|
ÖZET: Başvuru, 5434 sayılı Kanunun ek 31. maddesi kapsamında yapılan borçlanmanın emeklilik şartlarının belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacağına ilişkindir. Başvuran, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından, 5510 sayılı Kanunun geçici 7. maddesinin kısıtlayıcı yorumlanması nedeniyle mağduriyet yaşadığını ifade ederek, borçlanma sürelerinin emeklilik hesaplamalarında göz önünde bulundurulmasını talep etmiştir. SGK, başvurunun reddedilmesine gerekçe olarak, 5510 sayılı Kanunun geçici 7. maddesinin, 2008 yılı Ekim ayından sonra 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı olanların borçlanma sürelerinin sigortalılık başlangıç tarihini geriye götürmeyeceğini belirtmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını, SGK’nın açıklamalarını ve ilgili mevzuatı değerlendirerek, borçlanma sürelerinin emeklilik şartlarının belirlenmesinde dikkate alınması gerektiği sonucuna varmıştır. Bu bağlamda, başvuranın sigortalılık başlangıç tarihinden önceki döneme ilişkin borçlanmasının, 5434 sayılı Kanunun Geçici 205. maddesi kapsamında belirlenen emeklilik şartlarının hesaplanmasında dikkate alınması gerektiği tavsiye edilmiştir. Ayrıca, SGK’nın bu karar üzerine 30 gün içinde işlem yapması gerektiği belirtilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/2029-S.23.3347
BAŞVURU NO : 2023/1100
KARAR TARİHİ : 17/02/2023
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
Başvuranın sigortalılık başlangıç tarihinden önceki döneme ilişkin
BAŞVURUNUN KONUSU :
olarak 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca yaptığı borçlanmanın, emeklilik şartlarının tespitinde dikkate alınıp alınmayacağı hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 20/01/2023
I. BAŞVURANIN İDDİALARI VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca yaptığı borçlanmanın ilgili tebliğdeki ve ilgili genelgedeki açık hükümlere rağmen sigortalılık başlangıcında ve emekliliğe hak kazanma şartlarının belirlenmesinde dikkate alınmadığını, bu durumun 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesini 7 nci fıkrasının idarece kısıtlayıcı yorumlanmasından kaynaklandığını, buna bağlı olarak açık kanun hükmüne aykırı işlem yapıldığı gibi kanunların geriye yürümezliği ilkesinin ihlal edildiğini ifade ederek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün başvuru konusuna ilişkin 07/02/2023 tarihli ve – – – sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 31 inci maddesinin, haklarında
5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaya devam edilen sigortalıların borçlanabileceği süreleri
düzenleyen hükümlerinden ilgisine göre ilk defa 5510 sayılı Kanunun 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı sayılanların da yararlanabileceğinin düzenlendiği,
2.2. Ancak 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde yalnızca ilk defa 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a), 4/1-(b) veya 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı olanlara ilişkin hükümleri değil, aynı zamanda 2008 yılı
Ekim ayı başından önce çeşitli sosyal güvenlik kanunlarına tabi hizmetleri bulunanlara ait geçiş hükümlerini de düzenleyen söz konusu hüküm ile, 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesi ve 3201 sayılı
Kanunun 5 inci maddesindeki sigortalılık başlangıç tarihinden önceki sürelerin borçlandırılması halinde, sigortalılık başlangıcının borçlandırılan süre kadar geriye götürüleceğine ilişkin açık hükme sınırlama getirilerek, daha önce 4/1-(a) ve/veya 4/1-(b) bendi kapsamında çalışmaları olsun veya olmasın ilk defa 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı olanların, 5510 sayılı Kanunun 41 ve 46 ncı maddeleri, 5434 sayılı
Kanunun ek 31 inci maddesi ile 3201 sayılı Kanuna göre yapmış oldukları borçlanmaların sigortalılık başlangıç tarihini geriye götürmeyeceği açıkça belirtildiği, 2.3. Aynı esasların Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin geçici 10 uncu maddesinde ve yine 2018/38 sayılı Genelgenin yurtdışı borçlanmada tahsisi işlemlerine yönelik kısımlarında ve 2013/11 sayılı
Genelgenin hizmet borçlanmalarına ilişkin onuncu bölümünde korunduğu, 2.4. Buna göre, her ne kadar 5510 sayılı Kanunun 41 ve 46 ncı maddeleri, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi ve 3201 sayılı Kanun kapsamında, sigortalılık başlangıç tarihinden önceki sürelerin borçlandırılması halinde sigortalılık başlangıç tarihinin borçlanılan süre kadar geriye götürülmesi genel kural olmasına rağmen, kanun koyucu bu genel kurala, daha önce diğer sosyal güvenlik kanunlarına veya sigortalılık statülerine tabi hizmetleri bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra 5510 sayılı Kanunun 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar bakımından kısıtlayıcı ve istisnai bir hüküm ihdas edildiği, 2.5. Başvurucunun iddia ettiğinin aksine, 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesi yalnızca ilk defa
5510 sayılı Kanunun 4/1-(a), 4/1-(b) veya 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı olanlara ilişkin hükümleri
değil, aynı zamanda 2008 yılı Ekim ayı başından önce çeşitli sosyal güvenlik kanunlarına tabi hizmetleri bulunanlara ait geçiş hükümlerini de düzenlediği, 2.6. Bu nedenle söz konusu maddenin, daha önce herhangi bir çalışması bulunmaksızın 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı olanlar bakımından değil, diğer sosyal güvenlik kanunlarına veya sigortalılık statülerine tabi hizmetleri bulunmakta iken 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı olanlar bakımından da hüküm ifade ettiği, 2.7. Bu çerçevede, 2008 yılı Ekim ayından sonra ilk defa 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı bu madde hükümlerinin uygulanmasında ve buna göre sosyal güvenlik haklarının belirlenmesinde herhangi bir ayrım veya farklı uygulama bulunmadığı, 2.8. Başvuran tarafından aksi yöndeki düzenlemelerinin işaret edildiği 2013/11 sayılı Genelgede yer alan ifadelerde 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrasının aksine ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlarca 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca yaptıkları borçlanma ile kazanılan hizmetlere ilişkin özel uygulama hakkında farklı bir değerlendirme veya açıklama yapılmadığı, 2.9. Yukarıya alınan hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, emeklilik sicil dosyasının tetkikinde; ilgilinin
01.11.2000 tarihinde kayıtlı olarak ilk defa 4/1-(a) bendi (506 sayılı Kanun) kapsamında çalışmaya
başladığı ve bu çalışmasının 01.08.2001 tarihinde sona erdiği, daha sonra 15.03.2004 – 30.09.2008 tarihleri arasında 4/1-(a) bendi, 01.10.2008 – 30.11.2010 ve 01.05.2015 – 23.06.2018 tarihleri arasında 4/1-(b) bendi kapsamında çalıştıktan sonra 24.06.2018 tarihinde ilk defa 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı sayıldığı, bu
sigortalılığı devam etmekte iken yukarıdaki tabloda detayı verilen sürelerini 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca 4/1-(a) bendi kapsamında borçlandığı, 2.10. İlgilinin 23.12.2022 tarihli dilekçesi ile tarafına emekli aylığı bağlanmasını talep ettiği ve talebinin, emekli aylığı bağlanması için gerekli hizmet süresi koşulunu tamamlamasına rağmen, borçlanmış olduğu sürelerin sigortalılık başlangıcını geriye götürmemesi ve emeklilik yaşının da buna göre tespit edilmemesi nedeniyle tabi olduğu emeklilik yaşı olan 60 yaşını tamamlamamış olması nedeniyle 27.12.2022 tarihli yazıları ile reddedildiği, 2.11. Buna göre, daha önce diğer sosyal güvenlik kanunlarına veya sigortalılık statülerine tabi çalışması olsun veya olmasın, 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı sayılan tüm sigortalılar hakkında herhangi bir farklılık olmaksızın uygulanmakta olan 5510 sayılı Kanunun geçici
7 nci maddesinin yedinci fıkrası hükmü uyarınca, sigortalılık başlangıç tarihinden önceki döneme ait
borçlanma süreleri nedeniyle sigortalılık başlangıç tarihi geriye götürülmeyen ve bu nedenle de tabi olduğu emeklilik yaşı ilk defa çalışmaya başladığı tarihe göre belirlenen ilgili hakkında Kurumumuzca yapılan işlemlerde herhangi bir yanlışlık bulunmamakta olup, ilgilinin durumunu kısıtlayıcı bu durum, başvuru dilekçesinden iddia ettiğinin aksine Kurumumuz uygulamalarından değil, bizatihi hükmün açık ifadesinden kaynaklandığı, 2.12. Bu nedenle, 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı sayılan ilgilinin borçlanma sürelerinin sigortalılık başlangıcını geriye götürmesi ve emeklilik yaşının buna göre tespit edilebilmesi için yasal düzenleme yapılması gerektiği, 2.13. Diğer taraftan, yargı kararları, söz konusu kararlara konu kişilere münhasır olup, İçtihadı Birleştirme
Kararı olmadığı müddetçe, bir kişi hakkında verilmiş olan yargı kararının aynı durumda bulunan diğer kişiler bakımından uygulanması mümkün olmadığından, ilgili hakkında, başvuru dilekçesine ekli Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 27.12.2018 tarihli ve E:2018/2368, K:2018/9796 sayılı kararı esas alınarak işlem yapılmasına da imkan bulunmadığı, İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının; “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;
5.1. “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 41’inci maddesinde “…Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür…” hükmü yer almaktadır.
5.2. “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde “…Bu
Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır…
Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır…”, 5.3. “506, 1479, 5434, 2925, 2926 sayılı kanunlara ilişkin ortak geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 7 nci maddesinde “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.
Kanunun yürürlük tarihinden önce 24/6/1965 tarihli ve 635, 18/3/1986 tarihli ve 3269, 22/7/1965 tarihli ve 644, 1/11/1983 tarihli ve 2937, 25/3/1957 tarihli ve 6940 ve 26/10/1990 tarihli ve 3671 sayılı kanunlar ile 5434 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre fiili hizmet süresine müstehak görevlerde çalışanların bu görevlerde geçirdikleri süreler bu Kanunun 40 ıncı maddesi gereğince aranan 3600 günün doldurulmasında nazara alınır. 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesinde sayılan itibari hizmet süresi kapsamında yer alıp bu Kanunun 40 ıncı maddesinde sayılmayan işlerde bu Kanunun yürürlük tarihinden önce geçen çalışma sürelerinin bu maddenin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme şartı aranmaz.
Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalıların borçlandıkları hizmetleri nedeniyle borçlanma tutarlarından ödenmeyen kısmı var ise aylıklarından emekli keseneği oranında tahsil edilmeye devam edilir.
Aylıkların hesabında 41 inci maddeye ve 8/5/1985 tarihli ve 3201 sayılı Kanuna göre yapılan borçlanmaların bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki sürelere ait kazançları, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerine göre değerlendirilir. Ancak, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunan sigortalılar için bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki dönemlere ait sürelerin bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlanılması halinde de 41 inci madde ve 8/5/1985 tarihli ve 3201 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 13.02.2011 –
6111 S.K/Madde 48) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilen 1/10/2008
tarihinden önceki yurt dışı borçlanma sürelerine göre tespit edilen basamaklar, 2008 yılı Eylül ayında
yürürlükte bulunan gelir tablosunda, 41 inci maddenin beşinci fıkrası hükmüne göre belirlenen prime esas aylık kazanca yakın gelire karşılık gelen basamağı geçemez.
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce birden fazla dosyadan gelir veya aylık alınması durumunda bu
Kanunun yürürlük tarihinden sonra yeni dosyadan gelir veya aylık alınmasına hak kazanılması durumunda yeni bağlanacak dosyadaki gelir ve aylık miktarı da dahil olmak üzere mukayese yapılarak en düşük miktarlı dosya kapsamdan çıkarılır.
