Emekli aylığının kesilmesine neden olan kontrollü işyeri prim günlerinin sahte çalışmaya dayandığının tespiti talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/66268-S.20.72015

BAŞVURU NO : 2020/3137

KARAR TARİHİ : 28/07/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Başvuranın yaşlılık aylığının tekrar bağlanması ve hakkında

BAŞVURUNUN KONUSU :

düzenlenen borç işleminin iptali talepleri hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 15/02/2020

I.BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuran, Manisa Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğünün yazısı ile emekli aylığının iptal edildiğini öğrenmesi üzerine, bu işleme karşı itiraz hakkını kullandığını, belirtilen idarenin 31/01/2020 tarih ve sayılı itiraza cevap yazısında “denetmen raporu doğrultusunda 18/08/2011- 05/12/2011tarihleri arasında fiili olmayan 109 günün iptal edildiğini ayrıca 06/12/2011-31/01/2012 tarihleri arasında 56 günlük çalışmanın kontrollü olması sebebiyle toplam 165 günü aylık hesabından çıkarıldığı” hususunun belirtildiğini, 4-a ve 4-c statüsünde geçen toplam 4980 gününün bulunduğunu, 5000 gün olan emeklilik şartını sağlayamaması sebebiyle emekli alığının iptal edildiğini ve kendisine yaklaşık 115.000 TL borç çıkarıldığını, fiili çalışma günlerinin bir kısmının kontrollü olması sebebiyle emekli olması için sadece 20 günü eksik olmasına rağmen emeklilik işlemlerinin başlatılamadığını, kontrollü olan 56 günlük çalışmasının iptal edilmemesi halinde emeklilik şartını sağlayacağını, ancak bu hakkın kendisine tanınmadığını beyan etmiş; emekli aylığının kesilmesi ve borç çıkarılması işleminin geri alınmasını talep etmiştir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuz tarafından 09/03/2020 tarih ve sayılı yazı ile istenilen bilgi ve belge talebine Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından 02/04/2020 tarih ve sayılı yazı ile gönderilen cevabî yazıda özetle; 2.1. Başvuranın 15/03/2013 tarih ve 4660629 sayılı tahsis talebine istinaden, 506 sayılı sayılı

Kanunun 81’inci maddesinin B bendinin a alt bendi gereğince 25 yıl yıl sigortalılık süresi 44 yaş 5000 prim ödeme gün sayısını koşullarını yerine getirmesi sebebiyle talep tarihini takip eden ay başı olan 01/04/2013 tarihi itibariyle başvurana yaşlılık aylığı bağlandığı, 2.2. Sigortalı adına çıkarılan yersiz ödemenin 01/04/2013-21/02/2020 sürecinde oluştuğu, sigortalı adına oluşan borcun fiili olmayan çalışma olması sebebiyle 5510 sayılı Kanun’un 96’ncı maddesinin birinci fıkrasının a bendi kapsamında oluştuğu, bu sebeple aynı maddenin b bendinin uygulanmasının mümkün olmadığı, 2.3. Fiili olmayan çalışmanın tespitinin unvanlı ve – numaralı iş yerinde sosyal güvenlik denetmeni tarafından yapılan ve 29/04/2019 tarih ve sayılı inceleme raporu ile tamamlanan denetimle ortaya çıktığını, 2.4. Kurum Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü’nün “sahte”, “kontrollü” ve “şüpheli” iş yerlerinden bildirilen hizmetlerin değerlendirilmesine ilişkin 10/11/2015 tarih ve 5651573 saylı genel yazısına istinaden Başkanlıkça yayımlanan 09/12/2015 tarih ve 2015-13 sayılı e- tahsis talimatında, söz konusu iş yerlerinden bildirilen hizmetlerin gelir ve aylık bağlama işlemlerinde; -“Kontrollü işyeri” kodu konulan işyerlerinden bildirilen sigortalı hizmetleri henüz iptal edilmemiş olduğundan, denetim sonuçlanıncaya kadar hizmet bildirme ve birleştirme işleminin gerçekleştirilemeyeceği, aylığa hak kazanma koşullarının tespitinde ve gelir/aylık bağlama işlemlerinde dikkate alınmayacağı, ancak sigortalıların “kontrollü işyeri” kodu konulan işyerlerinden bildirilen sigortalı hizmetleri hariç tutulduğunda aylığa hak kazanması durumunda denetim sonuçları beklenmeksizin aylık bağlanacak statü belirlenerek, gelir/aylık bağlama işlemlerinin sonuçlandırılacağı, – Denetim sonucunda “kontrollü işyeri” kodunun kaldırılmasına karar verilmesi, dolayısıyla da söz konusu hizmetlerin geçerli sayılması halinde bu hizmetlerin aylığa hak kazanma koşullarının tespitinde ve gelir/aylık bağlama ve/veya ikinci karar işlemlerinde dikkate alınacağının öngörüldüğü, Bu itibarla, başvuranın “K-kontrollü işyeri” kodu konulan süreleri, hizmet bildirme ve birleştirme işlemlerinde kullanılamamakta olup, aylığa hak kazanma koşullarının tespitinde ve gelir/aylık bağlama işlemlerinde dikkate alınmadığı, 2.5. Başvuranın bu hususa ilişkin itirazının reddedildiğini, başvuranın söz konusu iş yerinde 18/08/2011- 05/12/2011 tarihleri arası ile 06/12/2011-31/01/2012 tarih aralıklarındaki çalışmalarına dayanan 165 prim gün sayısının kontrollü olarak değerlendirilmesi sebebiyle 506 sayılı Kanunun 4/1-a kapsamında aylık bağlama koşullarının ortadan kalkması sebebiyle tarafına bağlanan yaşlılık aylığının kesildiği bildirilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” , 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun

Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”.

5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Yersiz ödemelerin geri alınması” 96’ncı maddesi “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu

Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan,(1)

itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır. Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır. Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır. Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

6. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran, Manisa Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğünün yazısı ile emekli aylığının iptal edildiğini öğrenmesi üzerine, bu işleme karşı itiraz hakkını kullandığını, idarenin itiraza cevap yazısında “denetmen raporu doğrultusunda 18/08/2011- 05/12/2011tarihleri arasında fiili olmayan 109 günün iptal edildiğini ayrıca 06/12/2011-31/01/2012 tarihleri arasında 56 günlük çalışmanın kontrollü olması sebebiyle toplam 165 günü aylık hesabından çıkarıldığı” hususunun belirtildiğini. 4-a ve 4-c statüsünde geçen toplam 4980 gününün bulunduğunu, 5000 gün olan emeklilik şartını sağlayamaması sebebiyle emekli alığının iptal edildiğini ve yaklaşık

115.000 TL borç çıkarıldığını, fiili çalışma günlerinin bir kısmının iptal edilip bir kısmının

kontrollü olmasına rağmen emekli olması için sadece 20 günü eksik olduğunu, kontrollü olan

56 günlük çalışmasının iptal edilememesi halinde emeklilik şartını sağlayacağını, ancak bu

hakkın kendisine tanınmadığını beyan etmiş; emekli aylığının kesilmesi ve borç çıkarılması işleminin geri alınmasını talebiyle kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

8. İdareden talep edilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; başvuranın unvanlı iş yerinde 18/08/2011- 05/12/2011 tarihleri arası ile 06/12/2011-31/01/2012 tarih aralıklarındaki çalışmalarına dayanan 165 prim gün sayısının kontrollü olarak değerlendirilmesi sebebiyle 506 sayılı Kanunun 4/1-a kapsamında aylık bağlama koşullarının ortadan kalkması sebebiyle tarafına bağlanan yaşlılık aylığının kesildiği bildirilmiştir. İdare, “kontrollü” kodu konulan işyerlerinden bildirilen sigortalı hizmetleri henüz iptal edilmemiş olduğundan, denetim sonuçlanıncaya kadar hizmet bildirme ve birleştirme işleminin gerçekleştirilemeyeceği, aylığa hak kazanma koşullarının tespitinde ve gelir/aylık bağlama işlemlerinde dikkate alınmayacağı bildirilmiştir.

9. Esas olarak; kontrollü işyeri olarak belirlenen iş yerlerinden hizmet sürelerinin iptal yaptırımına tabi tutulmamasının sebebi, bildirilen hizmet sürelerinin iptal yaptırımına tabi tutulmaya yeter düzeyde bir delile ulaşılamamasıdır. Somut olayda, belirtilen iş yerinde yapılan denetimler neticesinde fiili çalışmaya dayanmayan hizmetlerin tespit edildiği, ancak başvuran ile ilgili olarak somut bir değerlendirme bulunmadığı gözlenmiştir. Ancak; yapılan değerlendirmeler neticesinde iş yerinden bildirilen sigorta primlerinin hizmet bildirme ve birleştirme işleminin gerçekleştirilemeyeceği, aylığa hak kazanma koşullarının tespitinde ve gelir/aylık bağlama işlemlerinde dikkate alınmayacağına karar verilmiştir.

10. Bununla birlikte, kontrollü iş yeri olarak kayda geçirilen iş yerinden bildirilen primlerin sahte sigortalılık bildirimi olup olmadığı hususunun belirsizliğini koruduğu, Kurumun denetim sonucu söz konusu hizmetlerin gerçeğe dayanıp dayanmadığı hususunda çalışma yaparak söz konusu primlerin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığını tespit ederek kişilerin hak kayıplarının önlemesi gerekmektedir.

11. İdarenin kanuniliği ilkesi iki alt ilke barındırmaktadır. İlk olarak idarenin eylem ve işlemleri kanuna dayanmalı, geçerliliğini kanundan almalıdır. İkinci olarak idarenin eylem ve işlemleri kanuna aykırı olmamalı, kanunun çizdiği sınırın dışına çıkmamalıdır (Emre Akbulut, Kanunî

İdare İlkesi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2013, s. 10). Somut olayda, idarenin denetim yetkisi kapsamında sahte işyeri olmasında şüphelendiği iş yerinden bildirilen primlerin daha sonra iptal edilmesinden kaynaklanacak sorunları önlemek amacıyla kontrollü iş yeri olarak kaydetmesi tedbir niteliğine bir işlemdir. İdarenin görevi bu durumda, kontrollü iş yeri olarak belirlenen iş yerinden bildirilen primlerin sahte çalışmaya dayanıp dayanmadığının kesin olarak tespit edilmesidir. Kurumumuzca daha önce verilen kararlarda belirtildiği üzere, kişilerin yaşlılık riskine karşı en önemli güvencesi olan emeklilik hakkına yönelik müdahalenin etkisi dikkate alındığında, kişilerin işyerlerinde çalışıp çalışmadığı, bir diğer ifadeyle sigortalılığının sahte olduğuna ilişkin kanaatin yeterli incelemeye ve tereddüde yol açmayacak derecede somut tespitlere dayanması gerekmektedir (Tavsiye Kararı, Başvuru

No: 2020/2258, Karar Tarihi : 28/07/2020 25/06/2020, P. 23.3.).

12. İdarenin başvuranın yaşlılık aylığının kesilmesine ilişkin işlemi kontrollü iş yeri olarak belirlediği prim günlerinin kesilmesi sebebiyledir. Bu durumda idari işlemle kişinin mülkiyet kötüye kullanılmaması” ilkelerine uyulmadığı, anlaşılmış olup idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Manisa

İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuranın kontrollü işyerinden bildirilen primlerin sahte çalışmaya konu olup olmadığı hususunun kesinleştirilmesi için gerekli incelemelerin yapılması yönünde SOSYAL

GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası

uyarınca; SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi