Emeklilik şartlarının belirlenmesinde geçmiş borçlanma sürelerinin dikkate alınıp alınmayacağı hususu (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Başvuru, 5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olan bir kişinin emeklilik şartlarının belirlenmesinde, sigortalılık başlangıç tarihinden önceki borçlanma sürelerinin dikkate alınıp alınmayacağına ilişkindir. Başvuran, 5434 sayılı Kanunun geçici 205. maddesi uyarınca, emeklilik şartlarının belirlenmesinde geçmiş borçlanma sürelerinin de göz önünde bulundurulmasını talep etmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) ise, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra sigortalı olanların, sigortalılık başlangıç tarihinden önceki süreleri borçlanmasının emeklilik şartlarını etkilemeyeceğini belirtmiştir.

SGK’nın açıklamalarına göre, 5510 sayılı Kanunun geçici 7. maddesi, 2008 yılı Ekim ayından sonra sigortalı olanların geçmiş borçlanma sürelerinin sigortalılık başlangıç tarihini geriye götürmeyeceğini ifade etmektedir. Başvuranın durumu, 30/11/2000 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olması ve 15/10/2013 tarihinde 5510 sayılı Kanun kapsamında yeniden sigortalı olmasıyla ilgilidir. Bu çerçevede, başvuranın talebinin, emeklilik şartlarının belirlenmesinde dikkate alınması gerektiği yönünde bir öneri Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından sunulmuştur.

Sonuç olarak, başvurunun kabul edilmesiyle birlikte, başvuranın sigortalılık başlangıcından önceki borçlanma sürelerinin 5434 sayılı Kanunun geçici 205. maddesi kapsamında emeklilik şartlarının hesaplanmasında dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu karar, Sosyal Güvenlik Kurumu’na tavsiye edilmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/8440-S.23.13732

BAŞVURU NO : 2023/1675

KARAR TARİHİ : 11/07/2023

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

5510 sayılı Kanunun 4/1-(c) kapsamına ilk defa Kanunun yürürlük

BAŞVURUNUN KONUSU :

tarihinden sonra giren sigortalıların emeklilik şartlarının tespitinde, sigortalılık başlangıç tarihinden önceki döneme tekabül eden borçlanma sürelerinin dikkate alınıp alınmayacağı hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 31/01/2023

I. BAŞVURANIN İDDİALARI VE TALEPLERİ

1. Başvuran özetle, emeklilik şartlarının belirlenmesinde ilk defa iştirakçi olduğu tarihten önce geçmiş borçlanma sürelerinin de dikkate alınarak hakkında 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinin uygulanmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün başvuru konusuna ilişkin 19/04/2023 tarihli ve E- – – – – sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. 5510 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra Kamu idarelerinde çalışmaya başlayan ve bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendine tabi olmayanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86 ncı maddesine göre açıktan vekil olarak atananlar bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre sigortalı sayıldığı, 2.2. Kanunun yürürlüğünden önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi çalışanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümler de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapıldığı,

2.3. Başvuranın ise, ilk kez 15/10/2013 tarihinde Merkez Müze Müdürlüğünde tekniker olarak

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında göreve başladığı, 2008 yılı

Ekim ayı başından önce 5434 sayılı Kanuna tabi çalışması bulunmadığından hakkında 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmekte dolayısıyla 5434 sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı, ayrıca ilgilinin 30/11/2000-9/4/2006, 10/4/2006-5/7/2013, 12/7/2013-14/10/2013 tarihleri arasında toplam 12 yıl 8 ay 29 gün 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a)

bendi kapsamında (506 sayılı Kanun kapsamında) sigortalı hizmeti bulunduğu, 2.4. İlgilinin askerliğini er olarak yaptığı ve 21/11/1998 tarihinde askere sevk edildiği 21/5/2000 tarihinde de terhis edildiği, 2.5. Hakkında 5510 sayılı Kanun hükümleri uygulanan ilgilinin talebi üzerine 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin (b) bendi uyarınca askerlikte geçen süresini borçlandırılabileceği, 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile de, bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki sürelerin borçlandırılması halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürüleceğinin hükme bağlandığı, bu hüküm uyarınca, borçlandırılan sürelerin ilk defa sigortalı olunan tarihten borçlandırılan süre kadar geriye götürüldüğü, 2.6. Ancak 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrasının, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre ilk defa sigortalı olanların sigortalılık başlangıç tarihinden önceki süreleri, bu Kanunun 41 ve 46 ncı maddeleri, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi ile 3201 sayılı Kanuna göre borçlandırılmaları halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin geriye götürülmesini ve haklarında bu Kanunun geçici maddelerinin uygulanmasını gerektirmez.” hükmünü amir olduğu, bu hükmün 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa bu Kanuna göre sigortalı olacaklar için uygulanacak olan “borçlanmanın sigortalılık başlangıcını geriye çekme işleminin” 4/1(c)

kapsamındaki sigortalıların sosyal güvenlik statüsünü değiştirmeyeceğine ilişkin bir düzenleme olduğu, 2.7. Buna göre Ekim 2008 sonrası göreve başlayan 4/1(c) kapsamında sigortalıların, yasanın yürürlük tarihinden önce borçlanabileceği bir süreyi (örneğin askerlik süresini) borçlanarak sigortalılık süresinin geriye götürülmesi halinde haklarında 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi uyarınca 5434 sayılı

Kanun hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı, 2.8. Bu nedenlerle, hakkında 5510 sayılı Kanun hükümleri uygulanan ilgilinin askerlikte geçen süresini borçlanması durumunda sigortalılık başlangıcı ilk defa sigortalı olduğu 30/11/2000 tarihinden borçlanacağı süre kadar geriye götürülerek tespit edilecek ancak bu şekilde sigortalılığının geriye götürülmesisigortalılık statüsünü değiştirmeyecek ve hakkında 5434 sayılı Kanun hükümleri dolayısıyla 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinin uygulanması mümkün olmayacağı, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun; 5.1. “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 41’inci maddesinde “…

Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür.

…”, 5.2. “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde “…

Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır…

Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır.

…”, 5.3. “506, 1479, 5434, 2925, 2926 sayılı kanunlara ilişkin ortak geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 7 nci maddesinde “…

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre ilk defa sigortalı olanların sigortalılık başlangıç tarihinden önceki süreleri, bu Kanunun 41 ve 46 ncı maddeleri, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi ile 3201 sayılı Kanuna göre borçlandırılmaları halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin geriye götürülmesini ve haklarında bu Kanunun geçici maddelerinin uygulanmasını gerektirmez.

…”, 6. 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesinde “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; Kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranların istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır.

a) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya 2 yıldan az kalan iştirakçilerden kadın ise 38, erkek ise 43 yaşını, (Ek ibare: 23/5/2002-4759/5 md.)

23.5.2002 tarihinde;

b) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini dolduranlar ile doldurmaya; 2 tam yıl veya daha az kalan iştirakçilerden kadın ise 40, erkek ise 44 yaşını, …

p) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 15 tam yıldan fazla, 16 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 54, 21 yıl 6 aydan fazla, 22 tam yıl kalan erkek iştirakçiler 58 yaşını, r) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 16 tam yıldan fazla, 17 tam yıl kalan kadın iştirakçiler 55 yaşını, Doldurmaları ve kadın iştirakçinin 20, erkek iştirakçinin 25 fiilî hizmet süresini tamamlamaları halinde istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır.

(Değişik: 23/5/2002-4759/5 md.) 39 uncu maddenin (c) ve (f) fıkraları kapsamına girenlere 25 fiilî hizmet yılını ve yukarıdaki yaşları doldurmaları halinde emekli aylığı bağlanır.

(Değişik: 23/5/2002-4759/5 md.) 32 inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır.”, hükmü yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran özetle, emeklilik şartlarının, 1998 ile 2000 yılları arasında ve ilk defa iştirakçi olduğu tarihten önce geçmiş borçlanma süreleri de dikkate alınarak 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesine göre belirlenmesini talep etmektedir.

9. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrası hükmü uyarınca, daha önce diğer sosyal güvenlik kanunlarına veya sigortalılık statülerine tabi çalışması olsun veya olmasın, 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı sayılan tüm sigortalıların sigortalılık başlangıç tarihinden önceki döneme ait borçlanma süreleri nedeniyle sigortalılık başlangıç tarihinin geri çekilmesine ve emeklilik şartlarının buna göre belirlenmesine imkân bulunmadığı ifade edilmiştir.

10. Bu çerçevede uyuşmazlığın, ilk defa 30/11/2000 tarihinde 506 Sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmakla beraber 4/1-(c) kapsamında ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra (15/10/2013 tarihinde)

sigortalı olan başvuranın, 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca 21/11/1998-21/05/200 tarihleri arasındaki dönemlere ilişkin yaptığı askerlik süresinin borçlanılması halinde, emekliliğe hak kazanma şartlarının tespitinde dikkate alınıp alınmayacağı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır. Buna göre mevcut uyuşmazlığın çözümü için sosyal sigorta sistemimizde borçlanma işleminin hukuki sonuçlarının ve emeklilik şartlarının belirlenmesine etkisinin, 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrasının kapsamı ve bağlamı içerisinde ortaya konulması gerekmektedir.

11. Sigorta borçlanması sosyal güvenlik hukukunda istisnai bir uygulama olarak, sigortalının iradesi dışında sigortalılık süresinin kesilmesi, sona ermesi veya askıya alınması halinde bu sürelerin primlerinin sonradan ödenerek sigortalılık hizmetinden saydırılması neticesinde emekli olma tarihi ve/veya emekli maaş miktarı olumlu yönde değiştirebilen bir işlemdir (ÖZDAMAR Murat, 5510 Sayılı Kanunda

Düzenlenen Sigorta Borçlanmaları, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/299550, s.220). Ayrıca sigorta borçlanması neticesinde kazanılan sürenin fiili hizmet süresi olarak kabul edilmesi de kanunun gereğidir. Buna göre sigorta borçlanması işleminin: sigortalının prim gün sayısını artırma, ilk defa sigortalı olunan tarihin borçlanma gün sayısı kadar öne çekilmesi, prim gün sayısı artışına bağlı olarak emekli aylığını arttırması ve gelir vergisi açısından indirim konusu yapılabilmesi gibi işlevlerinin olduğu ifade edilmektedir (ÖZDAMAR Murat, a.g.e, s.228 https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/299550).

Mer’i ve mülga mevzuatlar incelendiğinde sosyal güvenliğe ilişkin olarak yapılan her temel düzenlemede sosyal güvenliğin yapısında ve doğasında yer alan bir işlem olarak sigorta borçlanmasına yer verildiği görülmektedir. Anılan borçlanma işlemleri ilgili mevzuatlarında düzenlenirken kurulu sisteme özgü esaslar dikkate alınarak kurgulanmıştır.

12. Bu itibarla borçlanma işleminin sigortalılık başlangıcını geriye götürüp götürmeyeceği bir diğer deyişle emeklilik şartlarının tespitinde etki doğurup doğurmayacağı yönünden yapılacak değerlendirmelerin de ilgili kanunla kurulan sistemin yapısıyla uyum arz etmesi gerekmektedir. Nitekim

506 sayılı sosyal Sigortalar Kanunu ve 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt

Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanununda borçlanma işlemlerinin sigortalılık başlangıcını geriye götüreceği ile 3201 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa 4/1-(c) kapsamında sigortalı olarak çalışmaya başlayanların Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki yurtdışı borçlanma sürelerinin de 4/1-(b) kapsamında değerlendirileceği ve bunların aylıklarının hesabında Kanunun geçici 2 nci maddesinin uygulanacağının açıkça belirtilmesi, anılan kanunlara tabi sigortalılar için sigortalılık süresinin ve sigortalılık başlangıç tarihinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik şartlarının tespiti yönünden önem arz etmesi sebebiyle statülerinin doğal sonucudur. Buna karşın, sigortalılık süresi ve tescil tarihi yerine toplam hizmet süresinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz ettiği 5434 sayılı Kanunda ise sigortalılık başlangıcının geriye götürülüp götürülmemesi açısından kanun koyucunun açıkça bir düzenleme yapmaması da 5434 sayılı Kanunla kurulan sistemin doğal bir sonucudur. Aynı çerçevede gerek 1999 yılında gerekse 2002 yılında kademeli yaş geçiş şartları belirlenirken 506 sayılı Kanunun geçici 81 inci maddesinde “sigortalılık süresinin”, 5434 sayılı Kanunun

Geçici 205 inci maddesinde ise “hizmet süresinin” esas alınması bu durumun başka bir göstergesidir (Bkz.

Kamu Denetçiliği Kurumunun 21.02.2020 tarihli ve 2019/14448 Başvuru No.lu Tavsiye Kararı, §17).

5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrasının kapsamı ve bağlamı

13. 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde borçlandırılan sürelerin ilgililerin sigortalılıklarına sayılacağı, sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki sürelerin borçlandırılması halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürüleceği düzenlenmiştir. Buna karşın

Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrasında Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra 4/1-(c)

kapsamında ilk defa sigortalı olanların sigortalılık başlangıç tarihinden önceki sürelerinin, bu Kanunun 41 ve 46 ncı maddeleri, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi ile 3201 sayılı Kanuna göre borçlandırılmaları halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin geriye götürülmesini ve haklarında bu Kanunun geçici maddelerinin uygulanmasını gerektirmeyeceği düzenlenmiştir.

14. Anılan düzenlemelerin lafzı bir arada dikkate alındığında ilk bakışta 4/1-(c) kapsamında ilk defa

2008 yılı Ekim ayı sonrasında sigortalı olanların geçici 7 nci maddede sayılan kapsamda yapacakları

borçlanmaların hiçbir şekilde ilgililerin sigortalılık başlangıç tarihini geri götürmeyeceği ve haklarında bu

Kanunun geçici maddelerinin uygulanmayacağı sonucuna ulaşılabilir. Ancak anılan düzenlemelerin yanında Kanunun geçici 4 üncü maddesinde daha önce 5434 sayılı Kanuna tabi olan sigortalılar hakkında kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağının düzenlendiği, yani 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce

5434 sayılı Kanuna tabi olmuş kişilerin haklarının 5510 sayılı Kanun döneminde de muhafaza edildiği, yine

ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi olmuş kişilerin bir takım haklarının da 5510 sayılı Kanun geçici maddelerinde düzenlendiği gözden kaçırılmamalıdır.

15. Buna göre bahse konu mevcut düzenlemelerle birlikte Kanunun bütünü dikkate alındığında geçici

7 nci madde hükmünün esasen 4/1-(c) kapsamında ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra

sigortalı olanların madde kapsamındaki borçlanmalarının, ilgililerin sigortalılık başlangıç tarihlerini geri götürmemek suretiyle haklarında 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasının önüne geçilmesine yönelik olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Yani 5434 sayılı Kanun kapsamına hiç girmemiş ancak 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra ilk defa 4/1-(c) kapsamında sigortalı olmuş kişiler hakkında anılan düzenlemeye dayanarak 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanmayacaktır. Aksi yönde bir kabul

5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir statüde sigortalı olmuş ancak 4/1-(c)

kapsamında ilk defa Kanunun yürürlük tarihinden sonra sigortalı olmuş ve borçlanma yapmış kişiler hakkında sigortalılık başlangıç tarihinin geri götürülmemesinin ötesinde Kanundaki herhangi bir geçici maddenin de uygulanmasına imkân bırakmayacaktır. Bu durum Kanunun bütününe aykırı olacağı gibi

Kanun sistematiğini tümden bozacak ve Kanunu uygulanamaz hale getirecektir. Örneğin; 01/01/200531/03/2006 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun kapsamında adına uzun vadeli sigorta kollarına prim yatırılan, 01/01/2009 tarihinde ilk defa 4/1-(c) kapsamında göreve başlayan ve 01/06/2003-01/12/2004 yılları arasında geçen askerlik süresini 01/01/2010 tarihli dilekçesiyle borçlanan bir sigortalının sigortalılık başlangıç tarihinin geri götürülememesi ve bu sigortalı hakkında 5510 sayılı Kanunun hiçbir geçici maddesinin uygulanmaması sonucunu doğuracaktır. Bu durumda bu kişiler hakkında 5510 sayılı Kanunun geçici maddelerine dayanarak önceki sosyal güvenlik kanunlarının da uygulanmasına imkân kalmayacak, bir nevi önceki sosyal güvenlik kanunları ile 5510 sayılı Kanun arasındaki köprü ortadan kalkmış olacak ve hukuki güvenlik ilkesine aykırı bir şekilde önceki kanunların kişilere sağladığı haklar ortadan kalkacaktır.

16. Nitekim idarenin alt düzenleyici işlemlerinde (Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesinin Hizmet Borçlanmaları başlıklı Onuncu Kısmının Kanunun 41 inci

Maddesine Göre Borçlanılan Sürelerin Hizmet Olarak Değerlendirilmesi başlıklı Üçüncü Bölümünün 7 numaralı ve Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (c) Bendine Tabi Olanların Borçlanmaları başlıklı Beşinci Bölümünün 2.4.1 numaralı başlıkları altında) ve uygulamada 4/1-(c) kapsamında ilk defa

5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra sigortalı olmakla beraber Kanunun yürürlük tarihinden

önce 4/1-(a) ya da (b) kapsamında sigortalı olmuş kişilerin geçici 7 nci maddede sayılan borçlanmalarının sigortalılığın geri götürülmesinde dikkate alınacağı ifadelerine yer verildiği ve bu kişiler hakkında Kanunun geçici maddelerinin uygulanmaya devam edildiği görülmektedir. Anılan genelgedeki düzenlemeler şu şekildedir.

“7- 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanların borçlanmalarının değerlendirilmesi (Ek, 24/4/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge)

2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı

sayılanların Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülecek ve Kanunun yürürlük tarihinden sonraki sürelere ait borçlanmalarda; borçlanılan prime esas gün sayısı borçlanılan ilgili aylara mal edilecektir.

Seçilen prime esas kazanç, borcun ödendiği tarihteki prime esas asgarî kazanca oranlanarak, söz konusu oran ilgili ayın prime esas asgarî kazancı ile çarpılarak bulunacak ve bulunan tutar ilgili ayın prime esas kazancı kabul edilecektir. Ancak hesaplanan prime esas kazanç hiçbir suretle o ayın prime esas azamî kazancını geçemeyecektir.

Ancak, Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanların sigortalılık başlangıç tarihinden önceki sürelerinin, Kanunun 41 inci, 46 ncı maddeleri, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi ile

3201 sayılı Kanuna göre borçlandırılması halinde, sigortalılık başlangıç tarihi geriye götürülmeyecek ve

haklarında Kanunun geçici maddeleri uygulanmayacaktır.

Örnek 1 – 15/9/2016 tarihinde ilk defa Kanunun dördüncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi sigortalı olarak görev başlayan ve 17/8/2012-17/8/2013 tarihleri arasında geçen askerlik süresini 28/12/2017 tarihinde

Kurumumuza vermiş olduğu dilekçe ile prime esas kazanç alt sınırı üzerinden borçlanmak isteyen sigortalının borçlanmaya ilişkin iş ve işlemleri aşağıdaki gibi olacaktır…

Sigortalının ilk defa uzun vadeli sigorta kollarına prim yatırmaya başladığı tarih 15.9.2016 tarihi olup, sigortalılığın başlangıç tarihi borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülecek, kazanç tutarları ise seçtiği prime esas günlük kazancın, paranın yatırıldığı tarihteki prime esas günlük asgari kazanca orantılanması suretiyle bulunacak kazanç oranının ilgili ayın prime esas asgari kazanç ile çarpılması sonucunda bulunacaktır.

Örnek 2- 7/8/2003-16/9/2004 tarihlerinde arasında 506 sayılı Kanun kapsamın uzun vadeli sigorta kollarına prim yatıran 2/7/2005 tarihinde doğum yapan ve 15/12/2009 tarihinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının ( c) bendi uyarınca sigortalı olan ilgili günlük 70 TL prime esas kazanç üzerinden doğum borçlanması yapmak için 28/1/2018 tarihinde Kurumumuza müracaat etmiştir. Bu durumda borçlanmaya ilişkin iş ve işlemleri aşağıdaki gibi olacaktır. [Borçlanılan tutarların gösterildiği tabloda söz konusu tutarlar borçlanmanın ilgili olduğu 2/7/2005-2/7/2007 dönemine mal edilmiştir.]”, “2.4.1- 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesinin yürürlükte bulunan üçüncü fıkrası gereğince yapılan borçlanmalar (Ek, 19/6/2020 tarihli ve 2020/21 sayılı Genelge)

Aylıklarını 22/1/1962 tarihli ve 1 sayılı Kanun ile ek ve tadillerine göre alan ve almış olanlardan Kanunun 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalıların; 506, 1479, 2925 ve 2926 sayılı kanunlar ile

506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesinde sözü edilen sandıkların kanunlarının kapsamındaki serbest

meslekte geçmiş ve değerlendirilmemiş hizmet sürelerinin 15 yılı, bu hizmetlerin adı geçen kanun hükümleri uyarınca belgelenmeleri halinde, öğrenim durumları itibariyle memuriyete giriş derecesi esas alınarak yapılacak borçlanmalara önceki mevzuat gereğince devam edilecektir.

Borçlanılan hizmetlere ait gün sayısı, prim ödeme gün sayısına eklenmekle birlikte borçlanılan sürenin başlangıcından önce sigortalının sosyal güvenlik kurumlarında geçen hizmeti yoksa, borçlanılan sürenin başlangıcı aynı zamanda sigortalılık süresinin başlangıcı olarak kabul edilecektir.”

/

17. Bu durumda anılan Genelgede ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi sonrası 4/1-(c)

kapsamında sigortalı olanların borçlanmalarının hem sigorta başlangıcını geri çekeceği ifadelerine yer verilip bu durumun örneklendirildiği ayrıca hem de sigorta başlangıcını geri çekmeyeceği ve borçlanılan sürenin başlangıcının aynı zamanda sigortalılık süresinin başlangıcı kabul edileceği şeklinde birbiriyle çelişen hükümlere aynı anda yer verildiği, dolayısıyla mevcut uygulamanın tutarsızlığının ve belirsizliğinin açık olduğu görülmektedir. Bununla birlikte idarenin uygulamasında ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalı olmakla beraber 4/1-(c) kapsamında ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra sigortalı olanlardan; emekli aylığı bağlanmasına esas alınan statüleri 4/1-(a) ya da (b)

olanların borçlanmaları sigortalılık başlangıç tarihini geri götürmekte ve buna bağlı olarak emekliliğe hak kazanma şartlarının değerlendirilmesinde dikkate alınmakta, ancak emekli aylığı bağlanmasına esas alınan statüleri 4/1-(c) olanların borçlanmaları sigortalılık başlangıç tarihini geri götürmemekte ve buna bağlı olarak emekliliğe hak kazanma şartlarının değerlendirilmesinde dikkate alınmadığı gibi bu kişilerin 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca yaptıkları borçlanmaları, Genelgede açıkça borçlanılan sürenin başlangıcı aynı zamanda sigortalılık süresinin başlangıcı olarak kabul edilecektir yazmasına rağmen emekliliğe hak kazanma şartlarının değerlendirilmesinde dikkate alınmamaktadır. Buraya kadar yapılan tespitlerde uygulamada karşılaşılan aksaklık ve tutarsızlıkları işaret edilmektedir.

Başvuranın borçlanabileceği sürelerin başvuranın emeklilik şartlarının tespitine etkisi 18. 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk defa sigortalı kişilerin emeklilik şartları Kanunun geçici maddelerine dayanılarak belirlenmektedir. Buna göre öncelikle mülga 2829 sayılı Kanun uyarınca ilgililerin son yedi yıllık fiili hizmet süreleri esas alınarak emekliliğe hak kazanma şartları yönünden haklarında hangi kanunun uygulanacağı belirlenmektedir. Bu çerçevede 5510 sayılı Kanunun yürürlüğünden önce ilk defa sigortalı olup 4/1-(c) kapsamında ilk defa Kanunun yürürlüğünden sonra sigortalı olan ve son yedi yıllık fiili hizmeti içinde en fazla 4/1-(c) kapsamında hizmeti bulunanların emeklilik şartları 5434 sayılı Kanun hükümleri, en fazla 4/1-(a) ve ya (b) kapsamında hizmeti bulunanların emeklilik şartları ise sırasıyla 506 ve 1479 sayılı Kanun hükümleri esas alınarak belirlenmektedir.

19. Somut olayda başvuranın ilk defa 30/11/2000 tarihinde 506 Sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmakla beraber 4/1-(c) kapsamında ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra (15/10/2013 tarihinde)

sigortalı olup aynı kapsamdaki sigortalılığının hâlihazırda devam ettiği görülmektedir. Buna göre, son yedi yıllık fiili hizmeti içinde en fazla olan 4/1-(c) statüsü olduğu görülen başvuranın emeklilik şartlarının tespitinin 5434 sayılı Kanun hükümleri esas alınarak yapılması gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

20. Bununla birlikte 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk defa sigortalı olan kişilerin emeklilik şartlarının belirlenmesine ilişkin ölçütlerde 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanun ile temel bir değişiklik yapılmış ve kanunda belirlenen yaşların doldurulması emekli aylığına hak kazanma şartları arasına eklenmiştir. Anılan tarihten önce sosyal sigorta sistemine dâhil olmuş kişiler yönünden ise kamuoyunda kademeli yaş olarak bilinen ve ilgililerin sisteme dâhil olma tarihlerine ya da mevcut hizmet sürelerine dayalı bir geçiş öngörülmüştür. Bu süreçte 4447 sayılı Kanunla 5434 sayılı Kanuna eklenen geçici 205 inci maddenin bazı bentleri Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş, devamında 4759 sayılı

Kanunla aynı ilkeler çerçevesinde fakat bu kez daha dar kademeler ve daha geniş kapsamda yapılan düzenleme ile geçici 205 inci madde son halini almış ve 23/5/2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

21. 4759 sayılı Kanunla değiştirilen 5434 sayılı Kanunun Geçici 205 inci maddesinde 23/05/2002 tarihi itibarıyla emeklilik hizmet süresinin doldurulmasına kalan süre (23/05/2022 tarihindeki toplam hizmet

süresi) esas alınmak suretiyle belirlenen yaşlara göre kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranlara istekleri üzerine aylık bağlanacağı düzenlenmiştir. Kurumumuza daha önce yapılan başvurulardaki uyuşmazlıklar üzerine verilen cevaplarda İdarece her ne kadar geçici 205 inci maddenin ilk defa 8/9/1999 tarihinden sonra sigortalı olanlara uygulanmasının mümkün olmadığı ifade edilmekteyse de geçici 205 inci maddede kademeli emeklilik yaşının belirlenmesinde iştirakçilik/sigortalılık başlangıç tarihi bir ölçüt olarak belirlenmediği gibi 23/5/2002 tarihi itibarıyla dikkate alınacak fiili hizmet süresi hesaplanırken borçlanmak suretiyle kazanılan sürelerin dikkate alınmayacağına dair herhangi bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Nitekim uygulamada 8/9/1999 tarihinden önce iştirakçi olan kişilerin 8/9/1999 tarihinden önceye ilişkin borçlanma süreleri ilgililerin iştirakçilik başlangıç tarihlerini geriye çekmese de söz konusu süreler geçici 205 inci madde uyarınca ilgililerin hizmet süreleri hesabına dâhil edilerek sigortalıların tabi oldukları yaşın tespitinde esas alınmaktadır.

22. Buna göre ilgililerin geçici 205 inci madde kapsamına girip girmediğinin tespiti için yapılması gereken işlemin 23/05/2002 tarihi itibarıyla ilgililerin toplam hizmet süresini tespit edilmesi olduğu, bu sürenin borçlanma yoluyla kazanılmış olmasının ya da ilgililerin 8/9/1999 tarihinden sonra ilk defa iştirakçi olmasının geçici 205 inci maddenin uygulanması yönünden bir önemi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda iştirakçilik/sigortalılık başlangıç tarihi dikkate alınmaksızın gerek borçlanmadan kaynaklı hizmet kazanımıyla olsun gerekse önceki statülerden gelen prim bildirimine/ödemesine konu süreleriyle olsun 23/5/2002 tarihi itibarıyla fiili hizmet müddetini doldurmaya en az 17 tam yıl kalan kadınlar ile en az 22 tam yıl kalan erkeklerin (yani en az 3 tam yıl fiili hizmet süresi bulunanların)

madde kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede sigortalılık başlangıcından önceki döneme denk gelen sürelerin borçlanılması halinde borçlanılan sürelerin emeklilik yaş şartının tespitinde dikkate alınabilmesi için sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekileceği yönünde bir düzenlemeye de ihtiyaç olmadığı görülmektedir.

23. Nitekim sosyal güvenlik sistemine 5434 sayılı Kanuna tabi olarak ilk defa 8/9/1999 ile 23/5/2002 tarihleri arasında iştirakçi olarak dâhil olup iştirakçilik tarihinden önceki sürelerini borçlananlar hakkında uygulanacak hükümlerin belirlenmesine yönelik uyuşmazlıklar kapsamında Kurumumuza daha önce yapılmış birden fazla başvuru bulunmaktadır. Kurumumuzca yapılan araştırma ve inceleme neticesinde verilen kararlarda özetle, 5434 sayılı Kanunda iştirakçilik başlangıç tarihinin borçlanma yoluyla geriye çekileceğine dair bir hüküm bulunmadığı bu nedenle iştirakçilik başlangıç tarihinin değişmeyeceği, ancak geçiş hükümlerine tabi olabilmek için 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinde aranan şartın iştirakçilerin hizmet süresine dayalı olarak belirlendiği bu nedenle ilgililer hakkında geçiş hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır (20/12/2019 tarihli ve 2019/11497 Başvuru No’lu, 21/2/2020 tarihli ve 14448 Başvuru No’lu, 16/11/2020 tarihli ve 2020/66856 Başvuru No’lu, 2023/1100 Başvuru

No’lu Tavsiye Kararları, 12/01/2021 tarihli ve 2020/90408 Başvuru No’lu, 19/01/2021 tarihli ve 2020/92946 ve 2020/93102 Başvuru No’lu, 4/01/2021 tarihli ve 2020/93580 Başvuru No’lu Kısmen

Tavsiye Kısmen Ret Kararları). Öte yandan, yukarıda atıfta bulunulan, borçlanma işlemleri neticesinde sigortalılığın başlangıç tarihi, sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik şartlarının tespiti konulu dosyalarda Kurumumuzca verilen kararlardaki borçlanılan sürelerin emeklilik şartlarının tespitinde dikkate alınması gerektiği yönündeki tavsiyenin; sigorta başlangıç tarihinin geri çekilmesi yönünden olmayıp, borçlanılan sürelerin 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesindeki haklardan faydalanması açısından ilgililerin hizmet süresinin hesabında dikkate alınması yönünde olduğunun vurgulanmasında fayda görülmektedir.

24. Bununla birlikte aynı konuda Yargıtay 21. Hukuk Dairesince verilen 27/12/2018 tarihli ve

E.2018/2368, K.2018/9796 sayılı kararda; ilk defa 4/10/2000 tarihinde 1479 sayılı kanun kapsamında sigortalı olmakla beraber 4/1-(c) kapsamında ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra (12/06/2011 tarihinde) sigortalı olan davacının 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca 16/10/1986-3/10/2000 tarihleri arasındaki borçlanmasının sigortalılık başlangıcını geriye götürmesi talebiyle açtığı davanın incelenmesinde, öncelikle davanın açılmasıyla amaçlananın esasen söz konusu borçlanma sürelerinin ilgili sürelere mal edilerek yaşlılık aylığı şartlarının hesaplanmasında bu şekilde değerlendirilmesini sağlamak olduğu ifade edilmiş, devamında ise borçlanılan sürelerin ilgili dönemlere mal edilmemesi işleminde kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalı olan başvuran hakkında geçici 7 nci maddenin 7 nci fıkrasının uygulanmayacağı sonucuna ulaşılmış ve yerel mahkemenin kararı bozulmuştur.

25. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin esasen, 4/1-(c) kapsamında ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra sigortalı olanların borçlanmaları halinde, söz konusu borçlanmaların ilgililer hakkında 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmamasına yönelik olduğu, bununla birlikte emeklilik şartlarının belirlenmesine esas alınan kanuna dayalı olarak idarece geçici 7 nci maddenin uygulanmasında sigortalılar arasında kanunda öngörülmeyen bir ayrıma gidilerek 4/1-(c) statüsü yönünden uygulanan hükmün 4/1-(a) ve (b) sigorta statüleri yönünden uygulanmadığı, yargı organlarınca farklı gerekçeyle ancak Kurumumuzla aynı sonuca ulaşan bir değerlendirme neticesinde başvuruya konu borçlanma sürelerinin ilgili dönemlere mal edilerek emeklilik yaşının tespitinde dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşıldığı, diğer yandan 5434 sayılı Kanunun geçici

205 inci maddesinde yer verilen kademeli emeklilik şartlarından yararlanmak için aranan şartın ilgililerin

23/5/2002 tarihi itibarıyla en az 3 tam yıl fiili hizmet süresinin bulunması olduğu, anılan sürenin hesabında borçlanılan sürelerin dikkate alınmasının önünde herhangi yasal bir engel bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde sigortalılık başlangıcından önceki döneme tekabül eden borçlanma sürelerinin 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesiyle belirlenen emeklilik şartının hesabında dikkate alınmaması işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 26. İyi yönetim ilkelerine Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve

Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak gönderildiği, bu yönüyle “kanunlara uygunluk ve hesap verebilirlik” ilkelerine uygun davranıldığı; diğer taraftan idarece başvurana verilen cevabi yazıda ilgili işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı anlaşılmış olup idarenin söz konusu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA HÜRRİYETİNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

27. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Başvurunun KABULÜNE, Başvuranın sigortalılık veya iştirakçilik başlangıç tarihinden önceki döneme tekabül eden geçerli olarak borçlanılmış sürelerinin 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesi kapsamında belirlenen emeklilik şartlarının hesabında dikkate alınması hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğunun idareye hatırlatılmasına, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi