|
ÖZET: Başvuru, Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından incelenmiştir. Başvuran, Gerede Belediye Başkanlığı ile imzalanan Elektronik Denetleme Sistemi (EDS) sözleşmesinin, 20/08/2016 tarihli 6745 sayılı Kanun ile değiştirilen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun Ek 16. maddesi çerçevesinde uygulanmasında yaşanan uyuşmazlıkları dile getirmiştir. Başvuran, sözleşmenin imzalandığı tarihten önce yürürlüğe giren yasal düzenlemelere göre hasılat payının %30 olarak belirlenmişken, yeni düzenleme ile bu oranın %15’e düşürülmesinin hukuka aykırı olduğunu savunmuştur.
Gerede Belediye Başkanlığı, EDS sisteminin kurulumu için gerekli ihale sürecini başlatmış ve başvuran şirketle sözleşme imzalamıştır. Ancak, 6745 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası, başvuranın iddiaları doğrultusunda, sözleşme hükümlerinin uygulanmadığı ve hasılat payının düşürüldüğü belirtilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, yapılan başvuruyu değerlendirerek, sözleşmenin yürürlükteki yasal düzenlemelere uygun olarak uygulanması gerektiğine dair tavsiyede bulunmuştur. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, 6745 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile yapılan değişikliğin, sözleşmenin imzalandığı tarihten önceki durumlar için geçerli olmadığını ve bu kapsamda gerekli işlemlerin yapılması gerektiğini vurgulamıştır. İlgili bakanlıkların, bu tavsiyeye uygun hareket etmesi beklenmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/5147-S.21.8408
BAŞVURU NO : 2020/98348
KARAR TARİHİ : 30/03/2021
TAVSİYE KARARI
Adres:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : İÇİŞLERİ BAKANLIĞI EMNİYET GENEL
MÜDÜRLÜĞÜ
HAZİNE VE MALİYE BAKANLIĞI KAMU
MALİ YÖNETİM VE DÖNÜŞÜM GENEL
MÜDÜRLÜĞÜ
GEREDE BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Elektronik Denetleme Sistemi kurma sözleşmesi imzalandıktan sonra, 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanunu’nun Ek 16 no’lu maddesi ile getirilen düzenlemenin uygulanmasına ilişkin uyuşmazlık hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 12/10/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Çözümleri A.Ş. vekili Av. tarafından
Kurumumuza verilen dilekçede özetle; 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun Ek
Madde 16 no’lu maddesi ile Belediyelere, Emniyet Müdürlükleri hizmetinde kullandırılmak ve bu kullandırma hizmeti karşılığında da tahakkuk eden trafik cezalarından pay almak üzere
Elektronik Denetleme sistemi (EDS) (eski adı TEDES) kurma izni verildiğini, kanunun uygulama esaslarının ise Hazine ve Maliye Bakanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından müştereken imza edilen usul ve esaslar ile düzenlendiğini, kurulma şeklinde, herhangi bir kısıtlama getirilmediğini, belediyelerin ilgili sistemi kendi bütçe kaynaklarından kurabilecekleri gibi, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihale ederek de kurabileceklerini,
1.1. Sistemin ihalesi gerçekleşmeden önce ihaleye dayanak olan 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanunu’nun Ek Madde-16 no’lu maddesinde “…” hükmünün bulunduğunu, bunun üzerine de belediyelerin kimi doğrudan kendisi yaparak, kimi de Belediye Kanunu’nun 59 un maddesine göre bütçede kendisi yatırım yapmadan gelir yaratmak için ihale (2886 sayılı kanuna göre ihale etmek) yoluyla yükleniciler eliyle hasılat paylaşımı yöntemi ile EDS sistemleri kurduğunu, Emniyet Genel Müdürlüğü EDS komisyonu ve İl EDS Komisyonları oluru ile sistemlerin devreye alındığını,
1.2. Şirketin de, bu kapsamda Gerede Belediye Başkanlığı ile Gerede Noterliği’nde 27.04.2016 tarih, yevmiye no’lu Trafik Elektronik Denetleme Sistemi Kurulumu ve İşletilmesi (TEDES) Projesi İhalesi Yaptırılması İşlerine Ait Sözleşmesi’ni imza ettiğini, sözleşme ifa edilerek, şirket tarafından sistemlerin kurulduğunu ve devreye alındığını, şirket ile Gerede
Belediye Başkanlığı arasındaki sözleşmede şirketin hasılat payının, sistemden Emniyet Genel
Müdürlüğü ve alt birimleri tarafından düzenlenen tüm cezalar üzerinden belirlenmekte olduğunu Gerede Belediye Başkanlığı’nın elde ettiği hasılata bağlı olmadığını,
1.3. Fakat, sözleşme imzalandıktan sonra ifa sürecinde 20.08.2016 tarihinde yayımlanan Resmi
Gazete ile yürürlüğe giren 6745 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi ile 2918 sayılı Karayolları
Trafik Kanunun Ek Madde 16 no’lu maddesinin değişikliğe uğradığını, mezkur maddenin 13/02/2011 tarihindeki ilk kabulünde “Trafik idari para cezasının % 30’u oranındaki tutar, izleyen ayın sonuna kadar Emniyet Genel Müdürlüğü bütçesinden ilgili belediyelere sistem kullanımı hizmet bedeli olarak ödenir” şeklinde düzenlenmişken 20/08/2016 tarihindeki yeni düzenlenmiş halinin kabulü ile “Elektronik sistemlerin belediyeler tarafından hasılat paylaşımı yoluyla kurdurulması ve işlettirilmesi hâlinde belediyelere ödenecek tutar, elektronik sistemlerin yatırım maliyetine ulaşıncaya kadar %30, sonrasında %15 olarak uygulanır.” şekline dönüştüğünü,
1.4. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gereği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarıldığını, ilgili yasa değişikliğinin de geriye yürümeye dair bir atıf olmaksızın, ileriye yürüyecek şekilde çıkartıldığını,
1.5. Emniyet Genel Müdürlüğü ve (Hazine ve) Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan
18.11.2016 yürürlük tarihli “2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun Ek 16’ncı Maddesinin
Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar” dokümanının Geçici Madde 2 hükmü ile kurdurulmuş veya sözleşmesi imzalanmış EDS’lerin de yatırım maliyetlerinin tespiti usulü belirtilmiş ve bu
EDS’lere de 2918 sayılı Kanun’daki değişiklikler geçmişe yürür şekilde uygulandığını,
1.6. Bu yeni düzenleme sonrası Kanun’da hüküm bulunmamasına rağmen salt usul ve esaslardaki düzenleme ile Kanun yürürlüğü tarihi öncesinde yapılmış belediye sözleşmelerine
/ kullanım bedellerine de uygulanarak belediyeler ile yüklenicileri arasındaki sözleşmelerde belirtilen yatırım bedeline ulaşmasından sonra %30 olan hasılat payının, %15 olarak tahakkuk ettirilmeye başlandığını,
1.7. Gerede Belediye Başkanlığı’nın, projenin devreye alınması evresinde müvekkil şirketi zorlayarak ve ‘aksi halde projeyi devreye almayacağını’ ifade ederek, şekle aykırı (Sözleşme noter tasdikli olmasına rağmen, Ek Sözleşme adi yazılıdır) bir Ek Sözleşme imzalatıldığını, Sözleşme hükümlerinde, müvekkil şirketin hasılat payının, tüm cezalar üzerinden %13,5 + KDV olduğunu ve belediyenin hasılat payına bağlı olmadığını, Ek Sözleşme’de, belediye ve müvekkil şirketin hasılat paylarının eş şekilde azalmasının öngörüldüğünü ve paylaşım elde edilen hasılat 30 kabul edildiğinden 30 üzerinden 13,5 – 16,5 şeklinde yapılmaya başlandığını,
1.8. Müvekkil şirketin normal ticari faaliyette gelir payının düşeceğini açıkça öngördüğü bir sözleşmeyi kabul etmeyeceği açık olmakla birlikte, belirtilen üzere yatırımını tamamlayan müvekkil şirketin yatırımın devreye alınmaması riski altında Ek Sözleşme’yi imzalamak durumunda kaldığını, fakat bu Ek Sözleşme’ye de belediyece uyulmadığını, Hazine ve Maliye
Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü nezdinde gerekli girişimlerde bulunulmadığını, birkaç yazışma yapılsa da Gerede Belediye Başkanlığı tarafından talep ve dava yoluna gidilmediğini, Ek Sözleşme’nin kabullerinde olmadığını, şekle de aykırı olduğunu tüm talep ve dava haklarının saklı olduğunu,
1.9. Neticede belediye tarafından, konu oranın %30’dan %15’e düşmesinden sonra Sözleşme hükümlerinin usulünce uygulanmadığı ve hakedişlerde şirkete yapılan ödemenin yarı oranında düşürülerek (tüm cezanın %13,5 + KDV’si yerine, tüm cezanın %6,75’i + KDV şirketimize ödenmektedir) hakediş hesaplaması ve ödeme yapıldığını, bu işleme dayanak olarak
Karayolları Trafik Kanunu’nun Ek Madde 16 no’lu maddesi dayanak alındı ise de konu maddedeki değişikliklerin 20.08.2016 tarih, 6745 sayılı kanunun 30 uncu maddesi ile sözleşme tarihinden sonra yapıldığını, idare ile şirket arasındaki sözleşmenin, 20.08.2016 tarih, 6745 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile Karayolları Trafik Kanunu’nun Ek Madde 16 maddesinde yapılan değişikliklerden önce olduğundan ve kanunun geriye yürümezliği ilkesi gereğince konu kanun değişikliğinin taraflar arasındaki sözleşmeye uygulanmasının mümkün olmadığını bu kapsamda, Emniyet Genel Müdürlüğü ve İçişleri Bakanlığı’nın Karayolları Trafik Kanunu’nun
Ek Madde 16 No’lu maddesi kapsamında düzenlediği usul ve esasların da hukuka aykırı olduğunu, neticede, neticede, ilgili kurumlarca yapılan hukuka aykırı işlemlere karşı Belediye tarafından gerekli itiraz ve başvuruların yapılması, hukuka aykırı işlemler neticesinde oluşan hasılat payı düşüşünün şirkete yansıtılmaması gerekli ise de yatırım maliyeti değişmemesine rağmen, şikayet olunan belediye tarafından diğer kurumlar nezdinde bir işlem yapılmadığını, kamu gücü altında bir Ek Sözleşme imzalatıldığını ve bu Ek Sözleşme’nin dahi gereği yerine getirilmediğini, hasılat payı düşüşünün aynen şirkete yansıtıldığını, esasında, yukarıda da izah edilen üzere gerek belediyenin, gerekse şirketin hasılat paylarının kanunun geriye yürümezliği ilkesi gereğince korunmasının gerekli olduğunu,
1.10. Nitekim kanun koyucunun iradesinin de, kanunun geriye yürümezliği doğrultusunda olduğunu, bu hususun bütçe komisyon tutanaklarında görüldüğünü, bu kapsamda, taraflar arasındaki EDS (TEDES) Sözleşmesi gereğince şirketin hakedişlerinin Sözleşme ve 2918 sayılı
Kanunun değişikliği öncesi hükümlerine göre (tüm cezaların %13,5’u + KDV üzerinden)
olarak hesaplanması talebinin reddinin isabetli olmadığını ifade ve iddia ederek,
1.11. İlgili Sözleşmenin 20/08/2016 tarihindeki kanun değişikliğinden önce imzalandığını, Kanunun geriye yürümezliği, hukuk güvenliği ve normlar hiyerarşisi gereğince usul ve esaslar ile Kanun’un geriye yürütülmesi ve belediyenin hasılat payının %30’dan %15’e düşürülmesinin isabetli olmadığını, şirketin ve belediyenin hasılat payının sözleşme tarihindeki kanuni düzenlemeye göre devam ettirilmesi gerektiğini, ayrıca, kabul anlamına gelmemek kaydı ile, belediyenin hasılat payı düşürülse dahi geçersiz sözleşmeye istinaden müvekkil payının
%13,5+KDV’den yarıya düşürülmesi ve müvekkil şirketin hasılat payının belediyenin elde ettiği hasılat payına göre hesaplanmasının isabetli olmadığını, şirketin hasılat payının, tüm ceza tutarı üzerinden %13,5 + KDV olarak hesaplanması gerektiğini,
1.12. Şikayet olunan Gerede Belediye Başkanlığı’na 19.08.2020 tarihinde verilen yazıda talep edildiği gibi 20/08/2016 tarihinden önce imza edilen sözleşmelere bu kanundaki değişiklikten kaynaklanan oranların uygulanmamasını ve Sözleşme’deki yatırım bedelinden sonra (toplamda
%13,5 + KDV yerine belediyenin elde ettiği brüt hasılatın yarıya düşmesi üzerine müvekkil hasılat pay oranı da yarıya düşürülerek %6,75 +KDV alınmak suretiyle) düşürülerek tahakkuk edilen yüklenici paylarının yeniden hesaplanarak eksik ödemelerin yapılmasını, yine bundan sonra sözleşme süresi boyunca da bu kanun değişikliğinden etkilenmeden tahakkuk ve ödemelerin gerçekleştirilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi-belge talepli yazısına istinaden, Gerede Belediye Başkanlığı’ndan alınan 09/12/2020 tarih ve sayılı yazıda özetle, “… Belediyemiz tarafından mücavir alan sınırları içerisinde kalan karayollarında can ve mal güvenliğini sağlamak, düzenli ve güvenli trafik akışını temin etmek üzere 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanununun Ek 16. Maddesi “Belediyelerce veya sermayesinin tamamı belediyelere ait şirketler tarafından kendi bütçe kaynakları kullanılarak, karayollarında can ve mal güvenliğini sağlamak, düzenli ve güvenli trafik akışını temin etmek amaçlarına hizmet etmek üzere kurulmuş veya kurulacak elektronik sistemlerin Emniyet Genel Müdürlüğünce trafik ihlallerinin tespiti amacıyla kullanılması durumunda, aylık dönemler halinde yapılan tespitlere dayanılarak düzenlenen trafik idari yaptırım karar tutanaklarında yer alan trafik idari para cezasının % 30’u oranındaki tutar, izleyen ayın sonuna kadar Emniyet Genel Müdürlüğü bütçesinden ilgili belediyelere sistem kullanımı hizmet bedeli olarak ödenir” gereği
Belediyemiz Meclisi tarafından 06/10/2015 tarih sayılı kararı ile 10 yıl süre ile Trafik
Elektronik Denetleme Sistemlerinin (TEDES) kurulması işletilmesi kararı alınmıştır.
2.1. İlgili Belediye Meclis Kararı gereği Belediye Encümeni kararı ile 2886 Sayılı Devlet İhale
Kanununa göre ihale işlemleri başlatılarak piyasa fiyat araştırma komisyonu kurulmuş komisyon tarafından piyasa fiyat araştırması yapılarak idari ve teknik şartname hazırlanarak ihale gün ve saati belirlenmiştir.
2.2. İhale 14/04/2016 Perşembe günü Saat 14:00 da 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 35-a maddesine göre Kapalı Teklif Usulü ile tahmin edilen hasılat paylaşım oranı olan %20 den fazla olmamak üzere Eksiltme ihalesi gerçekleştirilmiştir.
2.3. Yapılan ihaleye istekli olarak KDV dâhil % 13,5 oranında gelir paylaşımı teklifi veren ve ihale uhdesinde kalan Çözümleri A.Ş. ile 27/04/2016 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
2.4. İhale Teknik Şartnamenin belirlediği usul ve şartlara göre ilgili firma tarafından TEDES sistemleri kurulup hazır hale getirilerek hizmet vermeye başlamıştır.
2.5. 27.04.2016 tarihinde Çözümleri A.Ş. ile Belediyemiz arasında yapılan sözleşmenin Yükleniciye Hasılat Payının Ödenmesi başlıklı 14. Maddesinde “ İlçe Emniyet
Müdürlüğünce Belediyemize aktarılacak olan trafik idari para cezaları Belediye pay tutarlarının Belediyemiz hesabına geçiş tarihini izleyen 7 gün içerisinde yüklenici ile imzalanan sözleşme hükümleri esaslarına uygun olarak ihale sonucu belirlenmiş KDV dahil %13.5 lik pay yasal kesintiler yapıldıktan sonra yükleniciye ödenir.” Şeklinde belirtilmektedir.
2.6. Başvuru dilekçesinde belirtildiği üzere tüm cezalar üzerinden % 13.5 +KDV şeklinde olmadığı sözleşme maddesinden açık olarak anlaşılmaktadır. Hali hazırda yukarıda belirtildiği üzere 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun Ek. 16. Maddesinde Belediyelere ödenecek idari para cezaları açık olarak belirtilmekte olup sözleşme kapsamında da bu ödenecek %30 luk paydan %13.5 KDV dahil olduğu hususunda en ufak tereddüt bulunmamaktadır.
2.7. Ancak Elektronik Denetleme Sistemleri (Eski Adı Trafik elektronik Denetleme Sistemi
TEDS) işine ait sözleşmenin imzalandığı 27/04/2016 tarihinden sonra olmak üzere 2918 sayılı
Karayolları Trafik kanunda 20/8/2016 tarihli resmi gazete yayınlanan 6745 sayılı kanunu 30 md. ile “Elektronik sistemlerin belediyeler tarafından hasılat paylaşımı yoluyla kurdurulması ve işlettirilmesi hâlinde belediyelere ödenecek tutar, elektronik sistemlerin yatırım maliyetine ulaşıncaya kadar %30, sonrasında %15 olarak uygulanır.” İbaresi eklenerek kanuni düzenleme yapılmıştır.
2.8. Elektronik Denetleme Sistemleri işine ait 27/04/2016 tarihli belediyemiz ile taraf şirket arasında imzalanan sözleşmenin 19. Maddesinin u bendi ” TEDES sistemlerinin kurulması bu sistemlerin çalışır vaziyette uygulanması bir çok kurumun ortak hareket etmesi ile gerçekleştirilen bir proje olduğundan dolayı yasal mevzuatların değişmesi yeni mevzuatların uygulanmasından dolayı yapılacak yeni değişiklikler veya TEDES sistemlerinin tamamen iptali vs. konularında Belediyemiz hiçbir yükümlülük ve sorumluluk altına görmediğinin hiçbir bedel ödemeyeceğini istekli kabul ederek ihale teklifini buna göre verdiğini beyan eder.” şeklindeki sözleşme hükmü kapsamında, yapılacak mevzuat değişikliklerinde Belediyemizin hiçbir yükümlülüğü olmadığını yeni mevzuat hükümlerine istekli tarafından uyulacağını kabul etmektedir. Bu kapsamda sözleşmenin m. 19-u bendi gereği 20/8/2016 tarihli resmi gazete yayınlanan 6745 sayılı kanunu 30 maddesi ile yapılan yasal düzenleme çerçevesinde yüklenici
Çözümleri A.Ş. ile Belediyemiz arasında 16.11.2017 tarihinde Ek sözleşme imzalanması yasal olarak gerçekleşmiştir. Ek sözleşmenin imzalanmasında taraf firmaya karşı, iddia edildiği üzere herhangi bir zorlama ya da diğer iddiaların yapılması mümkün değildir.
İlk sözleşmenin 19-u bendi gereği idare olarak belediyenin yapılacak değişikliklerden sorumlu olunmayacağı açık olarak zaten ifade edilmiş olup Ek Sözleşme de bu kapsamda yapılmıştır.
2.9. Belediyemize Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından EDS sistemleri üzerinden uygulanan trafik para cezaları toplamından %15 oranında gelir paylaşımı yapılarak ödenen paydan yükleniciye EDS işine ait 16.11.2017 tarihli Ek Sözleşmenin Nevi ve Miktarı başlıklı 4. Maddesi
“ İdaremiz ile Yüklenici arasında yapılan sözleşme koşullarında %30 oranındaki gelirin %15’e düşülmesi durumunda, %15 oranındaki gelirin paylaşılmasında %15 lik gelir %100 kabul edilecek idaremiz ile yüklenici arasında yapılan 27.04.2016 tarihli ihale sözleşmesinde belirtilen oranlarda gelir paylaşımı yapılacaktır. Yani İlçe Emniyet Müdürlüğünce
Belediyemize aktarılacak olan trafik idari para cezaları, (Belediye pay tutarları) %100 gelir olarak kabul edilecek, belediyemiz hesabına ne kadar gönderilirse yüklenici firma ile yapılan
27.04.2016 tarihli sözleşme koşullarındaki oranlar doğrultusunda paylaştırılacaktır.”
hükümlerince sözleşme şartlarına göre yüklenici firmaya yapılacak ödemelerin nasıl yapılacağına dair maddede açık şekilde belirtilmektedir.
2.10. Gelir paylaşım oranında yapılan yasal düzenleme ile %30 olan oranın %15 e düşürülmesinden dolayı Belediyemiz gelirlerinde düşüş olmuştur. Çözümleri A.Ş ile yapılan sözleşmenin kanuni düzenlemeden önce olması ve bu sebeple bu yasal düzenlemeden etkilenmemek adına Belediyemiz tarafından 27.06.2018 tarihinde İçişler Bakanlığı Emniyet
Genel Müdürlüğüne, Maliye Bakanlığına hukuki görüş talepli başvuru yapılarak yasal düzenlemenin, sözleşme imzalandığı tarihten sonra olduğundan Belediyemize %30 oranın gelir paylaşımı yapılması talebimiz iletilmiştir.
2.11. Belediyemizce yapılan başvuruya istinaden 16.07.2018 tarihli İçişleri Bakanlığı Hukuk
Müşavirliği tarafından sunulan hukuki görüşte ; “ 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun ek 16 ncı maddesi ile bu madde gereği Maliye Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığı arasında imzalanan Ek ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esasların 12 nci maddesine göre
“ belediyeler tarafından hasılat paylaşımı yoluyla kurdurulan ve işlettirilen EDS‘lerin” ihale sözleşmesinde Türk Lirası cinsinden belirtilen maliyetlere ulaşıncaya kadar, Trafik ihlalleri tespit Bütçesinde yer alan trafik idari para cezaları toplamının %30’u, yatırım maliyetine ulaşıldıktan sonra ise %15’i oranındaki tutarın belediyeye ödenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. “ şeklinde hukuki görüş bildirilmiştir. Konuya ilişkin İçişleri Bakanlığı
Hukuk Müşavirliğinin Belediyemizin yaşmış olduğu yazıya ilişkin verdiği cevap ile gelir paylaşım oranının %15 olması gerektiği yönünde olmuştur.
2.12. Ayrıca Türkiye Belediyeler Birliğine yazı yazılarak konuya ilişkin gerekli düzeltme işlemlerinin yapılarak Belediyemiz haklarının korunması için çalışmalar yapılması hususunda talebimiz iletilmiştir 2.13. Belediyemiz tarafından yapılan yasal düzenlemeden etkilenmemek adına gerek bakanlık gerekse de kurum ve kuruluşlara başvurular yapılmış olmasına rağmen maalesef yasal düzenleme ile belediye gelirleri de olumsuz anlamda etkilenmiştir. Belediye gelirlerinin düşürülmesi ve Belediyeye ödenen trafik para cezalarının azalmasında idare olarak belediyemizin herhangi bir tasarrufu olmayıp tamamen yasal mevzuatın değişmesi ve uygulanması ile ilgilidir. Bu düzenlemeden maalesef belediyemiz de gelirlerinden mahrum kalmıştır.
2.14. İlgili Yükleniciye yatırım maliyetlerinin karşılanmasına kadar Belediyemize gelen %30 gelir payından sözleşme hükümlerine göre KDV Dahil % 13,5 gelir paylaşımı yapılarak ödemeleri zamanında eksiksiz olarak yapılmıştır. Yatırım maliyetinin tamamının yükleniciye ödenmesinden sonra gelir paylaşım oranı yapılan yasal düzenleme neticesinde Belediyemize yapılan gelir paylaşım oranı %15 e düşürülmüştür. Bu düzenleme ile ve yapılan ek sözleşme gereğince Belediyemize gelen paydan yüklenici firma Çözümleri A.Ş’ye ödemeler yapılmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
3. Kurumumuzun görüş talepli yazısına istinaden, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel
Müdürlüğü’nden alınan 18/02/2021 tarih ve sayılı yazıda, “İlgi (a) (28.01.2021 tarihli ve sayılı yazı) yazı ile şikayetçi şirketlerin vekili Av.
tarafından, Bilecik Belediye Başkanlığı, Gerede Belediye
Başkanlığı. Çeltikçi Belediye Başkanlığı ve Bucak Belediye Başkanlığı ile müvekkili olduğu şirketler arasında imza edilen Elektronik Denetleme sistemi (EDS) (eski adı THDES) kurma sözleşmesi imzalandıktan sonra, sözleşmenin ifa sürecinde yaşanılan uyuşmazlıklar hakkında idari ve hukuki yönden değerlendirmeler ve yapılan/yapılması planlanan bir işlem olup olmadığı hakkında görüş talep edilmektedir.
3.1. Uygulayıcı birimimizden alınan ilgi (b) (15.02.2021 tarihli ve sayılı yazı) yazıda; yapılan dosya tetkikinde Uşak ili Banaz Belediye Başkanlığı’nın 08.12.2017 tarihli ve Bolu ili Gerede Belediye Başkanlığı’nın 27.06.2018 tarihli yazıları ile söz konusu başvuruyla aynı konu hakkında Emniyet Genel Müdürlüğü’ne daha önceden de başvurularda bulunulduğunun anlaşıldığı, akabinde bahse konu başvuruların değerlendirilmek üzere İçişleri
Bakanlığı Hukuk Müşavirliği’ne gönderildiği.
3.2. İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliği’nce Emniyet Genel Müdürlüğü’ne gönderilen
16.07.2018 tarihli yazıda; “… hasılat paylaşımı yoluyla EDS sisteminin kurulabilmesi
20.08.2016 tarihli 6745 sayılı Kanunun 30 uncu maddesiyle 2918 sayılı Kanunun Ek 16 ncı
maddesiyle imkan bulmuştur. Emniyet Genel Müdürlüğünün ilgi yazı ekinde de belirtildiği gibi
Banaz Belediyesi bu kanun değişikliğinden önce EDS kurulumunu kendi bütçe imkanlarıyla yapması gerekirken 10.03.2015 tarihinde hasılat paylaşımı yöntemiyle gerçekleştirilmiştir.
3.3. Dolayısıyla 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun Ek 16 ncı maddesi ile bu madde gereği Maliye Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığı arasında imzalanan Ek 16 ncı maddesinin
Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esasların 12 nci maddesine göre “belediyeler tarafından hasılat paylaşımı yoluyla kurdurulan ve işlettirilen EDS’lerin” ihale sözleşmesinde Türk Lirası cinsinden belirtilen maliyetlere ulaşıncaya kadar. Trafik İhlalleri Tespit bütçesinde yer alan trafik idari para cezaları toplamının %30’u, yatırım maliyetine ulaşıldıktan sonra ise %15’i oranındaki tutarın belediyeye ödenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. ” şeklinde görüş verildiği,
3.4. 16.07.2018 tarihli yazı, 13.08.2018 tarihli yazılarla Bolu Emniyet Müdürlüğü ve Uşak
Emniyet Müdürlüğü’ne iletilerek, ilgili belediyelere de bahse konu yazının gönderilmesi ve bu görüş doğrultusunda hareket edilmesi gerektiğinin bildirildiği.
3.5. Bu kapsamda; 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun Ek 16 ncı maddesinde
20.08.2016 tarihli değişiklikten önce “Belediyelerce kendi bütçe kaynakları kullanılarak…
trafik idari para cezaları toplamının %30 u oranındaki tutar, belediyeye ödenmek üzere ilgili emniyet teşkilatı biriminin emvaline gönderilmekte” iken söz konusu kanun değişikliğinden sonra; “belediyeler tarafından hasılat paylaşımı yoluyla kurdurulan ve işlettirilen EDS’lerin ihale sözleşmesinde Türk Lirası çirişinden belirtilen yatırım maliyetine ulaşıncaya kadar.
Trafik İhlalleri Tespit Listesinde yer alan trafik idari para cezaları toplamının %30’u, yatının maliyetine ulaşıldıktan sonra ise %15 ‘i oranındaki tutar belediyeye ödenmek üzere ilgili emniyet teşkilatı biriminin emvaline gönderilir. ” hükmünün getirildiği,
3.6. Kanun değişikliğinden önce belediyelerin kendi bütçe kaynaklarını kullanarak EDS kurulumu yapması gerekirken, yukarıda bahsi geçen belediyelerin kanunun belirlediği yöntemin dışında hasılat paylaşımı yoluyla EDS kurulumu yoluna gittiklerinin açık olduğu,
3.7. 16/07/2018 tarihli yazıda belirttiği üzere şu an yürürlükte olan 2918 sayılı Karayolları
Trafik Kanunu’nun ek 16 ncı maddesine göre iş ve işlemlerin yürütülmesi gerektiğinin değerlendirildiği bildirilmiştir.
3.8. Uygulayıcı birimimizden alman bilgi ve belgeler Kurumunuzca da değerlendirilmek üzere yazımız ekinde gönderilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
4. Kurumumuzun görüş talepli yazısına istinaden, Hazine ve Maliye Bakanlığı Kamu Mali
Yönetim ve Dönüşüm Genel Müdürlüğü’nden alınan 26/02/2021 tarih ve sayılı yazıda; “… Görüş talebine konu edilen hususun, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun ek 16 ncı maddesinin birinci fıkrasına 6745 sayılı Kanunun 30 uncu maddesiyle eklenen cümleden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
4.1. Kural olarak belli istisnalar dışında kanunlar geçmişe uygulanamaz. Bu ilke, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ortaya çıkan ve yine kanunun yürürlüğe girmesinden önce hüküm ve sonuçlarıyla tamamlanmış olan durumlarda geçerlidir.
4.2. Yürürlüğe giren kanunların zaman bakımından uygulanmasında temel kaide, yeni kanunun derhal uygulanması ilkesidir. Buna göre kanun, yürürlüğe girdiği tarihle mevcut olan ya da daha sonra ortaya çıkan durumlarda uygulanma imkânı bulacaktır. Diğer bir ifadeyle, geçmişte başlamış olmasına rağmen, kanunun yürürlüğe girdiği tarihte halen devam etmekte olan durumlarda yeni kanun hükmünü icra edecektir.
4.3. Kuşkusuz, kanun koyucu, yasalaştırdığı hükümlerin mevcut olaylara uygulanmamasını ya da kademeli olarak uygulanmasını temin etmek için geçiş hükümleriyle istisnai durumları belirleme yetkisine de sahiptir. İstisnaların olabilmesi, bu istisnanın, temel kaideyi koyan irade tarafından ayrıca ve açıkça belirlenmiş olmasına bağlıdır. Bu durumda ana kurala yorum yoluyla istisna getirmek mümkün değildir.
4.4. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun ek 16 ncı maddesini birinci fıkrasına 6745 sayılı
Kanunla eklenen cümlede “Elektronik sistemlerin belediyeler tarafından hasılat paylaşımı yoluyla kurdurulması ve işlettirilmesi hâlinde belediyelere ödenecek tutar, elektronik sistemlerin yatırım maliyetine ulaşıncaya kadar %30, sonrasında %15 olarak uygulanır.” denilmektedir. Yasa koyucu bu hüküm ile temel kuralı belirlemiş olmaktadır. Kurala ayrıca ve açıkça istisna öngörmeyen yasa koyucunun, getirdiği yeni kanun hükmünün derhal etki etmesini istediği değerlendirilmektedir.
4.5. Nitekim, Türkiye Büyük Millet Meclisine sevk edilen kanun tasarısında ilgili madde
“Madde 25- 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trajik Kanununun ek 16 ncı maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir. “Belediyelere ödenecek tutar, elektronik sistemlerin yatırım maliyetine ulaşınca %30 oranındaki tutar %5 olarak uygulanır.” şeklinde idi.
4.6. Tasarı metnin gerekçesinde “… Yapılan düzenleme ile belediyelere ödenecek hizmet bedelinin, sistemin yatırım maliyetine ulaştıktan sonra % 5 olarak uygulanması, böylece kaynaklardan tasarruf sağlanması öngörülmektedir denilerek düzenlemenin kamu kaynaklarında tasarrufa yönelik temel bir kamu yararı amacının olduğu vurgulanmaktadır.
4.7. Eğer tasarı TBMM’ye geldiği haliyle yasalaşsaydı, Karayolları Trafik Kanunun ek 16 ncı
maddesi aşağıdaki gibi olacaktı:
“Ek Madde 16 – (Ek: 13/2/2011-6111/60 md.)
Belediyelerce veya sermayesinin tamamı belediyelere ait şirketler tarafından kendi bütçe kaynakları kullanılarak, karayollarında can ve mal güvenliğini sağlamak, düzenli ve güvenli trajik akışını temin etmek amaçlarına hizmet etmek üzere kurulmuş veya kurulacak elektronik sistemlerin Emniyet Genel Müdürlüğünce trajik ihlallerinin tespiti amacıyla kullanılması durumunda, aylık dönemler halinde yapılan tespitlere dayanılarak düzenlenen trajik idari yaptırım karar tutanaklarında yer alan trafik idari para cezasının % 30’u oranındaki tutar, izleyen ayın sonuna kadar Emniyet Genel Müdürlüğü bütçesinden ilgili belediyelere sistem kullanımı hizmet bedeli olarak ödenir. Belediyelere ödenecek tutar, elektronik sistemlerin yatırım maliyetine ulaşınca %30 oranındaki tutar %5 olarak uygulanır.”
4.8. Ancak kanun koyucu; özünde farklı olmayan, gerekçede belirtilen niyetle uyumlu bir irade sergileyerek birinci fıkranın ikinci cümlesini, uygulanmayacak durumlarla ilgili istisna hükmüne yer vermeden, halen yürürlükte olduğu şekliyle kabul etmiştir.
4.9. Bu durumda; düzenlemenin, “kaynaklardan tasarruf sağlanması”na yönelik kamu yararı amacının olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, belediyeler tarafından hasılat paylaşımı yoluyla kurdurulan elektronik sistemlerle ilgili olarak yasa koyucunun, kanundan önce başlayan ve yeni kanun döneminde devam eden durumlar için de yeni kanun hükümlerinin geçerli olmasını istediği sonucuna varılması gerektiği değerlendirilmektedir.
4.10. Bu çerçevede, talebe konu hususla ilgili mevcut uygulama, 2918 sayılı Kanunun ek 16 ncı maddesi hükmüne uygun olarak yürütülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. Anayasa’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceleri”, 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 7. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu Ek Madde 16’da, (Ek: 13/2/2011-6111/60 md.)
“Belediyelerce veya sermayesinin tamamı belediyelere ait şirketler tarafından kendi bütçe kaynakları kullanılarak, karayollarında can ve mal güvenliğini sağlamak, düzenli ve güvenli trafik akışını temin etmek amaçlarına hizmet etmek üzere kurulmuş veya kurulacak elektronik sistemlerin Emniyet Genel Müdürlüğünce trafik ihlallerinin tespiti amacıyla kullanılması durumunda, aylık dönemler halinde yapılan tespitlere dayanılarak düzenlenen trafik idari yaptırım karar tutanaklarında yer alan trafik idari para cezasının % 30’u oranındaki tutar, izleyen ayın sonuna kadar Emniyet Genel Müdürlüğü bütçesinden ilgili belediyelere sistem kullanımı hizmet bedeli olarak ödenir. (Ek cümle: 20/8/2016-6745/30 md.) Elektronik sistemlerin belediyeler tarafından hasılat paylaşımı yoluyla kurdurulması ve işlettirilmesi hâlinde belediyelere ödenecek tutar, elektronik sistemlerin yatırım maliyetine ulaşıncaya kadar
%30, sonrasında %15 olarak uygulanır.
Bu madde kapsamında hizmetinden yararlanılacak elektronik sistemlerin taşıması gereken teknik özellikler, kurulması gereken yerler ve belediyelerle yapılacak protokollere ilişkin diğer şartlar ile maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve İçişleri
Bakanlığınca (Emniyet Genel Müdürlüğü) müştereken belirlenir.”
8. Maliye Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığı tarafından 18/11/2016 tarihinde imzalanan 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun Ek 16 ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar’ın “EDS Kullanımı Hizmet Bedeli” başlıklı 12 nci maddesinde; “… (2)
Belediyelerce veya sermayesinin tamamı belediyelere ait şirketler tarafından kendi bütçe kaynakları kullanılarak kurulan EDS’ler için oluşturulacak Trafik İhlalleri Tespit Listesinde yer alan trafik idari para cezaları toplamının % 30’u oranındaki tutar belediyeye ödenmek üzere ilgili emniyet teşkilatı biriminin emvaline gönderilir.
(3) Belediyeler tarafından hasılat paylaşımı yoluyla kurdurulan ve işlettirilen EDS’lerin ihale sözleşmesinde Türk Lirası cinsinden belirtilen yatırım maliyetine ulaşıncaya kadar, Trafik
İhlalleri Tespit Listesinde yer alan trafik idari para cezaları toplamının %30’u, yatırım maliyetine ulaşıldıktan sonra ise %15’i oranındaki tutar belediyeye ödenmek üzere ilgili emniyet teşkilatı biriminin emvaline gönderilir. İhale sözleşmesinde Türk Lirası cinsinden belirtilen yatırım maliyeti, yeniden değerleme, TÜFE/ÜFE vb. oranlar ile hiçbir surette güncellenemez. …” hüküm ve açıklamalara yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından dosya kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde, başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10. Uyuşmazlık konusu; ayrıntılarına Kararın “I. Başvuranın İddia ve Talepleri” bölümünde yer verildiği üzere özetle, belediye ile müvekkil şirket arasında imza edilen sözleşmenin 20/08/2016 tarihindeki kanun değişikliğinden önce imzalandığını, Kanunun geriye yürümezliği, hukuk güvenliği ve normlar hiyerarşisi gereğince usul ve esaslar ile Kanun’un geriye yürütülmesi ve belediyenin hasılat payının %30’dan %15’e düşürülmesinin isabetli olmadığını, şirketin ve belediyenin hasılat payının sözleşme tarihindeki kanuni düzenlemeye göre devam ettirilmesi gerektiğini, ayrıca, kabul anlamına gelmemek kaydı ile, belediyenin hasılat payı düşürülse dahi geçersiz sözleşmeye istinaden müvekkil payının %13,5+KDV’den yarıya düşürülmesi ve müvekkil şirketin hasılat payının belediyenin elde ettiği hasılat payına göre hesaplanmasının isabetli olmadığını, şirketin hasılat payının, tüm ceza tutarı üzerinden
%13,5 + KDV olarak hesaplanması gerektiğini, 20/08/2016 tarihinden önce imza edilen sözleşmelere bu kanundaki değişiklikten kaynaklanan oranların uygulanmamasını ve sözleşmedeki yatırım bedelinden sonra (toplamda %13,5 + KDV yerine belediyenin elde ettiği brüt hasılatın yarıya düşmesi üzerine müvekkil hasılat pay oranı da yarıya düşürülerek %6,75
+KDV alınmak suretiyle) düşürülerek tahakkuk edilen yüklenici paylarının yeniden hesaplanarak eksik ödemelerin yapılmasını, yine bundan sonra sözleşme süresi boyunca da bu kanun değişikliğinden etkilenmeden tahakkuk ve ödemelerin gerçekleştirilmesi talebi hakkındadır.
11. 07/09/2016 tarihli ve 29824 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6745 sayılı Yatırımların
Proje Bazında Desteklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 30’uncu maddesiyle; 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanunu’nun Ek 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan
“Belediyelerce” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya sermayesinin tamamı belediyelere ait şirketler tarafından” ibaresi ve fıkraya “Elektronik sistemlerin belediyeler tarafından hasılat paylaşımı yoluyla kurdurulması ve işlettirilmesi halinde belediyelere ödenecek tutar, elektronik sistemlerin yatırım maliyetine ulaşıncaya kadar %30, sonrasında %15 olarak uygulanır.” cümlesi eklenmiştir. Anılan maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığı’nca (Emniyet Genel Müdürlüğü) müştereken belirlenmektedir.
12. Yukarıdaki paragrafta yer verilen kanun değişikliği hakkında, Türkiye Büyük Millet
Meclisine sevk edilen kanun tasarısının ilgili maddesinin gerekçesinde, “Madde 25Belediyelerce kendi bütçe kaynakları kullanılarak kurulmuş veya kurulacak elektronik sistemlerin Emniyet Genel Müdürlüğünce trafik ihlallerinin tespiti amacıyla kullanılması durumunda, trafik idari yaptırım karar tutanaklarında yer alan trafik idari para cezasının
%30’u oranındaki tutar, Emniyet Genel Müdürlüğü bütçesinden ilgili belediyelere sistem kullanımı hizmet bedeli olarak ödenmektedir. Yapılan düzenleme ile belediyelere ödenecek hizmet bedelinin, sistemin yatırım maliyetine ulaştıktan sonra %5 olarak uygulanması, böylece kaynaklarda tasarruf sağlanması öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
13. Şikayetçi vekili uyuşmazlık konusuna ilişkin iddialarında özetle, Belediye tarafından, konu oranın %30’dan %15’e düşmesinden sonra sözleşme hükümlerinin usulünce uygulanmadığı ve hakedişlerde şirkete yapılan ödemenin yarı oranında düşürülerek (tüm cezanın %13,5 + KDV’si yerine, tüm cezanın %6,75’i + KDV şirketimize ödenmektedir)
hakediş hesaplaması ve ödeme yapıldığını, bu işleme dayanak olarak Karayolları Trafik
Kanunu’nun Ek Madde 16 no’lu maddesi dayanak alındı ise de konu maddedeki değişikliklerin
20.08.2016 tarih, 6745 sayılı kanunun 30 uncu maddesi ile sözleşme tarihinden sonra
yapıldığını, idare ile şirket arasındaki sözleşmenin, 20.08.2016 tarih, 6745 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile Karayolları Trafik Kanunu’nun Ek.16’ncı maddesinde yapılan değişikliklerden önce olduğundan ve kanunun geriye yürümezliği ilkesi gereğince konu kanun değişikliğinin taraflar arasındaki sözleşmeye uygulanmasının mümkün olmadığını bu kapsamda, Karayolları Trafik Kanunu’nun Ek.16’ncı maddesi kapsamında düzenlenen usul ve esasların da hukuka aykırı olduğunu, neticede, ilgili kurumlarca yapılan hukuka aykırı işlemlere karşı Belediye tarafından gerekli itiraz ve başvuruların yapılması, hukuka aykırı işlemler neticesinde oluşan hasılat payı düşüşünün şirkete yansıtılmaması gerekli ise de yatırım maliyeti değişmemesine rağmen, şikayet olunan belediye tarafından diğer kurumlar nezdinde bir işlem yapılmadığını, kamu gücü altında bir Ek Sözleşme imzalatıldığını ve bu Ek Sözleşme’nin dahi gereği yerine getirilmediğini, hasılat payı düşüşünün aynen şirkete yansıtıldığını, esasında, yukarıda da izah edilen üzere gerek belediyenin, gerekse şirketin hasılat paylarının kanunun geriye yürümezliği ilkesi gereğince korunması gerektiğini, ileri sürülmüştür.
14. Şikayetçi vekilinin uyuşmazlık konusuna ilişkin iddiaları ve buna ilişkin talepleri karşısında: Gerede Belediye Başkanlığı’ndan alınan cevabi yazıda, “ Belediyemiz tarafından yapılan yasal düzenlemeden etkilenmemek adına gerek bakanlık gerekse de kurum ve kuruluşlara başvurular yapılmış olmasına rağmen maalesef yasal düzenleme ile belediye gelirleri de olumsuz anlamda etkilenmiştir. Belediye gelirlerinin düşürülmesi ve Belediyeye ödenen trafik para cezalarının azalmasında idare olarak belediyemizin herhangi bir tasarrufu olmayıp tamamen yasal mevzuatın değişmesi ve uygulanması ile ilgilidir. Bu düzenlemeden maalesef belediyemiz de gelirlerinden mahrum kalmıştır. İlgili Yükleniciye yatırım maliyetlerinin karşılanmasına kadar Belediyemize gelen %30 gelir payından sözleşme hükümlerine göre KDV Dahil % 13,5 gelir paylaşımı yapılarak ödemeleri zamanında eksiksiz olarak yapılmıştır. Yatırım maliyetinin tamamının yükleniciye ödenmesinden sonra gelir paylaşım oranı yapılan yasal düzenleme neticesinde Belediyemize yapılan gelir paylaşım oranı
%15 e düşürülmüştür. Bu düzenleme ile ve yapılan ek sözleşme gereğince Belediyemize gelen paydan yüklenici firma Çözümleri A.Ş’ye ödemeler yapılmaktadır.” yönünde açıklamalara yer verildiği; Emniyet Genel Müdürlüğü’nden alınan görüş yazısında, “Kanun değişikliğinden önce belediyelerin kendi bütçe kaynaklarını kullanarak EDS kurulumu yapması gerekirken, yukarıda bahsi geçen belediyelerin kanunun belirlediği yöntemin dışında hasılat paylaşımı yoluyla EDS kurulumu yoluna gittiklerinin açık olduğu,16/07/2018 tarihli yazıda belirttiği üzere şu an yürürlükte olan 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun ek 16 ncı maddesine göre iş ve işlemlerin yürütülmesi gerektiğinin değerlendirildiği” yönünde açıklamalara yer verildiği, Kamu Mali Yönetim ve Dönüşüm Genel Müdürlüğü’nden alınan görüş yazısında, “Ancak kanun koyucu; özünde farklı olmayan, gerekçede belirtilen niyetle uyumlu bir irade sergileyerek birinci fıkranın ikinci cümlesini, uygulanmayacak durumlarla ilgili istisna hükmüne yer vermeden, halen yürürlükte olduğu şekliyle kabul etmiştir. Bu durumda; düzenlemenin, “kaynaklardan tasarruf sağlanması”na yönelik kamu yararı amacının olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, belediyeler tarafından hasılat paylaşımı yoluyla kurdurulan elektronik sistemlerle ilgili olarak yasa koyucunun, kanundan önce başlayan ve yeni kanun döneminde devam eden durumlar için de yeni kanun hükümlerinin geçerli olmasını istediği sonucuna varılması gerektiği değerlendirilmektedir. Bu çerçevede, talebe konu hususla ilgili mevcut uygulama, 2918 sayılı Kanunun ek 16 ncı maddesi hükmüne uygun olarak yürütülmektedir.” yönünde değerlendirmelere yer verildiği görülmüştür.
15. Anayasa Mahkemesi’nin E. 2005/128 K. 2008/54 sayılı 07/02/2008 tarihli kararında, “… ‘Hukuk güvenliği ilkesi’, hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının önkoşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
15.1 Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan
kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.” yönünde tespit ve değerlendirmelerde bulunulmaktadır.
16. Anayasa Mahkemesi’nin E.2010/7 K. 2011/172 sayılı 22/12/2011 tarihli kararında, “Öte yandan, hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar.” şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur.
17. Danıştay Büyük Genel Kurulu’nun E.1988/5 K.1989/3 sayılı 03/07/1989 tarihli kararında, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki eylem yada davranışın, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu yada meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmakta devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak, yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz.” yönünde tespitte bulunulmuştur.
18. Uyuşmazlık konusu somut olayda, 2011 yılında yapılan kanuni düzenlemeyle belediyelerce yapılan ve yaptırılan elektronik sistemlerin Emniyet Genel Müdürlüğünce trafik ihlallerinin tespitinde kullanılması durumunda trafik para cezalarından elde edilen hasılatın
%30’unun belediyelere aktarılması sağlandığı, 2016 yılında 6745 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile söz konusu oranın % 15 düşürüldüğü ve bu değişiklik hükmünün, anılan kanun değişikliği yürürlüğe girmeden önce imzalanan sözleşmeler için de uygulandığı, belediyelerin ve sözleşme yapan yüklenicileri, sözleşme akdedildiği tarihte bilmedikleri ve öngöremeyecekleri kurallarla karşı karşıya kaldığı, dolayısıyla gerek belediyelerin gerekse belediyeler ile sözleşme yapan yükleniciler açısından belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin ihlal edildiği, bahse konu 6745 sayılı Kanunun 30’uncu maddesiyle yapılan değişiklik öncesinde başlayan ve bu tarihten sonra da devam eden sözleşmeler için anılan kanun değişikliğiyle geriye dönük olarak bir müdahale yapıldığı değerlendirilmiştir.
19. Bu kapsamda, 07/09/2016 tarihli ve 29824 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6745 sayılı
Kanunun 30’uncu maddesiyle 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun Ek,16’ncı maddesinde yapılan düzenlemeyle; anılan kanun maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlayan ve devam eden yatırımlar için yeni bir hesaplama oranı getirilmesinin, bu kapsamdaki yükümlüler yönünden hak kayıplarına yol açabileceği ve yatırım sahiplerinin hukuki güvenliklerini ihlal edecek bir nitelik taşıdığı değerlendirilmiştir.
20. Diğer taraftan, ilgili belediyenin, başvuruya konu şirketle 16.11.2017 tarihinde ek bir sözleşme imzalandığı ve bu sözleşmede “İdaremiz ile yüklenici arasında yapılan sözleşme koşullarında %30 oranındaki gelirin % 15 e düşürülmesi durumunda % 15 oranındaki gelirin paylaşılmasında, %15 lik gelir % 100 kabul edilerek idaremiz ile yüklenici arasında yapılan
27.04.2016 tarihli ihale sözleşmesinde belirlenen oranda gelir paylaşımı yapılacaktır.”
hükmünün bulunduğu anlaşılmakta ise de; ilgili belediyenin, bu ek sözleşmeyi, İçişleri
Bakanlığı ve/veya Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın bahse konu Kanun maddesine eklenen ek cümlenin geçmişe yönelik sözleşmelere uygulanması yönünde işlem tesis edebileceği (ilgili
Bakanlıklarca bu kapsamda görüş verilebileceği, Emniyet Genel Müdürlüğünce yeni kanun hükümlerindeki % 15 oranına göre belediyelere pay gönderilebileceği vb.) ihtimali nedeniyle yaptığı kanaatine varılmıştır. Ayrıca, 2918 sayılı Kanunun Ek Madde 16’ncı maddesine 20/8/2016 tarihinde yapılan eklemeyle getirilen yeni düzenlemenin, 20/8/2016 tarihinden önce imza altına alınan sözleşmelere uygulanması durumunun, ilgili belediyenin de aleyhine bir sonuç doğurduğu bir gerçektir.
21. Bununla birlikte, somut olaydaki İdari şartnamenin 3 üncü maddesinde; “… Söz konusu iş, İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince imzalanıp onaylanan Trafik ihlalleri listesindeki trafik idari para cezaları toplamının %30’u oranındaki tutarının takip eden ayın sonuna kadar
Belediyeye ödenecektir. Hizmet kullanım bedeli payı üzerinden hasılat paylaşımı esasına göre yükleniciye belediyece verilecek hasılat payı İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince imzalanıp onaylanan Trafik ihlalleri listesindeki trafik idari para cezaları toplamının % 20’den fazla olmamak kaydıyla, ihale en düşük oram teklif eden isteklinin üzerine bırakılır. …” şeklinde hüküm bulunduğu anlaşılmıştır. Söz konusu işe ilişkin ihale sözleşmesinin “sözleşmenin ekleri” başlıklı 4’üncü maddesinde; “4.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanım oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır. 4.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir: 1) İdari Şartname, 2)Teknik Şartname, …” hükmünün bulunduğu tespit edilmiş olup, bu sözleşme hükmü uyarınca; ihale sözleşmesi ile şartnamesi arasında çelişki bulunması halinde, ihale dokümanı belgeleri arasında yer alan idari şartnamenin öncelikle uygulanması gerektiği açıktır. Bu kapsamda, ilgili şirketin, ilgili tarihte yürürlükte bulunan Kanun maddesi hükmünü ve ihale şartnamesindeki hükmü dikkate alarak (belediyenin payının %30 olacağı ve belediyenin aldığı bu payın belli bir oranını da kendisi alacağı öngörüsüyle) başvuruya konu ihale için teklif verdiği ve bu kapsamda ilgili belediye ile sözleşme imzaladığı kanaatine varılmıştır.
22. Yukarıdan bu yana tüm açıklananlar, şikâyetçinin iddiaları, idarelerin konu ile ilgili açıklamaları, yüksek mahkeme kararları, mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 6745 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi ile 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanunun Ek.16’ncı maddesine eklenen itiraz konusu düzenlemenin, anılan kanun değişikliğinin yayımlandığı tarih öncesinde ihale edilen ve kurulan Elektronik Denetleme
Sistemleri için uygulanmaması gerektiği kanaat ve sonucunu ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
23. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzun bilgi-belge ve görüş isteme yazılarına istinaden İdareler tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıların; gerekçeli karar verme, şeffaflık, makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun olduğu tespit edilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup ilgili yargı merciine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, ŞİKAYETİN KABULÜNE;
6745 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi ile 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun Ek
16’ncı maddesine eklenen itiraz konusu düzenlemenin, anılan kanun değişikliğinin yayımlandığı tarih öncesinde ihale edilen ve kurulan Elektronik Denetleme
Sistemleri’nde uygulanmaması hususunda gerekli işlemlerin yapılması ve ilgili
Belediyelerin bilgilendirilmesi için HAZİNE VE MALİYE BAKANLIĞI KAMU MALİ
YÖNETİM VE DÖNÜŞÜM GENEL MÜDÜRLÜĞÜ İLE İÇİŞLERİ BAKANLIĞI
EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Hazine ve Maliye Bakanlığı
Kamu Mali Yönetim ve Dönüşüm Genel Müdürlüğü ile İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel
Müdürlüğü’nce bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın Başvurana, Hazine ve Maliye Bakanlığı Kamu Mali Yönetim ve Dönüşüm Genel
Müdürlüğü’ne, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’ne ve Gerede Belediye
Başkanlığı’na (bilgi edinilmesi için) tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi