|
ÖZET: Başvuran, 2000 yılında kurduğu Limited Şirketi aracılığıyla 2000-2007 yılları arasında Bağ-Kur primlerini ödemiş, 2007’de SSK’lı çalışmaya başlamış ve 2015’te emeklilik talebinde bulunarak aylık bağlanmıştır. Ancak, 2018’de e-devlet sisteminde 600 TL fazla ödeme tespit etmiş ve Balçova Sosyal Güvenlik Merkezi’ne başvurarak iade talep etmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu, 2018’de emeklilik aylığını iptal ederek yersiz ödenen aylıkların geri ödenmesini istemiştir. Başvuran, bu durumu hukuka aykırı bulmakta ve tazminat talep etmektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi gereğince emekli aylığının kesilmesinin ve yersiz ödemelerin geri alınmasının hukuka uygun olduğunu savunmuştur. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun kısmen kabul kısmen reddedilmesi gerektiğini belirtmiş, emekli aylığının kesilmesinin hukuka uygun olduğunu ancak yersiz ödemelerin geri alınmasının idarenin kusuru nedeniyle orantısız bir yük oluşturduğunu ifade etmiştir. Bu nedenle, yersiz ödemelerin geri alınmasında 5510 sayılı Kanun’un 96. maddesinin (b) bendi hükümlerinin uygulanması tavsiye edilmiştir. Sonuç olarak, başvurunun kısmen kabulü ve kısmen reddi yönünde karar verilmiş, başvuranın yaşlılık aylığının kesilmesi talebi reddedilmiş, ancak yersiz ödemelerin geri alınmasında idarenin kusuru göz önünde bulundurularak işlem yapılması önerilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/4411-S.20.7004
BAŞVURU NO : 2019/16281
KARAR TARİHİ : 20/03/2020
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI ,TCKN:
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın yaşlılık aylığının kesilmesi ve yersiz ödenen aylıkların faiziyle borç çıkarılması işleminin düzeltilmesi ile zararlarının tazmini talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 21/09/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran Kurumumuza yapmış olduğu tarihli başvurusunda özetle; 2000 yılında Limited Şirketini kurduğunu, 2000 – 2007 yılları arasında Bağ-Kur primlerini ödediğini, 2007 yılında bir süre şirket ortaklığından ayrılarak SSK’lı çalışmaya başladığını, 2007 yılında tekrar şirket ortağı olduğunu, 2015 yılının Nisan ayında emeklilik talebinde bulunduğunu ve tarafına emeklilik aylığı bağlandığını, yaklaşık üç buçuk yıl emekli aylığı aldığını, e-devlet sisteminde 600 TL fazla ödemesi olduğunu fark etmesi üzerine Balçova Sosyal Güvenlik Merkezine 12/10/2018 tarihli dilekçesi ile başvuru yaparak iade talebinde bulunduğunu, Balçova SGM yetkilileri tarafından çalışma günlerinin iptal edileceğine ve Konak Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından işlem yapılacağına dair kendisine şifahi bilgi verildiğini, Konak SGM tarafından gönderilen 14/12/2018 tarihli yazıda emeklilik aylığının iptal edilerek faizi ile birlikte yersiz ödenen aylıkların karşılığı 64.263,10 TL tutarın geri ödenmesi gerektiğinin bildirildiği, işleme 7 gün içerisinde itiraz ettiğini ancak itirazına iki ay içinde yanıt verilmediğini, bizzat Konak SGM’ye gittiğinde yazılı yanıt alabildiğini, 01/10/2008 tarihli Genelge’ye göre işlem yapılması gerekirken emeklilik aylığının iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, diğer yandan emeklilik aylığı bağlanması işlemi hatalı ise kendisine bu durumun dört yıl sonra bildirilmesinin mağduriyet oluşturduğunu, emeklilik talebi zamanında reddedilmiş olsaydı kendisinin çalışmaya devam ederek SSK’dan emekli olabileceğini, emekli aylığına güvenerek
50.000 TL kredi kullandığını, emekli aylığının iptaliyle ekonomik olarak zor duruma düştüğünü
ifade ederek emekliliğinin iptaline ilişkin işlemin düzeltilmesini, biriken aylıklarının ve ikramiyelerinin faizi ile 50.000 TL maddi tazminatın tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kamu Denetçiliği Kurumunun 22/11/2019 tarihli ve S. sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel
Müdürlüğünün 10/12/2019 tarihli ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuranın 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında 1/5/2015 tarihinde emekli olduğu, 2.2. 5510 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “4’üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükmünün yer aldığı, 2.3. Başvuranın Balçova Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğüne vermiş olduğu 12/10/2018 tarihli fazla ödeme dilekçesine istinaden Balçova Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğünce
Bağ-Kur sigortalılık dosyasının incelenmesi sonucunda başvuranın 01/01/2009 tarihinden itibaren ortağı olduğu Limited Şirketinde 4/a sigortalı olarak çalıştığı tespitinin yapıldığı, 2.4. 5510 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince başvuranın ortağı olduğu işyerinde 4/a kapsamında sigortalı bildirilemeyeceğinden 4/b sigortalılığının 01/01/2009 tarihinden itibaren başlatıldığı, söz konusu dönemlerde ödenen 4/a primlerinin / no’lu Genelge gereği 4/b statüsündeki sigortalılık sürelerine aktarılması için Balçova SGM tarafından Karabağlar Sosyal
Güvenlik Merkezine 08/11/2018 tarih ve E. sayılı yazının gönderildiği, Karabağlar
SGM tarafından 01/01/2009 – 15/04/2015 tarihleri arasındaki 4/a sürelerinin iptal edilerek prim transferi işleminin yapıldığı, 2.5. Buna göre başvuranın ortağı olduğu sicil numaralı
Limited Şirketi unvanlı işyerinden 1/1/2009 tarihinden itibaren başlayan bildirimlerinin iptal edilerek anılan tarih itibariyle 5510 sayılı Kanun’un 4/1(b)
kapsamında sigortalılığının başlatıldığı, bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın; 3.1. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13’üncü maddesi; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmünü, 3.2. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35’inci maddesi; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmünü, 3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmünü, 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmünü amirdir.
5. 506 sayılı Mülga Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 2’nci maddesinde; “(Değişik madde: 11/05/1976 – 1992/1 md.) Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar…” hükmü yer almaktadır.
6. 1479 sayılı Mülga Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar
Kurumu Kanunu’nun “Kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar” başlıklı 24’üncü maddesinde; “ (Değişik madde: 14/03/1985 – 3165/6 md.) Aşağıda sayılan sigortalılar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır. I – Sigortalı sayılanlar: Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; … d) Limited şirketlerin ortakları, … Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.” hükmü yer almaktadır.
7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 7.1. “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53’üncü maddesinde; “(Değişik birinci fıkra: 13/2/2011-6111/33 md.) Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b)
bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında muhtar sigortalılığı ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda muhtar sigortalılığı dikkate alınır. (1) (Ek fıkra: 17/4/2008-5754/33 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler. …
Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.” hükmü, 7.2. “Yersiz ödemelerin geri alınması” başlıklı 96’ncı maddesinde; “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin
Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır. Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır. Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır. Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü, 7.3. “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı
Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.
8. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek (1) No’lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı 1’inci maddesinde; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” hükmü yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun kısmen ret kısmen kabulü gerektiği hususundaki öneri Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuru, 1/5/2015 tarihinde 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamında kendisine emekli aylığı bağlanan başvuranın; 5510 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gerekçe gösterilerek emekli aylığının kesilmesi ve yersiz ödenen aylıkların faiziyle borç çıkarılması işleminin düzeltilmesi ile zararlarının tazmini talebi hakkındadır.
10.1. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle; başvuranın 4/a kapsamında 1/5/2015 tarihinde emekli olduğu, ancak başvuranın 12/10/2018 tarihli fazla ödeme dilekçesine istinaden
Bağ-Kur sigortalılık dosyasının incelenmesi sonucunda başvuranın 01/01/2009 tarihinden itibaren ortağı olduğu şirkette 4/1-(a) sigortalı olarak çalıştığının tespit edildiği, 5510 sayılı
Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince başvuranın ortağı olduğu işyerinde 4/1-(a) kapsamında sigortalı bildirilemeyeceği, söz konusu dönemlerde ödenen 4/1-(a) primlerinin 2014/28 no’lu
Genelge gereği iptal edilerek 4/1-(b) statüsündeki sigortalılık sürelerine aktarıldığı, bu itibarla emeklilik aylığının iptal edildiği ve ödenmiş aylıkların geri istendiği ifade edilmiştir.
11. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden özetle; 11.1. Başvuranın Limited Şirketinin kurucu ortağı olduğu, 28/03/2007 tarihinde ortaklıktan ayrılarak 02/04/2007 tarihinde aynı şirkette 506 sayılı Kanun’a tabi olarak sigortalılığının başladığı, 05/07/2007 tarihinde yeniden aynı şirkete ortak olduğu, 30/09/2008 tarihinde 506 sayılı Kanun’a tabi sigortalılığının sona erdiği, 01/10/2008 tarihinde . Limited Şirketi unvanlı işyerinde 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi olarak sigortalılığının başladığı, 31/12/2008 tarihinde 506 sayılı Kanun’a tabi sigortalılığının sona erdiği, 01/01/2009 tarihinde ortağı olduğu Limited Şirketinde 4/1-(a)
kapsamında sigortalılığının başladığı, 11.2. Başvurana 01/05/2015 tarihinden itibaren 4/1-(a) yaşlılık aylığı bağlandığı, 11.3. Başvuranın 12/10/2018 tarihinde Balçova Sosyal Güvenlik Merkezi’ne fazla ödemesinin iadesi talebiyle başvuruda bulunduğu, idare tarafından yapılan incelemede başvuranın 5510 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesine aykırı olarak 01/01/2009 tarihinden itibaren ortağı olduğu şirkette 4/1-(a) sigortalı olarak bildirildiğinin tespit edildiği, bu itibarla ödenen 4/1-(a)
primlerinin / no’lu Genelge gereği 4/1-(b) statüsündeki sigortalılık sürelerine aktarılması için Balçova SGM tarafından Karabağlar Sosyal Güvenlik Merkezine 08/11/2018 tarih ve E. sayılı yazının gönderildiği, Karabağlar SGM tarafından 01/01/2009 – 15/04/2015 tarihleri arasındaki 4/1-(a) sürelerinin iptal edilerek prim transferi işleminin yapıldığı, 11.4. Başvuranın 24/12/2018 tarihli dilekçesiyle Konak Sosyal Güvenlik Merkezine çalışmalarının iptaline ve yersiz ödenen aylıkların tahsiline itiraz başvurusunda bulunduğu, Konak Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından verilen 03/01/2019 tarihli ve
9 sayılı yanıtta; 5510 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereği
01/01/2009 – 15/04/2019 tarihleri arasındaki çalışmalarının iptal edildiği, mevcut durumda
2829 sayılı Kanun’un 8’inci maddesine istinaden son 3,5 yılının 4/1(b)’ye tabi olması nedeniyle
4/1-(a) statüsünde aylık bağlanamayacağı tespit edildiğinden aylığının iptal edildiği, 01/05/2015 – 26/12/2018 arasındaki sürede yersiz ödenen aylıklara ilişkin 55896,28 TL tutarında borç kaydı oluşturulduğu, söz konusu Kurum alacağının 5510 sayılı Kanun’un 96’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince / sayılı Genelge’deki hükümler doğrultusunda tahsil edileceğinin bildirildiği, 11.5. Başvuranın 02/04/2019 tarihli dilekçesiyle yapılan işlemlere karşı Konak Sosyal
Güvenlik Merkezine başvuruda bulunduğu, Konak SGM tarafından verilen 26/04/2019 tarihli ve 2 sayılı yanıtta, önceki yanıtının tekrar edilerek aylığının iptal nedeni ile oluşan borcu hakkında itiraz dilekçesi ile ilgili mahkeme kararı olmadığından herhangi bir işlemin yapılamayacağının bildirildiği, 11.6. Bunun üzerine başvuranın tarihinde Kurumumuza başvuruda bulunduğu, anlaşılmaktadır.
12. Mevcut başvuruda başvuranın emekli aylığına ilişkin şikâyetlerinin, emekli aylıklarının kesilmesi ve hâlihazırda tarafına ödenmiş aylıkların borç çıkarılması yönünden iki temel başlık altında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
13. Emekli aylığının kesilmesi yönünden; 13.1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53’üncü maddesinin birinci fıkrasında, sigortalının 4/1-(a) ve 4/1-(b) sigortalılık statüleri ile 4/1-(c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle 4/1-(c) kapsamında, 4/1-(a) ve 4/1(b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde 4/1-(a) kapsamında sigortalı sayılacağı; anılan maddenin ikinci fıkrasında, 4/1-(b)
kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4/1-(a)
kapsamında sigortalı bildirilemeyeceği; anılan maddenin beşinci fıkrasında ise sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda ödenen primlerin birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edileceği hükme bağlanmıştır.
13.2. Nitekim 5510 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülerek kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurulmuş;
Anayasa Mahkemesi itirazın reddine karar vermiştir (AYM, E: 2019/20, K: 2019/95, T:
25/12/2019). Söz konusu kararda; 13.2.1. Devletin sosyal güvenlik sistemini aktüeryal dengeleri gözetmek suretiyle bilimsel verilere göre belirlemesi, makro planda aktüeryal dengenin bozulmasını önleyecek ve belirsizliklerden koruyacak şekilde sistemi kurmasının ve buna göre gerekli yasal düzenlemeleri yapmasının sosyal güvenlik alanındaki pozitif yükümlülüklerinin bir gereği olduğu, aksi takdirde sosyal güvenlik sisteminin -bütün sigortalıların durumlarını olumsuz etkileyecek şekilde- sürdürülemez bir duruma gelebileceği; 13.2.2. Bu anlamda -anayasal ilkelere aykırı olmamak kaydıyla- birden fazla sigortalılık statüsünün birleşmesi hâlinde hangisine geçerlilik verileceğini belirleme konusunda kanun koyucunun takdir yetkisinin bulunduğu, nitekim kanun koyucunun sigortalının 4/1-(a) ve 4/1(b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerinin birleşmesi hâlinde 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığa üstünlük tanıyarak sigortalı lehine bir düzenleme yaptığı, 13.2.3. Bununla birlikte itiraz konusu kuralla, hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan limited şirket ortaklarının kendilerine ait veya ortağı oldukları işyerlerinden dolayı 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceklerini düzenlenmek suretiyle bu kişilerin genel kuraldan istisna tutulduğu, bu durumda ise Kanun’un 53’üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince sigortalının (a) bendi kapsamında ödediği prim bulunması durumunda ödenen bu primlerin, esas alınan (b) bendi sigortalılık hâli için ödenmiş ve esas alınan bu sigortalılık hâlinde geçmiş kabul edildiği, 13.2.4. Kanun koyucunun sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde işlemesini temin etmek amacıyla ihtiyaç duyduğu tedbirleri alma konusunda geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu, kurala konu istisnanın Kanun’un 4/1-(b) bendi kapsamında olan sigortalıların (a) bendi kapsamındaki sigortalılık statüsüne girebilmek için kendilerine ait veya ortağı oldukları limited şirketlerde gerçek durumu yansıtmayan hizmet akdi yapmalarına, dolayısıyla haksız menfaat teminlerine engel olmak amacıyla öngörüldüğü, bu itibarla itiraz konusu kuralın, kişilerin sigortalılık statüsünü ortadan kaldırmaya veya kişileri sosyal sigortadan mahrum bırakmaya yönelik olmadığı ve anılan çerçevede sosyal güvenlik hakkını ihlal eden bir yönünün bulunmadığı, 13.2.5. Kanun önünde eşitlik ilkesi açısından değerlendirildiğinde ise, 4/1-(b) kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla birlikte 4/1-(a) bendi kapsamında hizmet akdiyle bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar ile 4/1-(b) bendi kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan ve ortak oldukları limited şirket tarafından 4/1-(a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalıştırılanların karşılaştırma yapılabilecek şekilde benzer durumda oldukları kabul edilebileceğinden itiraz konusu kuralla bunlar arasında bir farklılık yaratıldığının söylenebileceği, ancak eşitlik ilkesinin gereği olarak karşılaştırma yapılabilecek şekilde benzer durumda olanlar arasından bir kısmı lehine getirilen farklı düzenlemenin kişilere bir ayrıcalık tanınması niteliğinde kabul edilmesi için nesnel ve makul bir temele dayanmaması gerektiği, itiraz konusu kuralın sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde sürdürülebilmesini sağlamak için uygulamada ortaya çıkabilecek haksız menfaat teminlerini önlemeyi amaçladığı, kanun koyucunun devletin sosyal güvenlik ihtiyaçları çerçevesinde bu hizmetin daha iyi bir şekilde yerine getirilmesini sağlamaya yönelik olarak limited şirket ortaklarının kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri yönünde düzenlemeler öngörmesinin nesnel ve makul bir nedene dayanmadığının söylenemeyeceği, bu bağlamda itiraz konusu kuralın sosyal güvenlik hakkıyla bağlantılı olarak eşitlik ilkesine de aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, belirtilmektedir.
13.3. Bu çerçevede başvuruya konu olaya bakıldığında; 5510 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü karşısında, başvuranın ortağı olduğu limited şirkette 4/1-(a) kapsamında sigortalı olarak bildirilmesinin kanuna aykırılık teşkil ettiği, mezkûr
Kanun’un 53’üncü maddesinin beşinci fıkrasına göre başvuranın (a) bendi kapsamında ödediği primlerin, (b) bendi sigortalılık hâli için ödenmiş ve bu sigortalılık hâlinde geçmiş kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından başvuranın 01/01/2009 – 15/04/2015 tarihleri arasında geçen 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının iptal edilerek 4/1-(a)
kapsamında ödenen primlerinin (b) bendi sigortalılık hali için ödenmiş kabul edilmesi işleminin yerinde olduğu değerlendirilmektedir.
14. Ödenmiş aylıklarının borç çıkarılması yönünden; 14.1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 No’lu Protokol’ün ilk maddesinde; her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı bulunduğu, bir kimsenin ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği ancak bu hükmün devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmeyeceği düzenlenmektedir.
14.2. Benzer şekilde, Anayasa’nın 35’inci maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet hakkı güvence altına alınmış olup bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.
14.3. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarında; Anayasa’da güvence altına alınan mülkiyet hakkının, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsadığı (AYM, E: 2015/39, K: 2015/62, T: 1/7/2015, § 20), bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikri hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü
alacağın da mülkiyet hakkının kapsamına dâhil olduğu (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No:
2014/11441, 1/2/2017, § 60) ifade edilmektedir.
14.4. Anayasa’nın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ortak koruma kapsamında yer alan mülkiyet hakkı, sosyal güvenlik ödemesi alma hakkını içermemekle beraber yürürlükteki mevzuatta, önceden prim ödeme şartıyla veya şartsız olarak sosyal yardım alma hakkı şeklinde bir ödeme yapılması öngörülmüş ise yargısal içtihatlara paralel olarak ilgili mevzuatın aradığı şartları yerine getiren bireyin mülkiyet hakkı kapsamına giren bir menfaatinin doğduğu kabul edilmelidir (Hüseyin Remzi Polge, B. No: 2013/2166, 25/06/2015, § 36; Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Stec ve Diğerleri/Birleşik Krallık
[BD], B. No: 65731/01 ve 65900/01, 12/4/2006, § 53-55; Andrejeva-Letonya [BD], B. No:
55707/00, 18/2/2009, § 77).
14.5. Başvuruya konu olaya bakıldığında; başvurana 01/05/2015 tarihinden itibaren 4/1-(a)
kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, ancak başvuranın 01/01/2009 tarihinden itibaren ortağı olduğu şirkette 4/1-(a) kapsamında sigortalı bildirildiğinin tespit edilmesiyle 4/1-(a) primlerinin 4/1-(b) statüsüne aktarıldığı, mevcut durumda 2829 sayılı Kanun uyarınca başvuranın tabi olduğu statü değiştiğinden 4/1-(a) kapsamında bağlanan yaşlılık aylığının iptal edilerek 01/05/2015 – 26/12/2018 arasındaki sürede ödenen aylıkların borç oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, yaşlılık aylığının başvurana ödenmesiyle başvuranın mevcut mal varlığı haline geldiği tartışmasız olup bu ödemelerin ilgili mevzuatta öngörülüp öngörülmediğinin tartışılmasına dahi girilmeksizin Anayasa’nın 35’inci maddesi bağlamında mülk olduklarının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, başvurana ödenmiş yaşlılık aylıklarının borç çıkarılmasının mülkiyet hakkına yönelik bir müdahale teşkil ettiği değerlendirilmektedir.
14.6. Öte yandan, Anayasa’nın 35’inci maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir.
Ayrıca, Anayasa’nın 13’üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklerin, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür. Buna göre mülkiyet hakkı da yapılan müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesinin gözetilmesi şartıyla sınırlanabilmektedir.
14.7. Kanunilik şartı yönünden:
14.7.1. Sigortalılara yersiz ödenen aylıkların hangi esaslar çerçevesinde geri alınacağı 5510 sayılı Kanun’un 96’ncı maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, Kurum tarafından fazla veya yersiz yapıldığı anlaşılan her türlü ödemenin geri alınacağı ancak fazla veya yersiz ödemenin ne şekilde ve hangi esaslar doğrultusunda geri alınacağının ise fazla veya yersiz ödemeyi doğuran sebebin sigortalıların kasıt veya kusurundan doğması ile Kurum hatasından kaynaklanmasına göre farklılaşacağı belirlenmiştir. Nitekim 01/05/2015 – 26/12/2018 arasındaki sürede başvurana ödenen aylıkların, yersiz ödendikleri gerekçesiyle 5510 sayılı
Kanun’un 96’ncı maddesinin (a) bendi kapsamında borç çıkartıldığı görülmektedir.
14.7.2. Bu çerçevede başvuranın mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin 5510 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirildiği, bu nedenle kanunilik şartını taşıdığı değerlendirilmektedir.
14.8. Meşru amaç şartı yönünden:
14.8.1. 14.6. no’lu paragrafta belirtildiği üzere, mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilmektedir. 5510 sayılı Kanun’un 96’ncı maddesinin (a) ve (b) bentlerinin Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için itiraz yoluna başvurulmuş; Anayasa Mahkemesi anılan kuralların kamu yararı amacı taşıdığına hükmetmiştir.
14.8.2. 5510 sayılı Kanun’un 96’ncı maddesinin (a) bendi hakkında Anayasa Mahkemesinin
“…Kural, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun uğradığı kamusal zararın giderilmesi amacıyla sebepsiz zenginleşmede geri verme konusuna ilişkin özel bir düzenleme niteliğinde olup, ilgililerin kasıtlı veya kusurlu davranışları nedeniyle kendilerine yapılan fazla veya yersiz ödemeye bağlanan sonuçları öngörmektedir. Kuralın, ilgililerin kusurlu veya kasıtlı hareketleriyle Kurum tarafından Kanun’a aykırı şekilde yapılan ödemelerin geri alınmasıyla
Kurum’un gider kaybının önlenmesini ve Kurum’un aleyhine sebepsiz zenginleşmeye engel olunmasını sağlamak için kamu yararı amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir düzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğu da açıktır.” şeklinde değerlendirme yaptığı görülmektedir (AYM, E:2017/44, K: 2017/118, T:12/07/2017, §12).
14.8.3. Diğer yandan 5510 sayılı Kanun’un 96’ncı maddesinin (b) bendi hakkında ise “Kural, sebepsiz zenginleşmede geri verme konusuna ilişkin özel bir düzenleme niteliğinde olup, Kurum’un hatalı işlemi nedeniyle ilgiliye yapılan fazla veya yersiz ödemeye bağlanan sonuçları öngörmektedir. Kuralın, Kurum tarafından Kanun’a aykırı şekilde ilgililere yapılan ödemelerin geri alınmasıyla Kurum’un gider kaybının önlenmesini ve Kurum’un aleyhine sebepsiz zenginleşmeye engel olunmasını sağlamak için kamu yararı amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir düzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğu da açıktır.
Öte yandan Kurum’un hatalı işleminden kaynaklanan nedenlerle yapılan fazla veya yersiz ödemelerin yaptırımı, ilgililerin kasıtlı veya kusurlu davranışı sonucu yapılan fazla veya yersiz ödemelerin hükümlerine göre hafifletilmiş, kanun koyucu sebepsiz zenginleşene hatalı işlemin tebliğinden itibaren yirmidört ay gibi uzun bir süre faizsiz iade yapması için seçenek tanımıştır.
Dolayısıyla kural Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı değildir.” şeklinde değerlendirme yapılmıştır (AYM, E:2015/97, K:2016/10, T:10/02/2016, §6-7).
14.8.4. Özetle her iki kararda da itiraza konu kuralların sebepsiz zenginleşmede geri verme konusuna ilişkin özel bir düzenleme niteliğinde olduğu; ilgililere yapılan fazla veya yersiz ödemelerin geri alınmasıyla Kurumun gider kaybının önlenmesini, Kurumun aleyhine sebepsiz zenginleşmeye engel olunmasını ve böylece Sosyal Güvenlik Kurumu’nun uğradığı kamusal zararın giderilmesini amaçladığı; bu anlamda anılan kuralların kamu yararı amacı taşıdığının anlaşıldığı belirtilmiştir. Bu çerçevede, başvuruya konu olayda mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin meşru amaç şartını taşıdığı değerlendirilmektedir.
14.9. Ölçülülük yönünden:
14.9.1. Anayasa Mahkemesi kararlarında, mülkiyet hakkının sınırları ve güvenceleri açısından
Anayasa’nın mülkiyeti bir hak olarak tanımlayan 35’inci maddesinin, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasını düzenleyen 13’üncü maddesiyle birlikte ele alınması gerektiği; 35’inci maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan sınırlama ve güvence ölçütlerinin 13’üncü madde ışığında yorumlanması gerektiği ifade edilmekte olup bu kapsamda bireyin hakkıyla kamu yararı arasında kurulması gereken adil dengeye vurgu yapılmaktadır (AYM, E:1999/33, K:1999/51,
T:29/12/1999).
14.9.2. Ölçülülük ilkesinin “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğu, “elverişlilik” ilkesinin öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ilkesinin ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ilkesinin ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade edilmektedir. (AYM,
E:2011/111, K:2012/56, T:11/4/2012; E:2012/102, K:14.2012/207, T:27/12/2012;
E:2012/149, K:2013/63, T:22/5/2013; E:2014/176, K:2015/53, T:27/5/2015; E:2015/43,
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden 783e-d1c4-8392 kodu ile yapılabilir.
K:2016/37, T:5/5/2016; E:2016/13, K:142016/127, T:22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).
14.9.3. Hukuka aykırı ödemelerin tahsiline ilişkin uyuşmazlıklarda mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülülüğü hakkında ise, kanuna aykırı olarak ödeme yapılması biçiminde ortaya çıkan sonuca tarafların ne derece katkısının olduğuna bakılması gerektiği, bu bağlamda tarafların yasal yükümlülüklerinin neler olduğu, bunların yerine getirilmesinde ihmalkârlık gösterilip gösterilmediği ve ihmalin varlığının tespiti hâlinde bunun hukuka aykırı sonucun doğmasında bir etkisinin bulunup bulunmadığının göz önünde bulundurulması gerektiği değerlendirilmektedir (Fatma Ülker Akkaya, B. No: 2014/18979, 22/2/2018, § 50; Uğur
Ziyaretli, § 65).
14.9.4. Ayrıca ihlal teşkil ettiği iddia edilen müdahalenin temelini oluşturan kamu yararı karşısında bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması, kanuni bir dayanağı olup meşru amaçlara dayansa dahi müdahalenin amacı ve kullanılan araçlar ile başvurucuya yüklenen külfetin ölçülü olup olmadığı hususlarının değerlendirme konusu yapılması, mülkiyet hakkına yönelik müdahale sonucunda ortaya çıkan yeni durumun ve bozulan yararlar dengesinin, bireye kişisel ve aşırı bir yük yüklememesi gerektiği ifade
edilmektedir (Korkut Bahadır, B. No: 2014/4025, 11/12/2014, § 43; Tevfik Baltacı, B. No:
2013/8074, 09/03/2016, § 48-50,66).
14.9.5. Orantılılık ilkesi değerlendirilirken dikkate alınması gereken hususlardan birinin de kamu makamlarının tutum ve davranışları olduğu, bu bağlamda idarenin “iyi yönetişim” ilkesine uygun hareket etme yükümlülüğü bulunduğu, “iyi yönetişim” ilkesinin, kamu yararı kapsamında bir konu söz konusu olduğunda kamu otoritelerinin uygun zamanda, uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirdiği; idarenin hatalı işleminden kaynaklanan mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin ölçülü olup olmadığının tespitinde idarenin hatalı işlemi karşısındaki tutumunun yanında işlemin fark edilmesinde geçen süre, hatalı işlem nedeniyle ödenen paranın tahsil edilmesindeki yöntem, alacağa kanuni faiz uygulanması gibi yaptırımların öngörülüp görülmediğinin önem arz ettiği belirtilmektedir (Fatma Ülker Akkaya, §51,52; Tevfik Baltacı, § 48,70,71).
14.9.6. Ayrıca sosyal adaletin gereği olarak idarenin tesis ettiği hatalı işlemi somut olayın koşullarına göre geri alabileceği veya belli durumlarda kaldırabileceği, bu tespitin hatalı idari işlemden kaynaklanan sosyal güvenlik ödemeleri için de geçerli olduğu, aksi durumda kişilerin sebepsiz zenginleşmesine yol açabileceği gibi sosyal güvenlik fonlarına katkıda bulundukları hâlde kanunlardaki koşulları sağlamadıkları gerekçesiyle ödemelerden mahrum kalan kimseler yönünden adil olmayan sonuçlar doğurabileceği, bu durumun sınırlı kamu kaynaklarının uygun olmayan yöntemlerle dağıtımına cevaz verilmesi anlamına gelebileceğinden kamu yararı ile örtüşmeyeceği değerlendirilmektedir (Fatma Ülker Akkaya, § 53; Tevfik Baltacı, § 74).
14.9.7. Buna göre, hatalı idari işlemin üçüncü kişilerin yönlendirmesi olmaksızın idarenin kendisinden kaynaklandığı durumlarda farklı bir ölçülülük yaklaşımının benimsenmesi ve başvurucu üzerinde aşırı ve orantısız bir yüke sebep olunup olunmadığının tespit edilmesi, emekli aylığının sosyal bir ödeme olduğu hususu da dikkate alındığında yersiz yapılan ödemelerin iade edilebilmesi için ilgililerin ekonomik anlamda dara düşmesini önleyecek şekilde bir takvime bağlanması gerektiği ifade edilmektedir (Tevfik Baltacı, § 76, Fatma Ülker
Akkaya, § 58).
14.9.8. Tüm bu açıklamalar çerçevesinde başvuruya konu olayda; yersiz ödenen aylıkların
5510 sayılı Kanun’un 96’ncı maddesinin (a) bendi uyarınca borç çıkarılması işlemiyle mülkiyet
hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olup olmadığı, bir başka ifadeyle kamu yararı ile bireysel yarar arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
14.9.9. Başvuru konusunun temelini oluşturan sigortalılık statüsünün belirlenmesine ilişkin mevzuata bakıldığında; 5510 sayılı Kanun ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 2013/11 sayılı Genelgesi uyarınca hisse devri alan limited şirket ortaklarının 4/1-(b) kapsamındaki sigortalılığının ortaklar kurulunca devrin yapılmasına karar verildiği tarihte başlayacağı; hisselerinin tamamını devredenlerin sigortalılığının hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarihten itibaren sonlanacağı; sigortalılığın başlangıcına dair bildirimlerin 15 gün içinde, bitişine dair bildirimlerin ise 10 gün içinde şirket yetkililerince yapılacağı düzenlenmiştir. 5510 sayılı Kanun’da kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kişilerin 4/1-(a) kapsamında sigortalı bildirilemeyeceği açık olarak düzenlenmişse de aşağıda açıklanacağı üzere idare tarafından ikincil mevzuat düzenlemeleri ile geliştirilen uygulamada kanunda yazılı düzenlemenin sigortalılar lehine genişletildiği görülmektedir.
14.9.10. İlk olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı 05/03/2009 tarihli ve / sayılı
Genelgesi’nde getirilen düzenleme ile, “Sigortalılık Sürelerinin Değerlendirilmesi ve
Hizmetlerin Birleşmesi” başlıklı 6’ncı maddesinin “6.1- 2008 yılı Ekim Ayı Başından Sonra İlk
Defa Sigortalı Olacaklar” alt başlığında; 4/1-(b) bendi kapsamında sigortalı sayılanların 01/10/2008 tarihinden itibaren kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı olarak bildirilemeyecekleri ancak “6.2- 2008 yılı Ekim Ayı Başından Önce
Sigortalı Olanlar” alt başlığında 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığı devam ederken 01/10/2008 tarihinden önce 4/1-(b) kapsamında çalışmaya başlayanların 4/1-(a) kapsamındaki çalışmaları bitinceye kadar 4/1-(b) statüsündeki sigortalılıklarının başlatılmayacağı düzenlenmiştir.
14.9.11. Daha sonra Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı / sayılı Genelgesi’nin
“Sigortalılık Sürelerinin Birleştirilmesi” başlıklı dokuzuncu kısmının “2008 Yılı Ekim Ayı
Başından Önce Geçen Hizmetlerin Çakışması” başlıklı birinci bölümünde; 4 /1-(b) bendi kapsamında sigortalı sayılanların, 01/10/2008 tarihinden itibaren kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalı olarak bildirilemeyeceği; 4/1-(a)
bendine tabi çalışmakta iken (b) bendi kapsamında çalışması bulunması nedeniyle bu bent kapsamına alınmayanların hizmet akdine tabi çalışmalarını sona erdirip en az bir gün ara vererek yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlamaları halinde hizmetlerinin kesintiye uğramış sayılacağı belirlenmiştir.
14.9.12. Son olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı / sayılı Genelgesi’nin / sayılı Genelge ile değiştirilmiş halinde konu birden fazla başlık altında daha ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, her iki sigortalılık niteliğini 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden öncesinde taşıyor olmak koşulu ile ortak oldukları işyerlerindeki 4/1-(a)
sigortalılıkları işyerine ortak olmadan önce başlayanların 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği, bunun da ötesinde anılan sigortalıların kendilerine ait aynı işyerinin yurdun farklı yerlerindeki şubeleri arasında 01/10/2008 tarihinden sonra yaptıkları işe giriş ve çıkışların da arada boş gün olmaması koşulu ile kesinti olarak kabul edilmeyeceği belirlenmiştir. Nitekim söz konusu uygulama birden fazla başlık altında yine birden fazla örnek verilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmaya çalışılmıştır.
14.9.13. Başvuruya konu olayda ise başvuran her ne kadar 4/1-(a) kapsamında sigortalı olarak çalıştığı Limited Şirketine sonradan ortak olmuş ise de 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden bir gün önce (30/9/2008) başvuranın bu işyerindeki 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılığının sonlandığı ve 1/10/2008 günü ortağı olmadığı . Limited Şirketi unvanlı işyerinde 4/1-(a) sigortalılığının başladığı, böylece ortağı olduğu şirketteki 4/1-(a) sigortalılığının kesintiye uğradığı, bu işyerindeki çalışmasının ise 31/12/2008 tarihinde sonlandığı ve 01/01/2009 tarihinde yeniden ortağı olduğu
Limited Şirketinde 4/1-(a) kapsamında sigortalılığının başladığı, dolayısıyla başvuranın mevcut durumunun Genelge ile ortaya konulan düzenlemeyle örtüşmediği görülmektedir.
14.9.14. Bununla birlikte uygulamaya ilişkin sürecin bütünü dikkate alındığında 5510 sayılı
Kanun’un açık hükmüne rağmen sigortalılardan bir kısmının ortak oldukları işyerlerinden 4/1(a) kapsamında bildirilebildiği, / sayılı Genelge ile değişik / sayılı Genelge öncesinde başvuranın somut durumuna yönelik olarak yapılması gereken işlemin ne olduğunun tereddüte mahal vermeyecek şekilde açık ve belirli olmadığı, konunun açık ve belirli hale gelmesinin yasal düzenleme gerçekleştikten ancak on bir yıl sonra gerçekleştiği, bu durumun da bildirim yükümlüleri ve sigortalılar yönünden uygulamanın yanlış anlaşılmasına ve hatalı işlem yapılmasına sebep olabileceği değerlendirilmektedir.
14.9.15. Öte yandan başvuruya konu olayda başvurana ödenmekte olan yaşlılık aylığı iptal edilmiş ve 01/05/2015 – 26/12/2018 tarihleri arasında ödenmiş olan aylıklar 5510 sayılı
Kanun’un 96’ncı maddesinin ilgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışından doğan yersiz ödemeler için geri alınma usulünü düzenleyen (a) bendi kapsamında borç çıkarılmıştır. Ancak şirket ortaklığına ilişkin kayıtların gizlenebilir bilgiler olmaması, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun erişimine açık olması karşısında, hatalı bildirime dayanan tescil işleminin bildirimde bulunulan yaklaşık altı buçuk yıllık sigortalılık süresi boyunca ya da emekli aylığı bağlanırken dahi tespit edilememesi, ancak başvuranın emekliliğinden yaklaşık üç buçuk yıl sonra (toplamda yaklaşık on yılın sonunda) ve yine başvuranın başka bir müracaatı üzerine tespit edilebilmesinin makul kabul edilemeyeceği, nitekim mevcut yersiz ödemenin doğmasına sebep olan iş ve işlemlerde başvuranın yanında sosyal güvenliğe ilişkin her türlü kaydı tutmak, ilgili kurum, kuruluş vb.den istemek, uygulamayı yasalara uygun olarak ve tereddüte mahal bırakmayacak şekilde açık olarak düzenlemek ve her türlü denetim ve kontrolü yapmakla görevli ve yetkili olan kurumun da sorumluluğunun bulunduğu, bu itibarla idarenin uygun zamanda, uygun yöntemle ve tutarlı olarak hareket etme sorumluluğunu yerine getiremediği ve sunmakla yükümlü olduğu hizmeti gereği gibi yürütmediği değerlendirilmektedir.
15. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvurana 4/1-(a) kapsamında bağlanan yaşlılık aylığının kesilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, bununla birlikte yersiz ödemelerin iadesinin gerektiği ancak başvurana yersiz ödeme yapılmasında idarenin de kusurlu bulunduğu, idarenin kusuru nedeniyle başvuranın mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvuran üzerinde aşırı ve orantısız bir yüke sebep olduğu, bu nedenle ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği anlaşıldığından başvurana yersiz ödenen aylıkların tahsilinde 5510 sayılı
Kanun’un 96’ncı maddesinin (a) bendi hükümlerinin uygulanmasının hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup İdarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin cevabında başvuranın hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması beklenilmektedir.
17. Bununla birlikte, hukuk devleti ilkesi idarenin “belirlilik”, “istikrar”, “öngörülebilirlik” ve
“haklı beklenti” ilkelerine uygun davranmasını içermektedir. Buna göre, idarenin vatandaşların güvenini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Emeklilik çalışanlar bakımından tüm çalışma hayatı boyunca varılmak istenen bir gaye, sosyal devlet olmanın gereği olarak yaşlılık riskine karşı alınan bir güvence, devlet için bir ödevdir. İdarenin kişilerin, sigortalıların bu hakkın kazanılmasına yönelik beklentiye sokacak davranışlardan kaçınması, kendi iş ve işlemlerinde ise yasaya uygun, gerekli dikkat ve özeni göstermesi beklenmektedir. Bu tür durumlara sebep verilmemesi için idarenin, hizmetin gerekleri göz önüne alınarak personelin eğitimi ve yetiştirilmesine ve kendi içinde kontrol ve denetim mekanizmalarına gereken önemi vermesi gerektiği, yine, yaptığı hataları düzeltirken iyi bir zamanlamayla, uygun bir şekilde ve en önemlisi tutarlı olarak hareket etmesi beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18. 6328 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.
Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede
İzmir İş Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE; Başvuranın; yaşlılık aylığının kesilmesi işleminin iptali, iptal işlemine bağlı olarak ödenmeyen emekli aylıklarının ve bayram ikramiyelerinin yasal faizleriyle birlikte tarafına ödenmesi ile
50.000 TL maddi tazminatın tarafına ödenmesi taleplerinin REDDİNE,
Başvurana yersiz ödenen aylıkların, idarenin kusuru da dikkate alınarak 5510 sayılı
Kanun’un 96’ncı maddesinin (b) bendi hükümleri uygulanmak suretiyle geri alınması yönünde işlem tesis edilmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU
BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
e-Posta :