|
ÖZET: Başvuran, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından kendisine uygulanan 459.547 TL tutarındaki idari para cezasının iptali veya miktarının düşürülmesi talebinde bulunmuştur. Cezanın gerekçesi, LPG satış pompa fiyatı ile ilan panosundaki fiyatın uyumsuzluğu olarak gösterilmiştir. Başvuran, bu durumun ağır hava koşulları ve personel izinleri nedeniyle meydana geldiğini, ayrıca engelli olması nedeniyle fiyat değişikliğini gerçekleştiremediğini belirtmiştir. EPDK ise, başvuranın iddialarını değerlendirerek, cezaların yasal dayanağının bulunduğunu ve mücbir sebep iddialarının geçerli olmadığını ifade etmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerini değerlendirerek, EPDK’nın uyguladığı idari para cezasının yasal bir dayanağı olduğunu belirtmiş, ancak cezanın maktu olarak belirlenmesinin hakkaniyete aykırı olabileceğine dair öneride bulunmuştur. Bu bağlamda, idari para cezalarının olayın niteliği, ihlalin büyüklüğü ve işletmenin durumuna göre nisbi olarak belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, başvuranın ceza talebi reddedilmiş, ancak EPDK’ya yeni bir düzenleme yapılması hususunda tavsiyede bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 16554-16554 |sayi|86171061-101.07.06-E.86171061-101.07.06-E.
BAŞVURU NO : 2017/11105 2017/ 11105
KARAR TARİHİ : 28/12/2017 |tarih|
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
Adres :
BAŞVURU VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu
BAŞVURUNUN KONUSU : Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK)
tarafından verilen idari para cezasının iptal edilmesi veya miktarının düşürülmesi talebi hakkında .
BAŞVURU TARİHİ : 23/08/2017 23.8.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran; sayılı lisans kapsamında Gümüşhane’nin Şiran ilçesinde
faaliyet gösterdiğini, 14/ 01/ 2017 tarihinde Jandarma tarafından yapılan denetim sonucunda, LPG satış pompa fiyatı ile fiyat panosundaki fiyatın uyuşmaması sebebiyle, 5307 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi kapsamında 459.547,00 TL tutarında idari para cezası uygulanmasına karar verildiğini, ancak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından tebliğ edilen 12/ 7/ 2017 tarihli ve sayılı yazı ekinde bulunan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 29/ 6/ 2017 tarihli ve sayılı
Kararında özetle 5307 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin ihlali gerekçesiyle 459.547,00 TL’lik idari para cezasına karar verildiği belirtilmesine rağmen, söz konusu bendin ihlali nedeniyle verilecek ceza tutarının ilgili tebliğde 91.907,00 TL olduğunu, söz konusu cezanın gerekçesinin pompa fiyatıyla ilan panosundaki fiyatların uyumsuzluğundan kaynaklandığını, bunun da o dönemde bölgede hüküm süren ağır hava koşulları ve görevli personelin izinli olmasından kaynaklandığını ve kendisinin de engelli olması nedeniyle panodaki fiyatı değiştiremediğini belirterek, 5307 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde tahdidi olarak sayılan unsular haricinde kendisine kesildiğini belirttiği cezanın iptalini veya en düşük miktarda uygulanmasını talep etmektedir .
1 / 8II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebimize istinaden Enerji Piyasası Düzenleme
Kurumundan alınan 18/ 10/ 2017 tarihli ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle;
2.1) Başvuranın ileri sürdüğü mücbir sebeple ilgili olarak, şayet böyle bir durum olsaydı Gümüşhane
İl Jandarma Komutanlığında çalışan denetimciler için de aynı sebebin geçerli olması gerektiğini, istasyonun çalışıyor durumda olmasının mücbir sebeple ilgili iddiaların aksine bir durum olduğunu, lisans sahibinin yapmış olduğu itiraz üzerine mevcut bilgi ve belgelerin Kurul gündemine intikal ettirildiğini, 12/ 10/ 2017 tarihli ve sayılı karar ile itirazın reddedilmesine karar verildiğini,
2.2) Söz konusu cezaların büyükşehir ayrımı gözetilmeksizin Kanunda maktu olarak belirlendiğini,
aynı konu ile ilgili olarak 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununda da idari yaptırım uygulanmasına yönelik hükümlerin olduğunu, ancak uygulanacak ceza miktarlarının farklılık gösterdiği, konuyla ilgili mevzuat değişikliği çalışmalarının yapıldığını, Belirtmiş,
2.3) Konu hakkında düzenlenen “Soruşturma Raporu”nda aşağıda belirtilen hususlara istinaden idari
yaptırım kararı uygulanmasına karar verildiği anlaşılmıştır :
“…C-İLGİLİ MEVZUAT KARŞISINDAKİ DURUMU :
Bilindiği üzere, 5307 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Lisans, sahibine lisansta yer alan faaliyetin yapılması ile bu konularda taahhütlere girişilmesi haklarını verir . Lisans ile tanınan haklar; bu Kanunun, ilgili diğer mevzuatın ve lisansta yer alan hususların yerine getirilmesi koşuluyla kullanılır .” hükümleri yer almakta ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 18 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları da bu konuda paralel hükümler içermektedir . Ayrıca Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Fiyatlandırma
Sistemi Yönetmeliğinin 8 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde “İlan panosunda yer alan fiyatların üzerinde otogaz satışı yapmamakla ,” yükümlü olunduğu belirtilmektedir . Dolayısıyla
‘e ait istasyonda 14.01.2017 tarihinde yapılan denetimde fiyat tanıtım panosu ile pompa satış fiyatının farklı olduğu anlaşılmaktadır .
D-NETİCE VE KANAAT :
Yukarıda belirtilen hususlar mevzuatla birlikte değerlendirildiğinde, Mahallesi
Caddesi : Köyü /Gümüşhane adresinde 08.02.2011 tarih ve sayılı lisans kapsamında faaliyet gösteren ‘e ait istasyonda 14.01.2017 tarihinde yapılan denetimde fiyat tanıtım panosu ile pompa satış fiyatının farklı olması 5307 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile Sıvılaştırılmış
Petrol Gazları (LPG) Piyasası Lisans Yönetmeliğinin Yönetmeliğinin 18 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Fiyatlandırma Sistemi
Yönetmeliğinin 8 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine aykırılık teşkil ettiği, netice ve kanaatine varılmıştır .” denilmiştir .
3) Gümüşhane Valiliği’nin, cezanın kesildiği tarihte gerçekleşen meteorolojik hava olayları
hakkındaki 16/ 11/ 2017 tarihli ve sayılı yazısı ve ekinde özetle; gün içinde minimum hava sıcaklığının – 14,9 derece olduğu ve toplam yağış miktarının 1,0 mm olduğu belirtilmiştir .
.
2 / 8III. İLGİLİ MEVZUAT
4) Anayasamızın; “Dilekçe, bilgi edinme ve Kamu Denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74
üncü maddesinde “(…) (Ek fıkra : 7/ 5/ 2010- 5982/ 8 md .) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . (Ek fıkra : 7/ 5/ 2010- 5982/ 8 md .) Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler . (…)”, hükmü yer almaktadır .
5) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmü bulunmaktadır .
6) 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun;
6.1) “Kanunilik İlkesi” başlıklı 4’üncü maddesinde “Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda
açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir . Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir .”,
6.2) “İdari para cezası” başlıklı 17 nci maddesinin 1 inci fakrasında; “İdarî para cezası, maktu
veya nispi olabilir .”,
6.3) Aynı maddesinin 2’nci fıkrasında; “İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek
suretiyle de belirlenebilir . Bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur .”, hükümleri mevcuttur .
7) 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası
Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 7.1)
“Lisans sahiplerinin hak ve yükümlülükleri” başlıklı 4’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında ;
“Lisans sahibine lisansta yer alan faaliyetin yapılması ile bu konularda taahhütlere girişilmesi haklarını verir .” hükmü, 7.2)
Aynı maddesinin 2’nci fıkrasında ; “Lisans ile tanınan haklar; bu Kanunun, ilgili diğer mevzuatın ve lisansta yer alan hususların yerine getirilmesi koşuluyla kullanılır .” hükmü,
7.3) “İdari para cezaları” başlıklı 16’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında ; “Bu Kanuna göre; … (b)
Aşağıdaki hâllerde sorumlulara ikiyüzellibin Türk Lirası idarî para cezası verilir : … ( 4) Son fıkrası hariç 4 üncü madde hükümlerinin ihlâli .” hükmü,
7.4) “Yaptırımlar” başlıklı 17’nci maddesinde ; “Lisans sahibi kişiler hakkında bu Kanuna, bu
Kanuna göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere, Kurumun yazılı talimatlarına veya lisanslarına kayıtlı hususların herhangi birine riayet edilmediği takdirde, Kurum tarafından ön araştırma veya soruşturma başlatılır…” hükmü,
7.5) “Yönetmelik” başlıklı 19’uncu maddesinde ; “LPG piyasa faaliyetlerine ilişkin hususlar, bu
Kanunun ilgili maddelerinde yer alan çerçeve ve yetkilendirme dahilinde Kurul tarafından yürürlüğe
.
3 / 8konulacak yönetmeliklerle düzenlenir . Bu yönetmelikler Resmi Gazetede yayımlanır . Ayrıca Kurum,
yetkilerini Kurul kararıyla özel nitelikli kararlar almak suretiyle de kullanabilir . Özel nitelikli kararlardan kamuoyunu ilgilendiren hususlar ile yapılacak düzenlemeleri açıklamak amacıyla çıkarılacak tebliğler, basın ve yayın araçlarıyla veya özel bültenler ile duyurulur .” hükmü, mevcuttur .
8) 30/ 12/ 2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası
Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliğinin, “Fiyat ilanı” başlıklı 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, LPG Otogaz Bayilik Lisansı sahiplerinin, ilan panosunda yer alan fiyatların üzerinde otogaz satışı yapmamakla yükümlü olduğu düzenlemesi mevcuttur .
9) 16/ 9/ 2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası
Lisans Yönetmeliğinin, Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri başlıklı 18’inci maddesinde; “Lisans; sahibine, lisansta yer alan faaliyetlerin yapılması hakkını verir . Lisans ile tanınan haklar, ilgili ve diğer mevzuatta kayıtlı hususların yerine getirilmesi koşuluyla kullanılabilir .
Lisans sahipleri; piyasa faaliyetinin yürütüldüğü tesislerinin tasarımını, yapım ve işletimini ilgili ve diğer mevzuatta belirlenen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirmek ile yükümlüdür . Piyasa faaliyetinde bulunanlar, kötüniyet veya tehlikeli eylem sonucunu doğuracak her türlü işlemden özenle kaçınmak, bunların oluşumunun engellenmesi için her türlü tedbiri almak ve istenmeyen durumları en kısa sürede gidermek zorundadır .” düzenlemesi mevcuttur .
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Kısmi Tavsiye Kısmi Ret Kararı Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11) Başvuran, EPDK tarafından verilen yaklaşık 460.000 TL tutarındaki cezanın, 1 numaralı
paragrafta belirtilen açıklamalar ışığında iptal edilmesini veya miktarının düşürülmesini talep etmektedir .
12) Faaliyette bulundukları sektörde düzenleme ve denetleme yapmakla yetkili bağımsız ve
düzenleyici idari otoritelerden olan EPDK mevzuatla belirlenmiş, spesifik bir alanda kamu düzenini korumak ve yetkili olduğu sektörü düzenlemekle yetkili bir idari kurum olup, bu kapsamda, sıvılaştırılmış petrol gazlarının (LPG) güvenli ve ekonomik olarak rekabet ortamı içerisinde kullanıcılarına sunumuna ilişkin piyasa faaliyetlerinin şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı biçimde sürdürülmesi için gerekli düzenleme, yönlendirme, gözetim ve denetim faaliyetlerinin yerine getirilmesi için görevlendirilmiştir .
13) Başvuran, dilekçesinde her ne kadar EPDK tarafından gönderilen 12/ 7/ 2017 tarihli yazıda
kendisine uygulanan idari para cezasının dayanağının 5307 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi olduğunun belirtildiğini, bu nedenle kendisine uygulanması gereken cezanın tutarının 91.907 TL olması gerektiğini ifade etse de, söz konusu yazıda belirtilen 29/ 6/ 2017 tarihli
Enerji Piyasası Kurulu Kararında, uygulanacak idari para cezasının 5307 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi 4 no.lu alt bendi uyarınca 459.547 TL olduğu, İdarenin
4 / 812/ 7/ 2017 tarihli yazısında ilgili fıkrayı sehven (b) fıkrası yerine (c) fıkrası olarak yazdığı, bu
nedenle uygulanacak idari para cezası tutarının 29/ 6/ 2017 tarihli Kurul Kararında belirtilen tutar olarak dikkate alınmasının gerektiği değerlendirilmektedir .
14) Anayasa Mahkemesinin 07/ 04/ 2016 tarihli ve sayılı kararıyla, Bayisi
olduğu dağıtıcı haricinde akaryakıt ikmal ettiği ve dağıtıcısına ait marka ve logoyu akaryakıt istasyonunda bulundurmadığı gerekçesiyle davacılara verilen idari para cezalarının iptali istemiyle açılan davalarda, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay 13 üncü
Dairesince, 04/ 12/ 2003 tarihli ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun;
14.1) 28/ 03/ 2013 tarihli ve 6455 sayılı Kanun’un 44 üncü maddesiyle değiştirilen 19 uncu
maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin “Aşağıdaki hallerde, sorumlulara sekiz yüz elli bin Türk
Lirası idari para cezası verilir” bölümünün, bendin ( 3) numaralı alt bendindeki “ 8 inci maddenin ihlali” yönünden,
14.2) 23/ 01/ 2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun’un 522 nci maddesiyle değiştirilen 19 uncu
maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin “Aşağıdaki hallerde, sorumlulara altı yüz bin Türk Lirası idari para cezası verilir ” bölümünün, bendin ( 4) numaralı alt bendindeki “ 7. maddenin ihlali” yönünden, Anayasa’nın 2’nci maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebiyle iptalleri için başvurulmuştur .
14.3) Anayasa Mahkemesince; itiraz konusu kuralda bayilerin bağlı bulundukları dağıtıcı haricinde
başka dağıtıcılardan veya onların bayilerinden akaryakıt ikmal etmeleri durumunda öngörülen idari para cezasının “regülatif idari para cezası” niteliğinde maktu olarak düzenlendiği, bu cezalarda, işletmelerin ekonomik büyüklüğü ve sınıfına ilişkin herhangi bir kademelendirme yapılmadığı, buna göre, tek pompa ile faaliyet gösteren ve idari para cezası miktarı kadar yıllık cirosu bulunmayan bir akaryakıt istasyonu ile büyük ölçekteki akaryakıt istasyonunu işletenler açısından yükümlülüğün ihlali halinde verilecek ceza miktarı aynı olmakla birlikte, para cezasının miktarının yüksek olması göz önüne alındığında tek pompa ile faaliyet gösteren ve cirosu yüksek olmayan akaryakıt bayisi için verilen cezanın daha ağır sonuçlar doğurabildiği,
14.4) Diğer taraftan, bayilerin bağlı bulundukları dağıtıcı haricinde başka dağıtıcılardan veya onların
bayilerinden akaryakıt ikmal etmeleri durumunda maktu idari para cezası ile cezalandırılmalarının öngörülmesi nedeniyle, idari para cezası uygulanırken fiilin işleniş şekli, diğer bir ifadeyle akaryakıtın ikmalinin ne şekilde yapıldığı, failin kusur durumu başka bir ifadeyle bayinin fiili kasıtla veya taksirle işleyip işlemediği ve ikmal edilen akaryakıtın miktarı gibi hususlarda dikkate alınmadığı, bayilerin kusur durumu dikkate alınmadan, ekonomik büyüklüklerine ve sınıflarına göre adil bir denge gözetilmeden, itiraz konusu kuralla ölçülü ve makul olmayan idari para cezası ile cezalandırılmalarının, hukuk devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilmiştir .
15) Anayasa Mahkemesinin 24/ 06/ 2015 tarih E .2012/ 1281 sayılı kararına göre; Ölçülülük ilkesi,
“elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır . “Elverişlilik”, öngörülen müdahalenin, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “Gereklilik”, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “Orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir .
16) Anayasa Mahkemesinin 21/ 01/ 2015 tarihli ve E .2013/ 9660 sayılı kararına göre; … önlemin
temelini oluşturan meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde
.
5 / 8bulundurulması ve gözetilen genel yararın gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında
adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur . Anayasa’nın 13 üncü maddesi vasıtasıyla bu denge Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerlidir . Sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir .
17) Konuyla ilgili mevzuatın incelenmesi neticesinde, 5307 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde,
lisans ile tanınan hakların bu Kanun ile bu Kanuna göre düzenlenen ilgili diğer mevzuatın ve lisansta yer alan hususların yerine getirilmesi koşuluyla kullanılacağının açık olarak belirtildiği, ayrıca 7.5 numaralı paragrafta yer alan LPG piyasa faaliyetlerine ilişkin hususların Kanunun ilgili maddelerinde yer alan çerçeve ve yetkilendirme dahilinde Kurul tarafından yürürlüğe konulacak yönetmeliklerle düzenleneceği hükmü ile kanunla idareye yönetmelikle düzenleme yetkisi verildiği, dolayısıyla Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği ile yapılan, LPG Otogaz Bayilik Lisansı sahiplerinin, ilan panosunda yer alan fiyatların üzerinde otogaz satışı yapmamakla yükümlü olduğu düzenlemesinin kanunla verilen yetkiye dayanarak ihdas edildiği anlaşılmıştır .
18) Diğer yandan, 5307 sayılı Kanun ile idari para cezalarının maktu olarak düzenlendiği,
düzenlenen bu maktu cezaların Kurum tarafından, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu uyarınca Vergi
Usul Kanunu Genel Tebliğince her yıl tespit edilen yeniden değerlendirme oranında arttırılarak belirlendiği, bu çerçevede somut olayımızda şikayetçiye verilen 459.547 TL tutarındaki cezanın da
2017 Yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ uyarınca belirlendiği görülmüştür . Ayrıca,
söz konusu düzenlemelerle verilecek cezaların miktarı konusunda Kurul’a takdir yetkisi tanınmadığı, Kurumun ilgili kanunlarca belirlenen miktarları yıllar itibariyle güncellediği ve piyasaya duyurduğu anlaşılmaktadır .
19) Ancak, birçok Anayasa Mahkemesi Kararı ve doktrinde belirtildiği şekliyle, hukuk devleti
olmanın bir gereği olarak Kanun koyucunun düzenlemeler yaparken “Ölçülülük İlkesi” ile bağlı olması gerektiği, yine bu ilkenin bir tezahürü olarak da elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olan alt ilkelerine göre başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olması, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olması ve başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasındaki ölçünün makul bir dengede bulunması gerekmektedir .
20) Ayrıca, 11 numaralı paragrafta belirtilen Anayasa Mahkemesi kararında açıklandığı üzere, hukuk
devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahip olmakla birlikte kanun koyucunun, kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekmektedir .
21) Başvuru konusu olaya ilişkin olarak, 5307 sayılı Kanun ile belirlenen idari para cezalarının
maktu olarak belirlenmesinden dolayı bu cezaları uygulayacak olan EPDK’ya herhangi bir takdir hakkı verilmediği, bu nedenle, söz konusu cezaların yerine getirilmesinde fiilin haksızlık içeriği, ceza uygulanacak kişi veya özel hukuk tüzel kişilerinin sübjektif durumları, işletmelerin ekonomik büyüklüğü, işlenen kusurun derecesi, sınıflandırma vs. gibi hususların ceza miktarının tayininde dikkate alınmaksızın herkese aynı cezaların uygulandığı görülmektedir .
22) Örneğin, somut olayımızda, firmanın 2016 yılı bilançosuna göre yıllık kârı 33.879 TL olup, ilan
panosundaki fiyat ile pompa satış fiyatının farklı olması nedeniyle uygulanan idari para cezasının,
6 / 8firmanın beyan ettiği kârının yaklaşık 14 katı tutarında olduğu anlaşılmaktadır .
23) Mevcut düzenleme itibariyle, öngörülen maktu cezanın çok daha altında hasılat elde eden satıcı
ile işlek bir mevkide olması nedeniyle söz konu maktu cezanın üstünde hasılat elde eden satıcının aynı miktarda ceza ödemesi durumu ortaya çıkacaktır . Regülatör idari para cezası niteliğinde olan bu yaptırımların meblağları yüksek olduğunda, asıl amaç olan cezaların caydırıcılığından çok işletmenin temel fonksiyonlarını yerine getirmelerine engel olarak ekonomik faaliyetlerine son vermelerine kadar olumsuz etkilere de neden olabilecektir . Bu durumda, cezanın maktu olarak belirlenmesi verilen ceza ile öngörülen yaptırımın etkililiği, verilen ceza ile istenen amaca ulaşma vb. açılardan etkin bir yöntem olmayacağı gibi, ceza uygulanacak kişinin meşru bir mazeretinin bulunması, işletmeye getireceği maddi külfetin tahammül edilecek sınırlarda olmaması vb. durumlarda hakkaniyete aykırı olacağı değerlendirilmektedir .
24) Bu itibarla, gerçek ve tüzel kişiler üzerinde miktar, etki ve sonuçlarıyla çok ağır sonuçlar
doğurabilecek 5307 sayılı Kanunda düzenlenen regülatif para cezası niteliğindeki düzenlemelerin,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş
ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile 4733 sayılı
Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunlarda belirlenen idari para cezaları gibi nisbi olmakla birlikte alt ve üst sınırlarının belirlenerek işlenen fiilin haksızlık içeriği, ceza uygulanacak kişi veya özel hukuk tüzel kişilerinin sübjektif durumları vb. hususların
5307 sayılı Kanunda yapılması düşünülen reformlarda dikkate alınması yerinde olacaktır .
25) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde , başvuranın iddiaları, idarenin konu ile
ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın, hakkında uygulanan idari para cezasının yasal dayanağının olduğu ve somut olayla ilgili olarak belirtilen mücbir sebep iddialarının, 3 nolu paragrafta belirtilen Gümüşhane Valiliğinin, idari para cezasının kesilmesine esas teşkil eden tutanağın tutulduğu güne ait meteorolojik hava olaylarına ilişkin yazısından, sübuta ermediği anlaşıldığından, ayrıca Kurum tarafından uygulanan idari para cezasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden idari para cezasının iptali veya tutarın düşürülmesi talebinin reddi işleminin hukuka uygun olduğu; ancak, yükümlülük veya yasaklara aykırı davranılması sonucunda uygulanan para cezasının maktu olarak belirlenmesinin ise yukarıda belirtilen gerekçelerle hakkaniyete aykırı olduğu değerlendirilmektedir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
26) İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında yer verilmiş olup; İdareden istenilen
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, başvurana tebliğ edilen yazıda karara karşı başvuru yollarının belirtildiği, bu noktada İdarenin, “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi”, “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uygun davrandığı değerlendirilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
27) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz
tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . Buna göre; ilgili idarenin lir .
7 / 8eylem ve işlemlerine karşı varsa dava açma süresinden arta kalan sürede Ankara İdare
Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
Başvuranın,
1) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından verilen idari para cezasının iptali ya da tutarın
düşürülmesi talebinin REDDİNE;
2) 5307 sayılı Kanunda yer alan idari para cezalarının maktu olarak belirlenmesinin yerine
olayın niteliği, ihlalin büyüklüğü, işletmenin büyüklüğü vb. yönlerden yapılacak değerlendirmeler sonucunda Kurum tarafından nisbi ve belli limitler çerçevesinde belirlenmesine imkan verecek yeni bir düzenleme yapılması hususunda ENERJİ PİYASASI
DÜZENLEME KURUMUNA TAVSİYEDE bulunulmasına,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve ENERJİ PİYASASI DÜZENLEME KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
.