Birinci fıkrada belirtilen kanunlar kapsamında zorunlu sigortalı sayılanlar ile isteğe bağlı sigortalı olup sağlık sigortasından yararlananların prim ödeme gün sayıları da genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirilir.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre ilk defa sigortalı olanların sigortalılık başlangıç tarihinden önceki süreleri, bu Kanunun 41 ve 46 ncı maddeleri, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi ile 3201 sayılı Kanuna göre borçlandırılmaları halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin geriye götürülmesini ve haklarında bu Kanunun geçici maddelerinin uygulanmasını gerektirmez.
Kanunun yürürlük tarihinden önce 5434 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre itibari hizmet süresine müstehak kadro ve görevlerde bulunanlardan bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmaya devam edenlerin itibari hizmet süreleri hakkında, bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlerinin uygulanmasına devam edilir.
30/4/2008 tarihinden sonra 506, 1479, 5434, 2925 ve 2926 sayılı kanunlara göre ilk defa sigortalı veya iştirakçi olanlar hakkında bu Kanunun 28 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası hükümleri uygulanır. Geçici 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin son cümlesi hükmü bunlar hakkında uygulanmaz.
(Ek 10. fıkra: 17.01.2012 – 6270 S.K/Madde 13) 24/7/2003 tarihli ve 4956 sayılı Kanunun 48 inci maddesi ile değişik, mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanunun 2 nci maddesi hükmü 2/8/2003 tarihi öncesi için de uygulanır.”, 6. 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesinde “İştirakçilerden veya dul ve yetimlerinden 102 nci maddede yazılı süreler içerisinde yazı ile Sandığa müracaat edeceklerin; a) (Mülga bend: 31.05.2006 – 5510 S.K/Madde 106)
b) (Mülga bend: 31.05.2006 – 5510 S.K/Madde 106)
c) (Mülga bend: 06.07.1995 – 562 S.KHK/Madde 25)
d) 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak halen hizmette bulunanlardan, evvelce (E) cetveli veya yevmiyeli olarak geçen ve borçlandırılmayan süreleri, (Değişik paragraf: 03.04.2003 – 4839 S.K/Madde 4) T.C. Emekli Sandığına yazılı olarak başvurdukları tarihteki öğrenim durumu itibariyle tabi oldukları personel kanunlarında yer alan hükümlere göre belirlenecek göreve giriş derece, kademe ve ek göstergeleri ile emekli keseneğine esas aylığın hesabına ait tüm unsurların toplamının, o tarihte yürürlükte olan katsayılarla çarpımı sonucu bulunacak tutarlar esas alınarak, yine o tarihteki kesenek ve karşılık oranlarına göre hesap edilir. Bu hüküm, bu Kanunun ek ve değişiklikleri ile diğer kanunlarla getirilen bütün borçlanmalar hakkında da uygulanır.
Ancak, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılmış olan borçlanma talepleri hakkında bu hüküm uygulanmaz.
Aylıklarını 22 Ocak 1962 tarihli ve 1 sayılı Kanun ile ek ve tadillerine göre alan ve almış olan Emekli
Sandığı İştirakçilerinin, Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu veya Bağ-Kur Kanunu veya Sosyal
Sigortalar Kurumu Kanununun geçici 20 nci maddesinde sözü edilen sandıkların kanunlarının kapsamındaki serbest meslekte geçmiş ve değerlendirilmemiş hizmet sürelerinin 15 yılı, bu hizmetlerin adı geçen kanunların hükümleri uyarınca belgelenmeleri halinde, öğrenim durumları itibariyle memuriyete giriş derecesi esas alınarak, hizmetin geçtiği kurum tarafından borçlandırılır.
e) (Mülga bend: 21.04.2005 – 5335 S.K/Madde 29)
(Ek 2. fıkra: 17.04.2008 – 5754 S.K/Madde 75) Yukarıdaki hükümler 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalılar ile hak sahipleri hakkında ilgisine göre uygulanır.”,
7. 5434 sayılı Kanunun Geçici 205’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; Kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranların istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır.
a) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya 2 yıldan az kalan iştirakçilerden kadın ise 38, erkek ise 43 yaşını, (Ek ibare: 23/5/2002-4759/5 md.) 23.5.2002 tarihinde; b) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini dolduranlar ile doldurmaya; 2 tam yıl veya daha az kalan iştirakçilerden kadın ise 40, erkek ise 44 yaşını, c) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 2 tam yıldan fazla,
3 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 41, 2 tam yıldan fazla, 3 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 45 yaşını, d) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 3 tam yıldan fazla,
4 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 42, 3 yıl 6 aydan fazla, 5 tam yıl veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 46 yaşını, e) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 4 tam yıldan fazla,
5 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 43, 5 yıldan fazla, 6 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 47 yaşını, f) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 5 tam yıldan fazla,
6 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 44, 6 yıl 6 aydan fazla, 8 tam yıl veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 48 yaşını, g) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 6 tam yıldan fazla,
7 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 45, 8 yıldan fazla, 9 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 49 yaşını, h) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 7 tam yıldan fazla,
8 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 46, 9 yıl 6 aydan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 50 yaşını,
i) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 8 tam yıldan fazla,
9 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 47, 11 yıldan fazla, 12 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek
iştirakçiler 51 yaşını, j) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 9 tam yıldan fazla,
10 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 48, 12 yıl 6 aydan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan
erkek iştirakçiler 52 yaşını, k) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 10 tam yıldan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 49, 14 yıldan fazla, 15 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 53 yaşını, l) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 11 tam yıldan fazla, 12 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 50, 15 yıl 6 aydan fazla, 17 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler
54 yaşını,
m) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 12 tam yıldan fazla, 13 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 51, 17 yıldan fazla, 18 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler
55 yaşını,
n) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 13 tam yıldan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 52, 18 yıl 6 aydan fazla, 20 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler
56 yaşını,
o) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 14 tam yıldan fazla, 15 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 53, 20 yıldan fazla, 21 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 57 yaşını, p) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 15 tam yıldan fazla, 16 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 54, 21 yıl 6 aydan fazla, 22 tam yıl kalan erkek iştirakçiler 58 yaşını, r) (Ek: 23/5/2002-4759/5 md.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 16 tam yıldan fazla, 17 tam yıl kalan kadın iştirakçiler 55 yaşını, Doldurmaları ve kadın iştirakçinin 20, erkek iştirakçinin 25 fiilî hizmet süresini tamamlamaları halinde istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır.
(Değişik: 23/5/2002-4759/5 md.) 39 uncu maddenin (c) ve (f) fıkraları kapsamına girenlere 25 fiilî hizmet yılını ve yukarıdaki yaşları doldurmaları halinde emekli aylığı bağlanır.
(Değişik: 23/5/2002-4759/5 md.) 32 inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır.” hükmü yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran özetle, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca yaptığı borçlanmanın, 4/1-(c)
kapsamında ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra sigortalı olması nedeniyle hakkında 5510 sayılı
Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrasının uygulandığı gerekçe gösterilerek emeklilik şartlarının tespitinde dikkate alınmamasına itiraz etmekte ve yaşlılık aylığının bağlanmasını talep etmektedir.
10. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrası hükmü uyarınca, daha önce diğer sosyal güvenlik kanunlarına veya sigortalılık statülerine tabi çalışması olsun veya olmasın, 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 4/1-(c) bendi kapsamında sigortalı sayılan tüm sigortalıların sigortalılık başlangıç tarihinden önceki döneme ait borçlanma süreleri nedeniyle sigortalılık başlangıç tarihinin geri çekilmesine ve emeklilik şartlarının buna göre belirlenmesine imkân bulunmadığı ifade edilmiştir.
11. Bu çerçevede uyuşmazlığın, ilk defa 01/11/2000 tarihinde 506 Sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmakla beraber 4/1-(c) kapsamında ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra (24/06/2018 tarihinde)
sigortalı olan başvuranın, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca 12/01/1990-21/05/2002 tarihleri arasındaki dönemlere ilişkin yaptığı borçlanmanın, emekliliğe hak kazanma şartlarının tespitinde dikkate alınıp alınmayacağı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır. Buna göre mevcut uyuşmazlığın çözümü için sosyal sigorta sistemimizde borçlanma işleminin hukuki sonuçlarının ve emeklilik şartlarının belirlenmesine etkisinin, 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrasının kapsamı ve bağlamı içerisinde ortaya konulması gerekmektedir.
12. Sigorta borçlanması sosyal güvenlik hukukunda istisnai bir uygulama olarak, sigortalının iradesi dışında sigortalılık süresinin kesilmesi, sona ermesi veya askıya alınması halinde bu sürelerin primlerinin sonradan ödenerek sigortalılık hizmetinden saydırılması neticesinde emekli olma tarihi ve/veya emekli maaş miktarı olumlu yönde değiştirebilen bir işlemdir (ÖZDAMAR Murat, 5510 Sayılı Kanunda
Düzenlenen Sigorta Borçlanmaları, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/299550, s.220). Ayrıca sigorta borçlanması neticesinde kazanılan sürenin fiili hizmet süresi olarak kabul edilmesi de kanunun gereğidir. Buna göre sigorta borçlanması işleminin: sigortalının prim gün sayısını artırma, ilk defa sigortalı olunan tarihin borçlanma gün sayısı kadar öne çekilmesi, prim gün sayısı artışına bağlı olarak emekli aylığını arttırması ve gelir vergisi açısından indirim konusu yapılabilmesi gibi işlevlerinin olduğu ifade edilmektedir (ÖZDAMAR Murat, a.g.e, s.228 https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/299550).
Mer’i ve mülga mevzuatlar incelendiğinde sosyal güvenliğe ilişkin olarak yapılan her temel düzenlemede sosyal güvenliğin yapısında ve doğasında yer alan bir işlem olarak sigorta borçlanmasına yer verildiği görülmektedir. Anılan borçlanma işlemleri ilgili mevzuatlarında düzenlenirken kurulu sisteme özgü esaslar dikkate alınarak kurgulanmıştır.
13. Bu itibarla borçlanma işleminin sigortalılık başlangıcını geriye götürüp götürmeyeceği bir diğer deyişle emeklilik şartlarının tespitinde etki doğurup doğurmayacağı yönünden yapılacak değerlendirmelerin de ilgili kanunla kurulan sistemin yapısıyla uyum arz etmesi gerekmektedir. Nitekim
506 sayılı sosyal Sigortalar Kanunu ve 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt
Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanununda borçlanma işlemlerinin sigortalılık başlangıcını geriye götüreceği ile 3201 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa 4/1-(c) kapsamında sigortalı olarak çalışmaya başlayanların Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki yurtdışı borçlanma sürelerinin de 4/1-(b) kapsamında değerlendirileceği ve bunların aylıklarının hesabında Kanunun geçici 2 nci maddesinin uygulanacağının açıkça belirtilmesi, anılan kanunlara tabi sigortalılar için sigortalılık süresinin ve sigortalılık başlangıç tarihinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik şartlarının tespiti
yönünden önem arz etmesi sebebiyle statülerinin doğal sonucudur. Buna karşın, sigortalılık süresi ve tescil tarihi yerine toplam hizmet süresinin sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik işlemleri yönünden önem arz ettiği 5434 sayılı Kanunda ise sigortalılık başlangıcının geriye götürülüp götürülmemesi açısından kanun koyucunun açıkça bir düzenleme yapmaması da 5434 sayılı Kanunla kurulan sistemin doğal bir sonucudur. Aynı çerçevede gerek 1999 yılında gerekse 2002 yılında kademeli yaş geçiş şartları belirlenirken 506 sayılı Kanunun geçici 81 inci maddesinde “sigortalılık süresinin”, 5434 sayılı Kanunun
Geçici 205 inci maddesinde ise “hizmet süresinin” esas alınması bu durumun başka bir göstergesidir (Bkz.
Kamu Denetçiliği Kurumunun 21.02.2020 tarihli ve 2019/14448 Başvuru No.lu Tavsiye Kararı, §17).
5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrasının kapsamı ve bağlamı
14. 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde borçlandırılan sürelerin ilgililerin sigortalılıklarına sayılacağı, sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki sürelerin borçlandırılması halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürüleceği düzenlenmiştir. Buna karşın
Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrasında Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra 4/1-(c)
kapsamında ilk defa sigortalı olanların sigortalılık başlangıç tarihinden önceki sürelerinin, bu Kanunun 41 ve 46 ncı maddeleri, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi ile 3201 sayılı Kanuna göre borçlandırılmaları halinde, sigortalılığın başlangıç tarihinin geriye götürülmesini ve haklarında bu Kanunun geçici maddelerinin uygulanmasını gerektirmeyeceği düzenlenmiştir.
15. Anılan düzenlemelerin lafzı bir arada dikkate alındığında ilk bakışta 4/1-(c) kapsamında ilk defa
2008 yılı Ekim ayı sonrasında sigortalı olanların geçici 7 nci maddede sayılan kapsamda yapacakları
borçlanmaların hiçbir şekilde ilgililerin sigortalılık başlangıç tarihini geri götürmeyeceği ve haklarında bu
Kanunun geçici maddelerinin uygulanmayacağı sonucuna ulaşılabilir. Ancak anılan düzenlemelerin yanında Kanunun geçici 4 üncü maddesinde daha önce 5434 sayılı Kanuna tabi olan sigortalılar hakkında kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağının düzenlendiği, yani 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce
5434 sayılı Kanuna tabi olmuş kişilerin haklarının 5510 sayılı Kanun döneminde de muhafaza edildiği, yine
ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi olmuş kişilerin bir takım haklarının da 5510 sayılı Kanun geçici maddelerinde düzenlendiği gözden kaçırılmamalıdır.
16. Buna göre bahse konu mevcut düzenlemelerle birlikte Kanunun bütünü dikkate alındığında geçici
7 nci madde hükmünün esasen 4/1-(c) kapsamında ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra
sigortalı olanların madde kapsamındaki borçlanmalarının, ilgililerin sigortalılık başlangıç tarihlerini geri götürmemek suretiyle haklarında 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasının önüne geçilmesine yönelik olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Yani 5434 sayılı Kanun kapsamına hiç girmemiş ancak 5510 sayılı
Kanunun yürürlük tarihinden sonra ilk defa 4/1-(c) kapsamında sigortalı olmuş kişiler hakkında anılan düzenlemeye dayanarak 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanmayacaktır. Aksi yönde bir kabul 5510 sayılı
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir statüde sigortalı olmuş ancak 4/1-(c) kapsamında ilk defa Kanunun yürürlük tarihinden sonra sigortalı olmuş ve borçlanma yapmış kişiler hakkında sigortalılık başlangıç tarihinin geri götürülmemesinin ötesinde Kanundaki herhangi bir geçici maddenin de uygulanmasına imkân bırakmayacaktır. Bu durum Kanunun bütününe aykırı olacağı gibi Kanun sistematiğini tümden bozacak ve Kanunu uygulanamaz hale getirecektir. Örneğin; 01/01/2005-31/03/2006 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun kapsamında adına uzun vadeli sigorta kollarına prim yatırılan, 01/01/2009 tarihinde ilk defa 4/1-(c) kapsamında göreve başlayan ve 01/06/2003-01/12/2004 yılları arasında geçen askerlik süresini 01/01/2010 tarihli dilekçesiyle borçlanan bir sigortalının sigortalılık
başlangıç tarihi geri götürülememesi ve bu sigortalı hakkında 5510 sayılı Kanunun hiçbir geçici maddesinin uygulanmaması sonucunu doğuracaktır. Bu durumda bu kişiler hakkında 5510 sayılı Kanunun geçici maddelerine dayanarak önceki sosyal güvenlik kanunlarının da uygulanmasına imkân kalmayacak, bir nevi önceki sosyal güvenlik kanunları ile 5510 sayılı Kanun arasındaki köprü ortadan kalkmış olacak ve hukuki güvenlik ilkesine aykırı bir şekilde önceki kanunların kişilere sağladığı haklar ortadan kalkacaktır.
17. Nitekim idarenin alt düzenleyici işlemlerinde (Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesinin Hizmet Borçlanmaları başlıklı Onuncu Kısmının Kanunun 41 inci
Maddesine Göre Borçlanılan Sürelerin Hizmet Olarak Değerlendirilmesi başlıklı Üçüncü Bölümünün 7 numaralı ve Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (c) Bendine Tabi Olanların Borçlanmaları başlıklı Beşinci Bölümünün 2.4.1 numaralı başlıkları altında) ve uygulamada 4/1-(c) kapsamında ilk defa
5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra sigortalı olmakla beraber Kanunun yürürlük tarihinden
önce 4/1-(a) ya da (b) kapsamında sigortalı olmuş kişilerin geçici 7 nci maddede sayılan borçlanmalarının sigortalılığın geri götürülmesinde dikkate alınacağı ifadelerine yer verildiği ve bu kişiler hakkında Kanunun geçici maddelerinin uygulanmaya devam edildiği görülmektedir. Anılan genelgedeki düzenlemeler şu şekildedir.
“7- 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanların borçlanmalarının değerlendirilmesi (Ek, 24/4/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge)
2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı
sayılanların Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülecek ve Kanunun yürürlük tarihinden sonraki sürelere ait borçlanmalarda; borçlanılan prime esas gün sayısı borçlanılan ilgili aylara mal edilecektir.
Seçilen prime esas kazanç, borcun ödendiği tarihteki prime esas asgarî kazanca oranlanarak, söz konusu oran ilgili ayın prime esas asgarî kazancı ile çarpılarak bulunacak ve bulunan tutar ilgili ayın prime esas kazancı kabul edilecektir. Ancak hesaplanan prime esas kazanç hiçbir suretle o ayın prime esas azamî kazancını geçemeyecektir.
Ancak, Kanunun geçici 7 nci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanların sigortalılık başlangıç tarihinden önceki sürelerinin, Kanunun 41 inci, 46 ncı maddeleri, 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi ile
3201 sayılı Kanuna göre borçlandırılması halinde, sigortalılık başlangıç tarihi geriye götürülmeyecek ve
haklarında Kanunun geçici maddeleri uygulanmayacaktır.
Örnek 1 – 15/9/2016 tarihinde ilk defa Kanunun dördüncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi sigortalı olarak görev başlayan ve 17/8/2012-17/8/2013 tarihleri arasında geçen askerlik süresini 28/12/2017 tarihinde
Kurumumuza vermiş olduğu dilekçe ile prime esas kazanç alt sınırı üzerinden borçlanmak isteyen sigortalının borçlanmaya ilişkin iş ve işlemleri aşağıdaki gibi olacaktır…
Sigortalının ilk defa uzun vadeli sigorta kollarına prim yatırmaya başladığı tarih 15.9.2016 tarihi olup, sigortalılığın başlangıç tarihi borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülecek, kazanç tutarları ise seçtiği prime esas günlük kazancın, paranın yatırıldığı tarihteki prime esas günlük asgari kazanca orantılanması suretiyle bulunacak kazanç oranının ilgili ayın prime esas asgari kazanç ile çarpılması sonucunda bulunacaktır.
Örnek 2- 7/8/2003-16/9/2004 tarihlerinde arasında 506 sayılı Kanun kapsamın uzun vadeli sigorta kollarına prim yatıran 2/7/2005 tarihinde doğum yapan ve 15/12/2009 tarihinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci
fıkrasının ( c) bendi uyarınca sigortalı olan ilgili günlük 70 TL prime esas kazanç üzerinden doğum borçlanması yapmak için 28/1/2018 tarihinde Kurumumuza müracaat etmiştir. Bu durumda borçlanmaya ilişkin iş ve işlemleri aşağıdaki gibi olacaktır. [Borçlanılan tutarların gösterildiği tabloda söz konusu tutarlar borçlanmanın ilgili olduğu 2/7/2005-2/7/2007 dönemine mal edilmiştir.]”, “2.4.1- 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesinin yürürlükte bulunan üçüncü fıkrası gereğince yapılan borçlanmalar (Ek, 19/6/2020 tarihli ve 2020/21 sayılı Genelge)
Aylıklarını 22/1/1962 tarihli ve 1 sayılı Kanun ile ek ve tadillerine göre alan ve almış olanlardan Kanunun 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalıların; 506, 1479, 2925 ve 2926 sayılı kanunlar ile
506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesinde sözü edilen sandıkların kanunlarının kapsamındaki serbest
meslekte geçmiş ve değerlendirilmemiş hizmet sürelerinin 15 yılı, bu hizmetlerin adı geçen kanun hükümleri uyarınca belgelenmeleri halinde, öğrenim durumları itibariyle memuriyete giriş derecesi esas alınarak yapılacak borçlanmalara önceki mevzuat gereğince devam edilecektir.
Borçlanılan hizmetlere ait gün sayısı, prim ödeme gün sayısına eklenmekle birlikte borçlanılan sürenin başlangıcından önce sigortalının sosyal güvenlik kurumlarında geçen hizmeti yoksa, borçlanılan sürenin başlangıcı aynı zamanda sigortalılık süresinin başlangıcı olarak kabul edilecektir.”
Bu durumda anılan Genelgede ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi sonrası 4/1-(c) kapsamında sigortalı olanların borçlanmalarının hem sigorta başlangıcını geri çekeceği ifadelerine yer verilip bu durumun örneklendirildiği ayrıca hem de sigorta başlangıcını geri çekmeyeceği ve borçlanılan sürenin başlangıcının aynı zamanda sigortalılık süresinin başlangıcı kabul edileceği şeklinde birbiriyle çelişen hükümlere aynı anda yer verildiği, dolayısıyla mevcut uygulamanın tutarsızlığının ve belirsizliğinin açık olduğu görülmektedir. Bununla birlikte idarenin uygulamasında ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalı olmakla beraber 4/1-(c) kapsamında ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra sigortalı olanlardan; emekli aylığı bağlanmasına esas alınan statüleri 4/1-(a) ya da (b)
olanların borçlanmaları sigortalılık başlangıç tarihini geri götürmekte ve buna bağlı olarak emekliliğe hak kazanma şartlarının değerlendirilmesinde dikkate alınmakta, ancak emekli aylığı bağlanmasına esas alınan statüleri 4/1-(c) olanların borçlanmaları sigortalılık başlangıç tarihini geri götürmemekte ve buna bağlı olarak emekliliğe hak kazanma şartlarının değerlendirilmesinde dikkate alınmadığı gibi bu kişilerin 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca yaptıkları borçlanmaları, Genelgede açıkça borçlanılan sürenin başlangıcı aynı zamanda sigortalılık süresinin başlangıcı olarak kabul edilecektir yazmasına rağmen emekliliğe hak kazanma şartlarının değerlendirilmesinde dikkate alınmamaktadır. Buraya kadar yapılan tespitlerde uygulamada karşılaşılan aksaklık ve tutarsızlıkları işaret edilmektedir.
Başvuranın borçlandığı sürelerin başvuranın emeklilik şartlarının tespitine etkisi 18. 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk defa sigortalı kişilerin emeklilik şartları Kanunun geçici maddelerine dayanılarak belirlenmektedir. Buna göre öncelikle mülga 2829 sayılı Kanun uyarınca ilgililerin son yedi yıllık fiili hizmet süreleri esas alınarak emekliliğe hak kazanma şartları yönünden haklarında hangi kanunun uygulanacağı belirlenmektedir. Bu çerçevede 5510 sayılı Kanunun yürürlüğünden önce ilk defa sigortalı olup 4/1-(c) kapsamında ilk defa Kanunun yürürlüğünden sonra sigortalı olan ve son yedi yıllık fiili hizmeti içinde en fazla 4/1-(c) kapsamında hizmeti bulunanların emeklilik şartları 5434 sayılı Kanun hükümleri, en fazla 4/1-(a) ve ya (b) kapsamında hizmeti bulunanların emeklilik şartları ise sırasıyla 506 ve 1479 sayılı Kanun hükümleri esas alınarak belirlenmektedir.
19. Bununla birlikte 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk defa sigortalı olan kişilerin emeklilik şartlarının belirlenmesine ilişkin ölçütlerde 8/9/1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanun ile temel bir değişiklik yapılmış ve kanunda belirlenen yaşların doldurulması emekli aylığına hak kazanma şartları arasına eklenmiştir. Anılan tarihten önce sosyal sigorta sistemine dâhil olmuş kişiler yönünden ise kamuoyunda kademeli yaş olarak bilinen ve ilgililerin sisteme dâhil olma tarihlerine ya da mevcut hizmet sürelerine dayalı bir geçiş öngörülmüştür. Bu süreçte 4447 sayılı Kanunla 5434 sayılı Kanuna eklenen geçici 205 inci maddenin bazı bentleri Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş, devamında 4759 sayılı
Kanunla aynı ilkeler çerçevesinde fakat bu kez daha dar kademeler ve daha geniş kapsamda yapılan düzenleme ile geçici 205 inci madde son halini almış ve 23/5/2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
20. 4759 sayılı Kanunla değiştirilen 5434 sayılı Kanunun Geçici 205 inci maddesinde 23/05/2002 tarihi itibarıyla emeklilik hizmet süresinin doldurulmasına kalan süre (23/05/2022 tarihindeki toplam hizmet süresi) esas alınmak suretiyle belirlenen yaşlara göre kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranlara istekleri üzerine aylık bağlanacağı düzenlenmiştir. Kurumumuza daha önce yapılan başvurulardaki uyuşmazlıklar üzerine verilen cevaplarda İdarece her ne kadar geçici 205 inci maddenin ilk defa 8/9/1999 tarihinden sonra sigortalı olanlara uygulanmasının mümkün olmadığı ifade edilmekteyse de geçici 205 inci maddede kademeli emeklilik yaşının belirlenmesinde iştirakçilik/sigortalılık başlangıç tarihi bir ölçüt olarak belirlenmediği gibi 23/5/2002 tarihi itibarıyla dikkate alınacak fiili hizmet süresi hesaplanırken borçlanmak suretiyle kazanılan sürelerin dikkate alınmayacağına dair herhangi bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Nitekim uygulamada 8/9/1999 tarihinden önce iştirakçi olan kişilerin 8/9/1999 tarihinden önceye ilişkin borçlanma süreleri ilgililerin iştirakçilik başlangıç tarihlerini geriye çekmese de söz konusu süreler geçici 205 inci madde uyarınca ilgililerin hizmet süreleri hesabına dâhil edilerek sigortalıların tabi oldukları yaşın tespitinde esas alınmaktadır.
21. Buna göre ilgililerin geçici 205 inci madde kapsamına girip girmediğinin tespiti için yapılması gereken işlemin 23/05/2002 tarihi itibarıyla ilgililerin toplam hizmet süresini tespit edilmesi olduğu, bu sürenin borçlanma yoluyla kazanılmış olmasının ya da ilgililerin 8/9/1999 tarihinden sonra ilk defa iştirakçi olmasının geçici 205 inci maddenin uygulanması yönünden bir önemi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda iştirakçilik/sigortalılık başlangıç tarihi dikkate alınmaksızın gerek borçlanmadan kaynaklı hizmet kazanımıyla olsun gerekse önceki statülerden gelen prim bildirimine/ödemesine konu süreleriyle olsun 23/5/2002 tarihi itibarıyla fiili hizmet müddetini doldurmaya en az 17 tam yıl kalan kadınlar ile en az 22 tam yıl kalan erkeklerin (yani en az 3 tam yıl fiili hizmet süresi bulunanların)
madde kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede sigortalılık başlangıcından önceki döneme denk gelen sürelerin borçlanılması halinde borçlanılan sürelerin emeklilik yaş şartının tespitinde dikkate alınabilmesi için sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekileceği yönünde bir düzenlemeye de ihtiyaç olmadığı görülmektedir.
22. Sosyal güvenlik sistemine 5434 sayılı Kanuna tabi olarak ilk defa 8/9/1999 ile 23/5/2002 tarihleri arasında iştirakçi olarak dâhil olup iştirakçilik tarihinden önceki sürelerini borçlananlar hakkında uygulanacak hükümlerin belirlenmesine yönelik uyuşmazlıklar kapsamında Kurumumuza daha önce yapılmış birden fazla başvuru bulunmaktadır. Kurumumuzca yapılan araştırma ve inceleme neticesinde verilen kararlarda özetle, 5434 sayılı Kanunda iştirakçilik başlangıç tarihinin borçlanma yoluyla geriye çekileceğine dair bir hüküm bulunmadığı bu nedenle iştirakçilik başlangıç tarihinin değişmeyeceği, ancak geçiş hükümlerine tabi olabilmek için 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesinde aranan şartın iştirakçilerin hizmet süresine dayalı olarak belirlendiği bu nedenle ilgililer hakkında geçiş hükümlerinin
uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır (20/12/2019 tarihli ve 2019/11497 Başvuru No’lu, 21/2/2020 tarihli ve 14448 Başvuru No’lu, 16/11/2020 tarihli ve 2020/66856 Başvuru No’lu Tavsiye Kararları, 12/01/2021 tarihli ve 2020/90408 Başvuru No’lu, 19/01/2021 tarihli ve 2020/92946 ve 2020/93102
Başvuru No’lu, 4/01/2021 tarihli ve 2020/93580 Başvuru No’lu Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Kararları).
Öte yandan, yukarıda atıfta bulunulan borçlanma işlemleri neticesinde sigortalılığın başlangıç tarihi, sigortalılık haklarından faydalanma ve emeklilik şartlarının tespiti konulu dosyalarda
Kurumumuzca verilen kararlardaki borçlanılan sürelerin emeklilik şartlarının tespitinde dikkate alınması gerektiği yönündeki tavsiyenin; sigorta başlangıç tarihinin geri çekilmesi yönünden olmayıp, borçlanılan sürelerin 5434 sayılı Kanunun geçici 205 inci maddesindeki haklardan faydalanması açısından ilgililerin hizmet süresinin hesabında dikkate alınması yönünde olduğunun vurgulanmasında fayda görülmektedir.
23. Bununla birlikte aynı konuda Yargıtay 21. Hukuk Dairesince verilen 27/12/2018 tarihli ve
E.2018/2368, K.2018/9796 sayılı kararda; ilk defa 4/10/2000 tarihinde 1479 sayılı kanun kapsamında sigortalı olmakla beraber 4/1-(c) kapsamında ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra (12/06/2011 tarihinde) sigortalı olan davacının 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca 16/10/1986-3/10/2000 tarihleri arasındaki borçlanmasının sigortalılık başlangıcını geriye götürmesi talebiyle açtığı davanın incelenmesinde, öncelikle davanın açılmasıyla amaçlananın esasen söz konusu borçlanma sürelerinin ilgili sürelere mal edilerek yaşlılık aylığı şartlarının hesaplanmasında bu şekilde değerlendirilmesini sağlamak olduğu ifade edilmiş, devamında ise borçlanılan sürelerin ilgili dönemlere mal edilmemesi işleminde kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalı olan başvuran hakkında geçici 7 nci maddenin 7 nci fıkrasının uygulanmayacağı sonucuna ulaşılmış ve yerel mahkemenin kararı bozulmuştur.
24. Somut olayda başvuranın ilk defa 01/11/2000 tarihinde 506 Sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmakla beraber 4/1-(c) kapsamında ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra (24/06/2018 tarihinde)
sigortalı olup aynı kapsamdaki sigortalılığının hâlihazırda devam ettiği görülmektedir. Başvuran 4/1-(c)
kapsamında sigortalı olduktan sonra 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca 12/01/199021/05/2002 tarihleri arasındaki toplam 4146 günlük süreyi ise 4/1-(a) kapsamında borçlanmıştır. Son yedi yıllık fiili hizmeti içinde en fazla olan 4/1-(c) statüsü olduğu görülen başvuranın emeklilik şartlarının tespitinin 5434 sayılı Kanun hükümleri esas alınarak yapılması gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu çerçevede dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca yaptığı borçlanmayla birlikte 23/05/2002 tarihi itibarıyla toplam hizmet süresi
3 tam fiili hizmet yılından fazla olduğu anlaşılan başvuranın emeklilik şartlarının da 5434 sayılı
Kanunun geçici 205 inci maddesi uyarınca belirlenmesi gerektiği ve tahsis talebinin buna göre değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
25. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin esasen, 4/1-(c) kapsamında ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra sigortalı olanların borçlanmaları halinde, söz konusu borçlanmaların ilgililer hakkında 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmamasına yönelik olduğu, bununla birlikte emeklilik şartlarının belirlenmesine esas alınan kanuna dayalı olarak idarece geçici 7 nci maddenin uygulanmasında sigortalılar arasında kanunda öngörülmeyen bir ayrıma gidilerek 4/1-(c) statüsü yönünden uygulanan hükmün 4/1-(a) ve (b) sigorta statüleri yönünden uygulanmadığı, yargı organlarınca farklı gerekçeyle ancak Kurumumuzla aynı sonuca ulaşan bir
değerlendirme neticesinde başvuruya konu borçlanma sürelerinin ilgili dönemlere mal edilerek emeklilik yaşının tespitinde dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşıldığı, diğer yandan 5434 sayılı Kanunun geçici
205 inci maddesinde yer verilen kademeli emeklilik şartlarından yararlanmak için aranan şartın ilgililerin
23/5/2002 tarihi itibarıyla en az 3 tam yıl fiili hizmet süresinin bulunması olduğu, anılan sürenin hesabında borçlanılan sürelerin dikkate alınmasının önünde herhangi yasal bir engel bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuranın sigortalılık başlangıcından önceki döneme tekabül eden 5434 sayılı
Kanunun ek 31 inci maddesi kapsamındaki borçlanmasının aynı Kanunun Geçici 205’inci maddesiyle belirlenen emeklilik şartının hesabında dikkate alınmaması işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
26. Bununla birlikte, sigortalıların borçlandıkları hizmet sürelerinin emeklilik şartlarının tespitinde ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğine yönelik olarak Kurumumuzca yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmelerin yalnızca 5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi uyarınca borçlanma yapan sigortalılara yönelik olmadığının, emeklilik şartları 5434 sayılı Kanun hükümleri esas alınarak belirlenen ve geçici 7 nci maddenin yedinci fıkrası uyarında sayılan Kanunun 41 ve 46 ncı maddeleri ile 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanma yapan tüm sigortalıları kapsadığının altının çizilmesinde ayrıca fayda görülmektedir.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 27. İyi yönetim ilkelerine Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve
Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak gönderildiği, bu yönüyle “kanunlara uygunluk ve hesap verebilirlik” ilkelerine uygun davranıldığı; diğer taraftan idarece başvurana verilen cevabi yazıda ilgili işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı anlaşılmış olup idarenin söz konusu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA HÜRRİYETİNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
28. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Başvurunun KABULÜNE, Yukarıda yer verilen gerekçelerle; başvuranın sigortalılık başlangıç tarihinden önceki döneme tekabül eden
5434 sayılı Kanunun ek 31 inci maddesi kapsamındaki borçlanmasının, 5434 sayılı Kanunun Geçici 205
inci maddesi kapsamında belirlenen emeklilik şartının hesabında dikkate alınması hususunda SOSYAL
GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; SOSYAL
GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi