Ek ödeme oranının düşürülmesi ve idarenin hatalı işlemlerinden kaynaklanan fazla ödemenin geri istenmesi değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/14604-S.21.23390

BAŞVURU NO : 2021/9317

KARAR TARİHİ : 11/10/2021

RET KARARI

Adres:

AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Ek ödeme hesaplaması ve borç çıkarılması işlemi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 07/05/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran T.C. Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’na bağlı olarak, Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğü bünyesinde 657 Sayılı Kanun’un 4/B maddesine göre 02.11.2020 tarihinden bu yana sözleşmeli Aile Sosyal

Destek Personeli (ASDEP) olarak çalıştığını, Ekli Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair

Kararda gösterilen cetvelde 6. Sırasında bulunan ‘psikolog, diyetisyen, fizyoterapist, sosyal çalışmacı, biyolog, çocuk gelişimcisi, sağlık fizikçisi’ unvanında olanlar için hizmet süresine göre değişmek üzere en az 90 puan üzerinden ek ödeme verildiğini, ancak T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı

Personel Genel Müdürlüğü’nün 24.02.2021 tarihli ve E- sayılı görüşünde, aile sosyal destek personeli unvanının yukarıda belirtilen cetvelde bulunmadığının belirtilerek ödemesinin 70 puana düşürüldüğünü, mezuniyetinin Psikoloji bölümü olduğunu ve yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu ve sözleşmede aylık ücretin (5344,20 TL) olarak kararlaştırılmasına rağmen 5228,47 TL ödeme yapıldığını belirterek ek ödeme cetveline lisans mezuniyeti, meslek elemanı ve saha personeli oluşu göz önünde bulundurularak en az 90 puan üzerinden eklenmesini, tarafından istenen geri ödeme kararının iptal edilmesini, ayrıca eksik yapılan ayların ödemesinin de hesap edilerek tarafına ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından gönderilen E sayılı ve 27/07/2021 tarihli yazı ve eklerinden; Başvuranın Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünde 4/B Psikolog statüsünde Kasım 2020 tarihinden beri Aile Sosyal Destek Personeli görevinde istihdam edildiği belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;

“Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” ,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” ,

5. Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Kararın Ek Ödeme başlıklı 1 inci maddesinin 1. Fıkrasının a bendinde “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre usulüne uygun olarak vizesi yapılmış sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilen sözleşmeli personele, bu Karara ekli “Sözleşmeli Personel Ek Ödeme Oranları Cetveli”nde yer alan pozisyon unvanlarına karşılık gelen oranların,… en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil)

uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda, sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin her ay ek ödeme yapılır.”

Hükümleri mevcuttur.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun kabul edilmesi yönünde “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7. Başvuran, ASDEP personeli olarak 2020 Kasım ayında göreve başladığını, ek ödeme oranın 90 puan üzerinden ödendiğini, 2021 yılı Mart ayı itibari ile ek ödeme puanın 70 olarak düzeltilerek ödendiğini belirterek, tarafından istenen farkın iptal edilmesini ve ek ödemesinin 90 puan üzerinden yapılmaya devam etmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

8. Dosya kapsamında yapılan incelemede, Başvuranın Ege Üniversitesi Psikoloji bölümünden mezun olduğu, Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünde Psikolog unvanında Aile Sosyal Destek Personeli olarak görevlendirildiği anlaşılmaktadır.

9. Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Kararın ilgili maddesine bakıldığında pozisyon unvanlarına karşılık gelen ek ödeme oranının verileceği belirtildiği bunla birlikte anılan Kararın ekli cetvelinde;pozisyon unvanı “psikolog, diyetisyen …. Olanlara hizmet yılı 18 yıl ve daha fazla olanlara 115, 12-17 olanlara 105, 3-11 olanlara 95 0-2 olanlara 90 oranı üzerinden, 17. Sırada yer alan yüksek öğrenim gören Destek personel, Destek elemanı… olan ve hizmet yılı 17 yıl ve daha fazla olanlar 90, 8-16 (dahil)

yıl olanlar 80, 0-7 (dahil) yıl arasında olanlar 70 puan üzerinden ek ödeme yapılacağı düzenlendiği görülmektedir.

10. Başvuranın Kurumumuza yaptığı başvuruda 02/11/2020 tarihinden itibaren sözleşmeli ASDEP olarak çalışmakta olduğunu kendisi de açıkça belirttiği, bu bakımdan öncelikle başvuranın pozisyon unvanın tespit edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. “Pozisyon unvanı” ibaresi ile “unvan” farklı iki hususu işaret etmekte olup pozisyon unvanından asıl anlaşılması gereken personelin hali hazırda yapmakta olduğu görevidir. Başvuran her ne kadar psikolog unvanlı çalışmakta ise de Aile Destek Personeli olarak pozisyon unvanı destek personelidir. İlgili ek cetvelde de pozisyon unvanı destek personel olan ve yüksek öğrenim görenlerin hizmet yılı 0-7 (dahil) yıl arasında olanlara %70 üzerinden ek ödeme yapılacağı görülmektedir.

Bu durumda başvuranın bu pozisyon unvanında geçirdiği hizmet yılının tespit edilmesi gerekmektedir.

Dosya kapsamında gönderilen ek belgelerden başvuranın Kasım 2020 tarihinden itibaren bu pozisyon unvanında hizmet yaptığı anlaşıldığından başvurana 70 puan üzerinden ek ödeme yapılması işleminin hukuka uygun olduğu değerlendirilmiştir.

11. Bu bakımdan başvurana 90 puan üzerinden ek ödeme yapılmasının idarenin hatalı işleminden kaynaklandığı değerlendirilmekle birlikte idarenin hatalı eylemi sonucu yapılan fazla ödemenin başvurandan geri istenip istenmeyeceğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Bu bakımdan idarenin hatalı işleme konu fazla yapılan ek ödemenin “açık hata” kapsamında olması nedeniyle sebepsiz zenginleşmeye konu miktarının her zaman geri istenebileceği gerekçesiyle geri istediği ödemenin, açık hata olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

12. Öncelikle açık hatanın tanımının yapılması ne olduğunu Danıştay kararları ışığında incelersek; Yüksek

Mahkeme tarafından açık hata kavramına birbiriyle çelişen ve hatta belli durumlarda açık hata halini dışlayan bir biçimde anlamlar yüklendiği gözlemlenmektedir.

13. Danıştay’ın açık hata konusundaki ilk yaklaşımı, mevzuata aykırılığın tek başına açık hata olduğu yönündedir. Ancak mevzuat hükmü yeknesak bir uygulamaya imkan veren bir açıklık taşımıyor ve uygulayıcıların yorumlamalarına ihtiyaç gösteriyorsa Danıştay mevzuata aykırılığı açık hata olarak kabul etmemektedir. Bu yönde bir yaklaşımın hakim olduğu bir karara konu somut olayda davacıya gümrük komisyonculuğu karnesi verilebilmesi için gümrük idarelerinde gümrük mevzuatı uygulanarak işlem yapılan birimlerde en az 10 yıl çalışmak gerektiği, oysa davacının 10 yıldan fazla çalışma süresi olmakla birlikte yukarıda aranan nitelikte bir birimde bu süreyi doldurmadığı tespit edilmiş ve gümrük komisyonculuğu karnesi 13 yıl sonra geri alınmıştır. Danıştay açık hata kavramına ilişkin bu geri alma işleminin açık hata olup olmadığını sorgulamış ve aşağıdaki gerekçe ile açık hata olmadığına karar vermiştir: “Diğer taraftan, mevzuat hükmünün yoruma ihtiyaç göstermeyecek kadar açık olduğu, idare edenlerin kasıt ya da ihmal içinde olmadıkları sürece, hükmü uygularken hataya düşmelerinin beklenemeyeceği hallerde, maddi olaya ve mevzuatın açık hükmüne aykırı davranılmış ve bu durum da işlemi yok denilecek kadar sakatlamış ise, idarenin açık hatasından söz edilebilir. Uyuşmazlık konusu olayda, davacının gümrük idaresinde çalıştığı sürenin 10 yılın üzerinde olduğunda ve bu sürenin bir bölümünün başmemurluktan daha üst görevlerde geçtiğinde çekişme yoktur. Bu sürenin, bilfi il gümrük idarelerinde gümrük mevzuatı uygulanarak işlem yapılan birimlerde geçmesi gerektiği hususu ise, yasa kuralının “amaç” yönünden yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuçtur. Yukarıdaki değerlendirmelere göre, gümrük komisyoncu karnesinin düzenlendiği aşamada, davacının gerçek dışı beyanı ve hilesi sözkonusu olmadığı gibi, idarenin işlemin dayanağı yasa kuralını uygularken açık hataya düştüğünden de söz edilemeyeceğinden, davacının elde ettiği hakkın; hukuka uygun olarak elde edilmiş bir hak olarak kabulü ile, kazanılmış hak ve idari istikrar ilkesi uyarınca korunması gerekmektedir.” (Danıştay 10. Dairesi,

E:2003/4745 K.2005/2591)

14. Danıştay somut olayda açık hata bulunup bulunmadığını değerlendirirken mevzuatın yoruma ihtiyaç duymasını geniş yorumlamakta ve mevzuatın uygulayan idare tarafından yorumlanamaması ve başka bir idareden görüş istenmesi yahut özel bir inceleme yaptırılması hallerinde de açık hata halinin bulunmadığına hükmetmektedir.

15. Kısaca Danıştay’ın mevzuatın yoruma ihtiyaç duymayacak kadar açık olduğu hallerde yapılan hataların açık hata, mevzuatın yoruma ihtiyaç duyduğu veya bir inceleme veya görüş sonrası hatanın tespit edilebildiği hallerdeki hatanın ise olağan hata olarak değerlendirdiğini söyleyebiliriz.

16. Tüm bu anlatılanlar neticesinde başvuruya konu fazla yapılan ek ödemenin gerekçesinin idarenin sehven, pozisyon unvanına göre değil de başvuranın mezun olduğu okula göre ek ödeme oranın belirlemesi işleminin, mevzuatta düzenlemenin açık olduğu ve yoruma ihtiyaç bırakmadığı değerlendirildiğinden açık hata kapsamında olduğu düşünülmektedir.

17. Sonuç olarak başvuranın pozisyon unvanın destek personeli olması ve destek personeli kapsamında 8 yıldan daha az hizmetti olan personel için Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Kararda ek ödeme puanının 70 puan olarak belirlendiği bu bakımdan başvurana daha üst bir puan üzerinden ek ödeme yapılmasının mevzuat hükümleri çerçevesinde mümkün olmadığı, bu bakımdan idarenin açık hatasına dayanan 90 puan üzerinden başvuran yapılan ek ödemesinin geri istenmesinin, yapılan ödemenin, Danıştay

İçtihatları Birleştirme Kurulunun, 14/6/1974 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 22/12/1973 tarihli ve E.

No. 1968/8 K.No.1973/14 sayılı kararında geçen “açık hata” tanımı kapsamında olması sebebiyle 60 günlük süre kısıtına tabi olmaksızın geri alınabileceği görüşü doğrultusunda sehven fazla ve yersiz yapılan maaş ödemelerinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenebileceği değerlendirildiğinden, idarenin işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir unsur bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; İdarenin “karara karşı başvuru yolları gösterilmesi” ve “yasal süre içerisinde cevap verme” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uygun hareket etmesi önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

19. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa)

dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Uşak İdare

Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosyanın kapsamına göre, BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi