.7. İşe giriş ve işten çıkış tarihlerinin işverence Kuruma bildirilmesi, sigortalılığın devam ettiği sürelere ilişkin yersiz olarak ödenen ek ödeme tutarları borç çıkartılan ilgili hakkında Kurumca gerçekleştirilen işlemlerde bir yanlışlık bulunmadığı, ek ödemenin kesilmesi gereken ayların tespitinin yalnızca prim ödenen gün sayıları dikkate alınarak yapılmasına imkan bulunmadığı, Hususları bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35.
Maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” 4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun; 6.1. Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde; “Sigortalı: Kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi,” 6.2. Sigortalı sayılanlar başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar
…
Sigortalı sayılırlar.
…” 6.3. Sigortalılığın başlangıcı başlıklı 7 nci maddesinde; “Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının; a) (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî ve teknik eğitime, meslekî ve teknik ortaöğretim sırasında tamamlayıcı eğitim ya da alan eğitimine, staja veya bursiyer olarak göreve başladıkları tarihten itibaren başlar.” 6.4. Sigortalı bildirimi ve tescili başlıklı 8 inci maddesinde; “İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri,
7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce,
sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür.” 6.5. Uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık süresi başlıklı 38 inci maddesinde; “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı; sigortalının, mülga 2/6/1949 tarihli ve 5417 sayılı İhtiyarlık Sigortası
Kanununa, mülga 4/2/1957 tarihli ve 6900 sayılı Malûliyet, İhtiyarlık ve Ölüm Sigortaları
Hakkında Kanuna, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
Kanununa, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa, bu
Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar
Sosyal Sigortalar Kanununa ve 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli
Sandığı Kanununa, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıklara veya bu Kanuna tâbi olarak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa kapsama girdiği tarih olarak kabul edilir.”
“Bu Kanunun uygulanmasında 18 yaşından önce malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Bu tarihten önceki süreler için ödenen malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir.” 6.6. Prim belgeleri ve işyeri kayıtları başlıklı 86 ncı maddesinde; “Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmayan ve ücret ödenmeyen sigortalıların eksik gün nedeni ve eksik gün sayısı, işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesiyle beyan edilir. Sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını gösteren eksik gün nedenleri ile bu nedenleri ispatlayan belgelerin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, saklanması ve diğer hususlar Kurumca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” 7. 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun ek 81 inci maddesinde; “Millî İstihbarat Hizmetleri ve Emniyet Hizmetleri Sınıfına dâhil kadrolar ve Türk Silahlı
Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına mensup subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel
Kanununun geçici 32 nci maddesi uyarınca araştırmacı unvanlı kadrolara atananlar ile çarşı ve mahalle bekçisi kadro unvanı esas alınarak emekli aylığı veya (…)(2) veya adi malûllük aylığı ödenenlerden emekli aylıklarıyla birlikte makam tazminatı ödenmesine hak kazanamamış olanlara, her ay emekli aylıklarıyla birlikte 100 YTL tutarında ayrıca ödeme yapılır.
Bu Kanun hükümlerine göre emekli aylığı bağlanmasından sonra sosyal güvenlik destek primi ödemek suretiyle çalışanlar dahil herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olarak çalışanlara bu ödeme yapılmaz. Bu ödemeden yararlanma şartlarını kaybedenler en geç bir ay içinde durumu T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne bildirmekle yükümlüdür. Bu durumun ortaya çıktığı tarihi takip eden aybaşından itibaren ödemeye son verilir. Zamanında bildirimde bulunmayanlara yapılan ödemeler kanunî faizi ile birlikte geri alınır.”
Hükümlerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Tavsiye Karar
Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran özetle; polis kadrosundan emekli olduktan sonra girdiği işyerlerinde iki ay içinde toplamda sadece birer gün çalışmasına ve adına sadece bu günler için prim bildirilmesine rağmen ek ödemesinin sigorta bildiriminin devam ettiği 7 aylık süre için kesildiğini belirterek borç çıkartılması işleminde sigorta priminin bildirildiği ayların dikkate alınması ve mağduriyetinin giderilmesi talebiyle Kurumumuza başvurmuştur.
10. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, işverenlerin 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı sayılan çalışanlarının işe başlama ve işten çıkış tarihleri ile ay içerisinde eksik çalışma nedenlerini aylık prim ve hizmet belgesi ile Kuruma bildirmesi gerektiği, aylık prim ve hizmet belgesi dışında da sigortalı işe giriş bildirgesi ve sigortalı işten ayrılış bildirgesi ile çalışanlarının işe giriş ve çıkışlarını bildirge ile ayrıca Kuruma bildirmesi gerektiği, ilgililerin sigortalılıklarının sona erme tarihinin belirlenmesinde ay içerisinde çalıştıkları ve prim ödenen gün sayıları değil aylık prim ve hizmet belgesinde ve sigortalı işten ayrılış bildirgesinde belirtilen tarihin esas alınması gerektiği, sonuç olarak ek ödemenin kesilmesi gereken ayların tespitinin yalnızca prim ödenen gün sayıları dikkate alınarak yapılmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
11. Bu çerçevede uyuşmazlığın, başvurana 5434 sayılı Kanunun ek 81 inci maddesi kapsamında yapılan ek ödemenin kesilmesinde başvuran adına sigorta primi bildirilen ayların mı yoksa adına prim bildirilmese dahi sigortalı olarak bildiriminin devam ettiği ayların mı dikkate alınması gerektiği noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.
Başvurunun mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan incelemesi.
12. 5434 sayılı Kanunun ek 81 inci maddesinde, emniyet hizmetleri sınıfına dahil kadrolardan emekli olanlara 100 TL ek ödeme yapıldığı, ancak bunlardan sosyal güvenlik destek primi ödemek suretiyle çalışanlar dahil herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olarak çalışanlara ise 100 TL ek ödemenin yapılmayacağının hüküm altına alındığı görülmektedir.
13. Ek ödemenin sosyal güvenlik mevzuatına girdiği 5473 sayılı Kanunun gerekçesi üzerine yapılan incelemede; hazırlanan yasa tasarısının Plan ve Bütçe komisyonunda yapılan müzakerelerinde; emniyet mensuplarının emekli olduklarında maaşlarının yarıya yakın oranda düşmesi sebebiyle büyük mali sıkıntıya düştüğü, bu sorunu giderecek iyileştirmenin yapılması gerektiği, bu mağduriyetin giderilmesini teminen 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı
Kanununa ek 81 inci madde eklenmesine yönelik düzenlemenin metne eklenmesine karar verildiği ve komisyonda kabul edilen madde metninin aynı şekilde yasalaştığı görülmüştür. Madde gerekçesinden kanun koyucunun muradının emekli olması nedeniyle maaşları düşen ve mali sıkıntıya girdiği değerlendirilen emniyet mensuplarının bu sorununun giderilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
14. Bu çerçevede, madde kapsamında sayılan kamu görevlilerinden emekli olup çalışma hayatından uzaklaşmaları nedeniyle maaşları düşenlerin mali durumunu iyileştirmek için kendilerine ek ödeme yapılmasının öngörüldüğü, bunlardan yeniden sigortalı olarak çalışma hayatına giren ve çalışmaları karşılığında kazanç elde etmeye başlayanların ek ödemesinin ise kesileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
15. Diğer taraftan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 3 üncü maddesinde sigortalı, adına prim ödenmesi gereken kişi olarak tanımlanmış; 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı olarak kabul edilmiş; Kanunun 7 nci maddesine göre 4/1-(a)
kapsamındaki sigortalılar için sigortalılığın başlangıcı çalışılmaya başlanan gün olarak belirlenmiştir. Buna göre, sigortalı çalışmanın iki temel unsurunun “kişilerin adına prim ödenmesinin gerekmesi” ve “çalıştırılmak” olduğu anlaşılmaktadır.
16. Bununla beraber, Kanunun 8 inci maddesine göre, maddede sayılı istisnaları dışında 4/1-(a)
sigortalıları yönünden sigortalılığın bildirimi, kişinin o işyerinde çalışmaya başlayacağına yönelik olarak çalışma başlamadan önce işveren tarafından yapılmaktadır. Bu haliyle işe giriş bildiriminin, kayıt dışılığı önlenmesine dolayısıyla sigortalıların haklarının korunmasına yönelik Kuruma yapılan erken bir beyan niteliği taşıdığı değerlendirilmektedir. Nitekim bu bildirimi süresinde yerine getirmeyen işverenlere Kanunun 102 nci maddesi gereği idari para cezası yaptırımı uygulandığı gibi yine 23 üncü madde gereği böyle bir halde sigortalılara yapılan her türlü masraf sorumluluk hali aranmaksızın işverene ödettirilmektedir.
17. Yine Kanunun 86 ncı maddesinde ay içinde bazı günlerde çalıştırılmayan ve ücret ödenmeyen sigortalıların eksik gün nedenlerinin ve sayısının Kuruma beyan edileceği, eksik gün nedenleri ile bu nedenleri ispatlayan belgelerin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, saklanması ve diğer hususlar Kurumca çıkarılan yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiştir.
Buna göre, Kurumca belirlenmiş geçerli şartlar altında kişilerin fiilen çalışmamasına ve buna bağlı olarak herhangi bir ücret almayıp adlarına prim bildirmemesine rağmen sigorta bildirimleri devam edebilmektedir. Bu durumda, çalıştırılmayıp ücret ödenmeyen sigortalılar adına, Kurumca geçerli kabul edilen sebebin varlığı (aylıksız izin, hastalık, puantaj kaydı vb.)
halinde, bir ay veya daha fazla süre için dahi prim gün sayısı bildirilmeksizin sigortalılık bildirimi yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
18. 5510 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerinden, uygulamada ve hatta mevzuatta dahi birbiri yerine kullanılıyor olsa dahi “sigortalılık/sigortalı olmak” ile “sigortalı olarak çalışmak” kavramlarının her zaman birbiriyle örtüşmediği, sigortalı olarak bildirildiği ve sigortalılığı devam ettiği halde kişilerin sigortalı olarak fiilen çalışmıyor olmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
19. Aynı çerçevede, salt işe giriş bildirimi yapılmış olmasına dayanarak sigortalıların fiilen çalışmaya başladığının kabul edilmediği ve sigortalılıklarının başlatılmadığı, sadece bildirim yapılmış olmasının kişinin sigortalı olarak çalıştığı anlamına gelmediği, kişinin sigortalı olarak çalıştığını söyleyebilmek için kişinin fiilen çalışmaya başlaması ve bu çalışması karşılığında prim ödeme gün sayısının bildirilmesinin gerektiği, nitekim uygulamada adına işe giriş bildirgesi düzenlendiği halde işe hiç başlamayan sigortalılara rastlandığı gibi işveren tarafından
Kuruma çalışmanın başlayacağının bildirildiği günde değil de daha sonrasında fiilen çalıştırılmaya başlanan sigortalılara da rastlandığı, bunların sigortalılıklarının Kanunun 4 üncü ve 7 nci maddeleri gereği fiilen çalışmaya başladıkları gün başlatıldığı, bununla birlikte fiilen çalışmanın bildirilen tarihten sonra başlaması halinde dahi işe giriş bildirgeleriyle işveren tarafından bildirilen tarihlerin kişilerin hizmet dökümlerinde göründüğü, bu durumda bildirilen tarih ile fiilen çalışmanın başladığı tarih arasında kalan süreye ilişkin herhangi bir çalışma olmayıp prim ödeme gün sayısı bildirilmediğinden söz konusu sürenin hizmet dökümlerinde sıfır “0” olarak göründüğü anlaşılmaktadır. Prim ödeme gün sayısının “0” olması, bu kişilerin anılan ay içinde bahse konu işyerinden sigortalı bildirilmelerine rağmen fiili çalışmalarının ve bu çalışmaya bağlı olarak bildirilmesi gereken prim esas kazancın unsurları içerisinde sayılan herhangi bir kazançlarının dolayısıyla sigortalı çalışmalarının bulunmadığını göstermektedir.
20. Tüm bunların yanında SGK’nın yerleşik uygulamalarında sigortalılık ile fiili çalışma arasında kurulu olduğu kabul edilen güçlü bağ, kökleşmiş yargı içtihatlarında da kabul görmüş ve salt sigortalılık bildirimi yapılmasının sigortalılığın doğması için yeterli olmadığı, hizmet akdinin kurucu unsurlarından birinin fiili çalışma olgusu olduğu, eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemeyeceği belirtilmiştir (Yargıtay HGK 16.06.1999 gün 1999/21-510 E, 527 K: ve
05.02.2003 gün, 2003/21-35 E, 64 K.21.21.2004, E:2004/7, K:2004/3).
21. Bu çerçevede; 5434 sayılı Kanunun ek 81 inci maddesi kapsamında sayılan kamu görevlilerinden emekli olup çalışma hayatından uzaklaşmaları nedeniyle maaşları düşenlerin mali durumunu iyileştirmek için kendilerine ek ödeme yapılmasının öngörüldüğü, bunlardan yeniden sigortalı olarak çalışma hayatına giren ve çalışmaları karşılığında doğal olarak kazanç elde etmeye başlayanların ek ödemesinin ise kesileceğinin düzenlendiği, diğer taraftan 5510 sayılı Kanuna göre işveren tarafından işe giriş bildirimi yapılmış ve sigortalı bildirimi yapılmaya devam ediliyor olmakla birlikte fiilen çalıştırılmayıp tarafına prime esas kazanç unsurları arasında sayılan nitelikte herhangi bir ücret ödenmeyen ve adına prim gün sayısı bildirilmeyen sigortalıların söz konusu sürelerinin “sigortalı olarak çalışılmış” kabul edilemeyeceği hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuranın adına kazanç ile prim ödeme gün sayısı bildirilmeyen aylarda fiilen çalışıp çalışmadığına ilişkin idarece herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın salt sigortalı bildiriminin devam ediyor olmasının, ek ödemesinin kesilmesine dayanak oluşturmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Başvurunun mülkiyet hakkı kapsamında yapılan incelemesi.
22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek (1) No.lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı 1 inci maddesinde “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” denilmiştir.
23. Aynı çerçevede, Anayasa’nın 35 inci maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmış, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.
24. Anayasa Mahkemesi’nce verilmiş kararlarda Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsadığı (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20), bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikri hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacağın da mülkiyet hakkının kapsamına dâhil olduğu (Mahmut Duran ve diğerleri, B.
No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60) ifade edilmektedir.
25. Anayasa’nın ve Sözleşmenin ortak koruma kapsamında yer alan mülkiyet hakkı, sosyal güvenlik ödemesi hakkını içermemekle beraber, yürürlükteki mevzuatta, önceden prim ödeme şartıyla veya şartsız olarak, sosyal yardım alma hakkı şeklinde bir ödeme yapılması öngörülmüş ise, yargısal içtihatlara paralel olarak, ilgili mevzuatın aradığı şartları yerine getiren bireyin mülkiyet hakkı kapsamına giren bir menfaatinin doğduğu kabul edilmelidir (Hüseyin Remzi Polge, § 36; Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Stec ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 65731/01 ve 65900/01, 12/4/2006, § 53-55; Andrejeva-Letonya [BD], B. No: 55707/00, 18/2/2009, § 77), Ayrıca mülkiyet hakkının belli şartlar altında ortadan kaldırılması, onun en azından ortadan kaldırılıncaya kadar
“mülk” olarak kabul edilmesine engel teşkil etmez (AYM, Bülent Akgül, B. No: 2013/3391, 16/9/2015, § 56).
26. Somut olayda olduğu gibi Kurum tarafından ödenmiş ek ödemesinin geri alınmasına karar verilmesi sonucunda başvurucunun mülkiyet hakkına müdahale edilip edilmediğinin tespiti için öncelikle bu durumun mülkiyet hakkı kapsamında bir hak teşkil edip etmediğinin, eğer böyle bir hak söz konusu ise bu hakka müdahale bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir.
Emekli aylığı bağlandıktan sonra sigortalı olarak çalıştığı gerekçesiyle başvurana yersiz ödenmiş ek ödeme tutarının geri ödenmesinin istendiği anlaşılmaktadır. Öyleyse geçmişte kendisine ödenmiş ek ödeme tutarı üzerinde başvuranın mülkiyet hakkı kapsamında bir menfaatinin bulunduğuna ve idarece bu tutarın iadesinin istenmesinin başvuranın mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğine kuşku yoktur.
27. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’ya uygun düşebilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Başvuranın mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin anılan esaslar çerçevesinde değerlendirilmesinde; Kanunilik yönünden 28. Mülkiyet hakkına yapılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen şartlar yerine getirilmediği müddetçe Anayasa’nın 35. maddesinin ihlaline yol açacaktır. Bu itibarla sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen koşullara uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kamu yararı amacıyla ve kanunla yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt hukuka dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. (AYM,Bekir Yazıcı, B.
No: 2013/3044, 17/12/2015, §§ 61, 62).
29. Kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu önceden öngörebilecekleri kadar hukuki belirlilik taşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle kanunun kalitesi de kanunilik koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 56).
30. Somut olayda, 5434 sayılı Kanunun ek 81 inci maddesinin ikinci fıkrasında madde kapsamında ek ödeme yapılanlardan sosyal güvenlik destek primi ödemek suretiyle çalışanlar dahil herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olarak çalışanlara söz konusu ödemenin yapılmayacağının düzenlendiği görülmektedir. Maddedeki “herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olarak çalışanlara” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği kararın ilk bölümünde sigortalı çalışma kavramı üzerinden tartışılmış ve idarenin uygulamasının aksine bir sonuca ulaşılmış olsa da bu aşamada bu husus tartışma konusu edilmeksizin anılan maddenin kanunilik ölçütünü karşıladığı kabul edilerek incelemeye devam edilecektir.
Meşru amaç yönünden 31. Anayasanın 13 üncü ve 35 inci maddeleri gereği mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. İdarenin tesis ettiği hatalı işlemi geri alması veya belirli durumlarda işlemi ortadan kaldırması mümkündür. Bu durum sosyal güvenlik ödemeleri için de geçerli olup, idarenin yersiz ödemeden kaynaklı alacaklarını tahsil etmesi ve kişilere borç tahakkuk ettirilmesi işleminde kamu yararının asıl amacı sosyal güvenlik sisteminin korunması ve devamlılığını sağlamaktır.
32. Bu anlamda başvuranın sigortalı olarak çalışmaya başlaması nedeniyle ek ödeme yapılma şartlarını taşımıyor hale geldiğinden başvurana geriye dönük olarak ödenmiş olan ek ödeme tutarının geri alınmasında temel amacın sosyal güvenlik sisteminin korunması ve devamlılığını sağlamak olduğu şüphesizdir. Bu bağlamda, başvurana yapılan yersiz ek ödemelerin geri alınması yönünde tesis edilen işlemin kamu yararı çerçevesinde meşru bir amaç taşıdığı değerlendirilmektedir.
Ölçülülük yönünden 33. Anayasa Mahkemesi’nce yapılan değerlendirmelerde mülkiyet hakkının sınırlamaları ve güvenceleri açısından Anayasa’nın mülkiyeti bir hak olarak tanımlayan 35 inci maddesinin temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının düzenlendiği 13 üncü maddeyle birlikte ele alınması gerektiği, 35 inci maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan sınırlama ve güvence ölçütlerinin 13 üncü madde ışığında yorumlanması gerektiği ifade edilmekte, bu kapsamda bireyin hakkıyla kamu yararı arasında kurulması gereken adil dengeye vurgu yapılmaktadır (AYM, E.1999/33, K.1999/51, 29/12/1999). Bu noktada, ihlal teşkil ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan kamu yararı karşısında bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir (Korkut Bahadır, B. No: 2014/4025, 11/12/2014, § 43; Tevfik Baltacı, B. No: 2013/8074, 09/03/2016, § 48-49).
34. Yine Mahkemece, kanuni bir dayanağı olup meşru amaçlara dayansa dahi müdahalenin amacı ve kullanılan araçlar ile başvurucuya yüklenen külfetin ölçülü olup olmadığı hususları değerlendirme konusu yapılmakta (Tevfik Baltacı, § 50), mülkiyet hakkına yönelik müdahale sonucunda ortaya çıkan yeni durumun ve bozulan yararlar dengesinin, bireye kişisel ve aşırı bir yük yüklememesi gerektiği ifade edilmektedir (Korkut Bahadır, § 43; Tevfik Baltacı, § 66).
35. Anayasa Mahkemesi kararlarında ölçülülük ilkesinin “elverişlilik”, “gereklilik” ve
“orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğu, “elverişlilik” ilkesinin öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ilkesinin ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ilkesinin ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade ettiği (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2012/102, 14.2012/207,
27/12/2012; E.2012/149, K.2013/63, 22/5/2013; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015;
E.2015/43, K.2016/37, 5/5/2016; E.2016/13, 142016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38), yine ölçülülük ilkesinin, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvence olduğu; ölçülülüğün, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıttığı; ölçülülük denetiminin, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesi olduğu; bu sebeple mülkiyet hakkına getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir (Osman Bayrak, B. No: 2013/3803, 25/2/2015, § 74; Tevfik Baltacı, § 65).
36. Bu çerçevede somut olayda yasal bir dayanağı ve kamu yararına dayanan meşru bir amacı olan sınırlamanın Anayasa’nın 13 üncü maddesinde ifade edildiği şekilde ölçülü olup olmadığının yani diğer bir deyişle mülkiyet hakkına yapılan müdahalede kamu yararı ile bireysel yarar arasında makul bir dengenin gözetilip gözetilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
37. Somut olayda başvuranın polis olarak emekli olduktan sonra işe giriş bildirimi yapılmak suretiyle bir işyerinden 30/11/2015-04/04/2016 ile 10/10/2019-20/12/2019 tarihleri arasında sigortalı olarak bildirilmiş, anılan bildirime dayanarak Aralık 2015- Nisan 2016 (5 ay), Kasım 2019- Aralık 2019 (2 ay) dönemi ek ödemesinin karşılığı 700 TL’nin 2019 yılı Aralık ayında yapılan işlemle borç çıkarılmıştır. Başvuranın sigorta bildirimin devam ettiği dönemlerden ilkinde yalnızca 2015 yılı Kasım ayı için 1 gün, ikincisinde yalnızca 2019 yılı Ekim ayı için 1 gün prim ödeme gün sayısının ve prime esas kazancın başvuran adına bildirildiği, dolayısıyla bahse konu dönemler içerisinde başvuranın sigortalı olarak fiilen çalıştığı ve ücret aldığı yalnızca 2 ay olmasına rağmen salt sigorta kaydının devam ediyor olması nedeniyle 7 aylık ek ödemesinin borç çıkarıldığı ve başvurandan geri alındığı görülmektedir.
38. Bu kapsamda başvurucunun mülkiyet hakkına, kendisine yapılan ek ödemenin sigortalı olarak fiilen çalışıp çalışmadığına yönelik herhangi bir tespit yapılmaksızın salt sigorta bildirimin devam ettiği süre esas alınarak kesilip geri alınması şeklinde yapılan müdahalenin, gerek başvurana ek ödeme yapılmasını öngören düzenlemenin amacı ile örtüşmediği gerekse başvuranın yalnızca 2 ay için sigortalı çalışması karşılığı kazanç elde etmesine rağmen sigortalı bildirimin devam ettiği 7 aylık süre için ek ödemesinin kesildiği hususları dikkate alındığında,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden a068-2a19-5c89 kodu ile yapılabilir.
ulaşılmak istenen kamu yararının sağlanmasındaki toplumsal menfaat ile başvuranın mülkiyet hakkının korunmasındaki bireysel yarar arasında kurulması gereken makul dengeyi başvuran aleyhine bozduğu, başvurana şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği ve bunun da mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyi ölçüsüz kıldığı sonucuna ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 39. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
40. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara
İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın ek ödeme kesintisinin, sigortalı olarak fiilen çalışıp çalışmadığına yönelik olarak yapılacak inceleme/araştırma/tespit üzerine ulaşılacak sonuç çerçevesinde, sigortalı olarak fiilen çalıştığı aylar esas alınarak yapılması hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU
BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Sosyal Güvenlik Kurumunca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA
TEBLİĞİNE,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi