kadro görünse de bu alanda personel ihtiyacı bulunmadığı, 2.5. Kurumlarında, memur, işçi ve diğer personel alımlarının, bir alanda personel ihtiyacı bulunması ve norm kadroda boşluk bulunması halinde hizmet alımı ve hizmet sözleşmesi kapsamında memur veya personel alındığı, yine merkezi sistem üzerinde KPSS ile de alımları yapıldığı, Açıklamalarına yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük
Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”, “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlıklı 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenir .”, 4. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 5. 23/ 07/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun; 5.1. “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel
İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi
Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır .” 5.2. “Emeklilerin yeniden hizmete alınması” başlıklı 93 üncü maddesinde; “ T .C. Emekli
Sandığı hükümlerine göre emekli olanlardan …sınıfı yazılı nitelikleri taşımakta bulunanlar Kanunun
92 nci maddesi hükümlerine göre kurumlarda boş kadro bulunmak şartıyla yeniden memuriyete
alınabilirler,”, 5.3. “Memurluğun sona ermesi” başlıklı 98 inci maddesinde; “Devlet Memurlarının, …ç) İstek, yaş haddi, mallulük sebeplerinden biri ile emekliye ayrılması hallerinde memurluğu sona erer .”, 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun “Kamu görevlilerinin emekliye sevk onayları” başlıklı 48 inci maddesinde; “ 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c)
bendi kapsamında olanların yaşlılık, malullük veya vazife malullüğü işlemleri, istek üzerine veya yaş haddi, malullük veya vazife malullüğü hallerinde kamu idaresinin en yüksek amirinin, … onayı ile tekemmül eder .” 7. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunun 39/b fıkrasında “Seçilmiş belediye reisleri ve vilâyetlerin daimî komisyon âzaları hariç olmak üzere, ( 30) hizmet yılını tamamlamış olanlar kurumlarınca lüzum görüldüğünde yaş kaydı aranmaksızın re’sen,” emekli aylığı
2 / 6bağlanabileceği,
8.25798 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 30 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, “Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, Başbakan tarafından atananlar, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararnameyle atanan veya görevlendirilenler, Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler ile yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine ve Sağlık Bakanlığının tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamalar hariç olmak üzere, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar . Diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz .
Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar .” düzenlemeleri yer almaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Başvuranın, Bismil Belediyesine yeniden atanma talebinin ilgili idare tarafından reddedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran, 2006 yılına kadar Bismil Belediyesinde memur olarak çalıştığını, idarenin kendisine yönelik siyasi ve yanlı tutum ve davranışları neticesinde 2006 yılı sonunda emekli olmak zorunda kaldığını, 9 çocuklu bir aileye bakması nedeniyle şu an maddi yönden çok zor durumda olduğunu belirterek, görevine iade edilmesini talep etmektedir .
11. Bilindiği üzere, 14/ 07/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “Emeklilerin yeniden hizmete alınması” başlıklı 93 üncü maddesinde, sınıfında yazılı nitelikleri taşımakta olanların kurumlarda boş kadro bulunmak şartıyla yeniden memurluğa atanabileceklerine dair bir düzenleme yer almakta olup 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta olanların kamuda istihdamına bir kısım kısıtlamalar getirilmiştir .
12. Söz konusu düzenlemenin anlaşılması açısından kısıtlamalar ile öngörülen istisnaların gerekçelerine bakılması gerekmektedir .
13. Bu kapsamda, anılan Kanunun Tasarısının genel gerekçesinde düzenlemenin “… başta Devlet
3 / 6Memurları Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile … yürürlükteki diğer
kanunların uygulanmasında ortaya çıkan bazı sorunların, tereddütlerin ve eksikliklerin giderilmesi ve böylece uygulamanın daha sağlıklı yürütülmesi amacına yönelik ..” olduğu belirtilmekte, madde gerekçesinde ise, “eğitim kurumlarından ve özellikle yükseköğretim kurumlarından mezun olan genç ve nitelikli kişilerin sayısının artmasına rağmen, kamu kurum ve kuruluşlarının personel alımlarının oldukça kısıtlı olması ve işsizlik sorununun yoğun olarak yaşandığı bu dönemde, tercihini emeklilik yönünde yapmış ve emeklilik haklarını elde etmiş kişilerin tekrar kamuda istihdamının önlenmesi öngörülmektedir .” hususlarına yer verilmiştir .
14. 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde, ilk olarak kamu kurumlarının kadrolarına emeklilik/yaşlılık aylığı alanların açıktan atanmasının yapılıp yapılamaması yönünde ayrı ayrı değerlendirilmiş ve açıktan atamanın gerçekleştirilemeyeceği kurumlar sayılmıştır . Dördüncü fıkrasında ise emeklilik/yaşlılık aylığı alanların atanabilecekleri kurum ve hallerde, genel kural olan bu aylıkların kesilmesi gerekliliğinin istisnaları sayılmıştır .
15. Devlet Personel Başkanlığının “memur olarak görev yapmaktayken emekli olan kişinin memur olarak atanıp atanamayacağı” hakkında vermiş olduğu 06/ 01/ 2017 tarih ve 80 sayılı görüşünde, “ 657 sayılı Kanunun 93 üncü maddesi ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi birlikte değerlendirildiğinde, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, emeklilik ve yaşlılık aylıkları kesilse dahi, 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına hiçbir şekilde açıktan atanamayacakları; ancak bu aylıkları kesilerek fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklara ait boş kadrolara ilgili mevzuatına uyulmak kaydıyla atanabileceği…” hususlarına yer verilerek herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların bu aylıklarının kesilmesi ve ilgili mevzuatına uyulmak suretiyle Belediyelere atanabileceğine dair bir değerlendirme yapıldığı anlaşılmıştır .
16. Öte yandan, 657 sayılı Kanun’un 92 nci maddesinde, memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları hususunda İdareye takdir yetkisi tanındığı görülmektedir . Nitekim, Devlet Personel
Başkanlığının konu hakkındaki görüşünde de, 657 sayılı Kanun’un 92 nci maddesi kapsamındaki memuriyetten çekilenlerin yeniden atanmasının “mezkûr kanunun 48 inci maddesindeki genel şartlar, belirlenmesi durumunda özel şartlar ve girilecek sınıfın niteliklerini taşıması kaydı ile atanma talebinde bulunulan kamu kurum ve kuruluşunun takdirinde yer alan bir husustur .”( DPB 2/ 3/ 2017- 1758) açıklamalarına yer verilmektedir . Dolayısıyla, başvuru konusu olayda, emekliye ayrılan başvuranın yeniden atanması konusunda İdarenin takdir yetkisine sahip olduğu açıktır .
4 / 617. Danıştay 12 nci Dairesinin 13/ 10/ 1997 tarihli ve E :1995 / 9377, K:1997 / 2142 sayılı kararında bu
durum; “Bir kamu görevine açıktan atama yapmak konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunduğu, idarenin bu konuda yargı kararıyla zorlanamayacağı, diğer bir ifadeyle idari işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği, ancak bu takdir yetkisinin de mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve takdire dayanan işlemlerin sebep ve maksat yönünden yargı denetimine tabi bulunduğu hususları idare hukukunun bilinen ilkelerindendir . Bir başka ifade ile, takdir yetkisi, açıktan atamaya ilişkin bir işlemde kullanılmış ise, bunun kadro, ihtiyaç, hizmet gerekleri ve atama isteminde bulunan kişinin kişisel konumu gibi durumlar dikkate alınarak, kullanılıp kullanılmadığının yargı merciince incelenmesi, idari eylem ve işlem niteliğinde karar vermeyi değil, idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden yargı denetiminin işlevini sağlamak olarak kabulü gerekir .” şeklinde ifade edilmektedir .
18. Başvuru konusu olayda ise, İdarenin kadro, ihtiyaç, hizmet gerekleri çerçevesinde, Belediyenin ihtiyaç duyduğu alanlarda personel alımlarını, hizmet alımı ve hizmet sözleşmesi ile veya merkezi sistem üzerinde KPSS ile gerçekleştirdiği görülmüş olup başvuranın yeniden atanma isteğinin, talep edilen alanda yeterli personel bulunması ve bu alanda personele ihtiyaç bulunmaması nedeniyle reddedildiği hususları birlikte dikkate alındığında İdarenin yeniden atanma yönündeki takdir yetkisini hukuka aykırı olacak şekilde kullandığına dair herhangi bir tespit yapılamamıştır .
19. Başvuranın iddiaları ile idarenin konu ile ilgili açıklamaları birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar başvurana emekliye ayrıldıktan sonra 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasıyla emekli aylığı kesilerek yeniden atanma hakkı verildi ise de 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunun 93 üncü maddesi hükmü gereğince İdarenin atamaya ilişkin takdir hakkının bulunduğu, İdarenin de bu takdir hakkını hukuka aykırı olarak kullandığına dair herhangi bir tespit yapılamadığından başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiş olup Kurumumuza yapılan başvurunun reddi yönünde karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin, başvuru sahibine verdiği cevapta hangi sürede hangi merciye başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21. 14/06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Red Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, Bismil Belediyesinin işlemine karşı dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup
Diyarbakır İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
5 / 6VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve BİSMİL BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi