|
ÖZET: Başvuran, engelli vergi indirimi raporu nedeniyle emeklilik sürecinde mağduriyet yaşadığını belirterek Kültür ve Turizm Bakanlığı’na başvuruda bulunmuştur. İlgili idare, başvuranın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesi uyarınca istihdam edildiğini ve yaşlılık aylığına hak kazanma koşullarını incelemiştir. Niğde Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü, başvuranın 25 yıl sigortalılık süresi ve 5675 gün prim ödeme şartlarını tamamladığını, ancak 54 yaş şartını 2027 yılında tamamlayacağını bildirmiştir. Başvuranın engelli raporu ve vergi indirimi belgesi olmadan yapılan değerlendirmeler sonucunda, sözleşmesi feshedilmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın durumunu değerlendirirken, 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un hükümlerinin de dikkate alınması gerektiğini vurgulamıştır. Bu kanun, engellilerin hak ve özgürlüklerinin korunmasını amaçlamakta ve ayrımcılığı yasaklamaktadır. Başvuranın istihdam süresinin, engelli olmayan çalışanlarla eşit şekilde belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. İdarenin, başvuranın sözleşmesini feshetme kararının hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı tespit edilmiştir. Sonuç olarak, Kültür ve Turizm Bakanlığı’na başvuranın istihdam süresinin eşitlenmesi için gerekli işlemlerin yapılması tavsiye edilmiştir. İdarenin, bu tavsiyeye uygun hareket etmesi ve 30 gün içinde gerekli bildirimde bulunması zorunludur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/1153-S.22.1777
BAŞVURU NO : 2021/15281
KARAR TARİHİ : 25/01/2022
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Emeklilik hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 08/09/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran özetle; engelli vergi indirimi raporu bulunması nedeniyle emekli edilmeye çalışıldığını
belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kültür ve Turizm Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü Özlük İşleri Daire Başkanlığının
7/10/2021 tarihli ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle;
2.1) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrasında yer alan hüküm ile,
özelleştirme uygulamaları sebebiyle iş akitleri kamu veya özel sektör işverenince feshedilen ve 4046 sayılı Kanun kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı bulunmayan personele yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanıncaya kadar 4/B statüsünde istihdam hakkı getirildiği, bu hükmün uygulanmasına ilişkin hususların ise 6/6/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın ek 9. maddesinde düzenlendiği,
2.2) Anılan Esaslar’ın ek 9. maddesinin sekizinci fıkrasında, söz konusu personelden yükseköğrenim
mezunu olanların “İdari büro görevlisi” unvanlı pozisyonlara, diğerlerinin ise “İdari destek görevlisi” unvanlı pozisyonlara atama tekliflerinin yapılacağının, 15. fıkrasında da bu madde kapsamında istihdam edilecek personelin sözleşmelerinin, 5510 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yaşlılık veya malullük aylığına hak kazandıkları tarihte sona ereceğinin ve söz konusu tarihin kurumlarınca Sosyal Güvenlik
Kurumu Başkanlığından talep edileceğinin düzenlendiği,
2.3) Buna göre; 657 sayılı Kanun’un 4(B) maddesine göre “İdari büro görevlisi, İdari destek görevlisi”
unvanlı pozisyonlara atananların sözleşmelerinin, 5310 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yaşlılık veya malullük aylığına hak kazandıkları tarihte sona emesi gerektiği,
2.4) Başvuranın 657 sayılı Kanun’un geçici 43. maddesi uyarınca anılan Kanun’un 4. maddesinin (B)
fıkrası kapsamında “İdari Destek Görevlisi” olarak istihdam edildiği,
2.5) Niğde Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 24/1/2020 tarih ve sayılı yazısında, başvuranın
yasa gereği yaşlılık aylığı şartlarının 25 yıl sigortalılık süresi ve 5675 gün prim ödeme şartlarını tamamladığı, 54 yaş şartını ise 1/5/2027 tarihinde tamamlayacağı hususlarının bildirildiği, ancak bu yazı yazıldığında Niğde Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünde başvurana ait dosyada ne engelli raporu ne de vergi indirimi belgesinin bulunmadığının bilinmediği, daha sonra başvuran hakkında emeklilik bilgilerinin tekrar istenildiği ve bu nedenle emeklilik şartlarını gösteren bilgilerin farklı çıktığı, Hizmet
Sözleşmesi’nin 8. maddesinin (b) fıkrası uyarınca başvuranın sözleşmesinin feshedildiği,
Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;
3.1) “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasında;
“Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir”
3.2) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü
ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5.
maddesinin birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun;
5.1) “İstihdam şekilleri” başlıklı 4. maddesinde;
/
“Özelleştirme uygulamaları sebebiyle iş akitleri kamu veya özel sektör işverenince feshedilen ve 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı bulunmayan personel de bu fıkra kapsamında yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanıncaya kadar istihdam edilebilir. Bu kapsamda istihdam edileceklerin sayısı, öğrenim durumlarına göre çalışma şartları ve bunlara ödenecek ücretler ile diğer hususlar
Cumhurbaşkanınca belirlenir.”
5.2) Geçici 43. maddesinin altıncı fıkrasında;
“4 üncü maddenin mülga (C) fıkrasının ikinci paragrafı kapsamında yer alanlardan sözleşmeli personel pozisyonlarına atananların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez.”
6) 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un;
6.1) “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin (a), (b) ve (d) bentlerinde;
“Bu Kanunun uygulanmasında;
Doğrudan ayrımcılık: Engelliliğe dayalı ayrımcılık temeline dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi,
Dolaylı ayrımcılık: Görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulmasını, …
Engelliliğe dayalı ayrımcılık: Siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı, …
ifade eder.”
6.2) “Genel esaslar” başlıklı 4. maddesinin (b) ve (c) bentlerinde;
“Engelliliğe dayalı ayrımcılık yapılamaz, ayrımcılıkla mücadele engellilere yönelik politikaların temel esasıdır.
Engellilerin tüm hak ve hizmetlerden yararlanması için fırsat eşitliğinin sağlanması esastır.”
6.3) “Ayrımcılık” başlıklı 4/A maddesinde;
“Doğrudan ve dolaylı ayrımcılık dahil olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılık yasaktır.
Eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınır.
Engellilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirler ayrımcılık olarak değerlendirilemez.”
6.4) “İstihdam” başlıklı 14. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında;
“İşe başvuru, alım, önerilen çalışma süreleri ve şartları ile istihdamın sürekliliği, kariyer gelişimi, sağlıklı ve güvenli çalışma koşulları dahil olmak üzere istihdama ilişkin hiçbir hususta engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarda bulunulamaz.
Çalışan engellilerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamaz.”
7) 6/6/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın ek 9.
maddesinin birinci ve on beşinci fıkralarında;
“24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde özelleştirme programına alınan kuruluşların (iştirakler hariç) kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde veya diğer sebeplerle bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla İş
Kanunu hükümlerine tabi daimi işçi statüsünde istihdam edilen ve 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre nakil hakkı bulunmayan personelden iş sözleşmesi özelleştirme tarihinden önce kamu tarafından veya özelleştirme tarihinden sonra özel sektör tarafından kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdirilenler 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilir.
…
Bu madde kapsamında istihdam edilecek personelin sözleşmeleri, 5510 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yaşlılık veya malullük aylığına hak kazandıkları tarihte sona erer. Söz konusu tarih kurumlarınca Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığından talep edilir.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı
birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9) Somut olayda başvuran, 657 sayılı Kanun’un 4/(B) maddesi uyarınca Niğde İl Halk Kütüphanesi
Müdürlüğünde görevlisi olarak istihdam edilmekte iken, idarece 14/7/2021 tarihli işlem ile sözleşmesi feshedilmiştir. Öte yandan idare, sözleşme feshine gitmeden önce başvuranın yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanmadığını araştırmıştır. Bu kapsamda, Niğde Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 24/1/2020 tarihli ve sayılı yazısı ile başvuranın yaşlılık aylığı yönünden 25 yıl sigortalılık süresi ve 5675 gün prim ödeme şartlarını tamamladığı, 1/5/2027 tarihinde de 54 yaş şartını tamamlayacağı bildirilmiştir. Bununla birlikte daha sonra idarece, başvuranın yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanmadığı tekrar Niğde Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne sorulmuştur. Bu kez Niğde Sosyal Güvenlik İl
Müdürlüğünün 2/7/2021 tarihli ve sayılı yazısı ile başvuranın 506 sayılı Kanun’a göre; işe giriş tarihi ve üçüncü derece engelli vergi indiriminden faydalanması nedeniyle yaşlılık aylığı yönünden 16 yıl sigortalılık süresi ve 3760 gün prim ödeme şartlarına tabi olduğu ve yaşlılık aylığına hak kazandığı belirtilerek aylık tahsis başvurusunda bulunabileceği bildirilmiştir. Bunun üzerine idare, başvuranın sözleşmesini feshetme yoluna gitmiştir. İdare sözleşme feshinde, başvuranın istihdam süresinin yaşlılık aylığı almaya hak kazandığı tarihi geçemeyeceği yönündeki yasa kuralını gerekçe göstermektedir. Şu halde uyuşmazlığın çözümünün başvuranın yaşlılık aylığına hak kazandığı tarihin, engel durumuna göre mi yoksa engel durumu olmasaydı yaşlılık aylığına hak kazanacağı tarihe göre mi belirleneceği ve bu kapsamda istihdam statüsü dikkate alındığında sözleşmesinin hangi tarihte feshedilmesi gerektiği sorusunun cevaplanmasına bağlı olduğu anlaşılmaktadır.
10) Belirtmek gerekir ki, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri
çerçevesinde özelleştirme programına alınan kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde veya diğer sebeplerle bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla istihdam edilen ve
4046 sayılı Kanun’un 22. maddesine göre nakil hakkı bulunmayan personelden iş sözleşmesi özelleştirme
tarihinden önce kamu tarafından veya özelleştirme tarihinden sonra özel sektör tarafından kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdirilenlerden 657 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilenlerin istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından yaşlılık aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçememektedir. Bu durum, yukarıda yer verilen yasal düzenlemelerin sonucu olup, somut olayda da uyuşmazlık dışıdır. Bununla birlikte bu durumun, söz konusu yasal düzenlemelerin öngördüğü istihdam şekline ilişkin genel hüküm niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim söz konusu yasal düzenlemelerde, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilmeye devam olunan kişilerden engelli olanların istihdam sürelerine ilişkin özel bir hükme yer verilmediği görülmektedir.
11) Bu noktada, yukarıda yer verilen yasal düzenlemelerin yorumunda 5378 sayılı Kanun’un ayrıca
dikkate alınması gerekmektedir. Zira çalışmanın herkesin hakkı olduğu yönündeki Anayasa kuralı ve 5378 sayılı Kanun’un, engellilerin temel hak ve özgürlüklerden faydalanmasını temin ederek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması amacı, engellilerin yukarıda yer verilen şekilde istihdamında da diğer bireylerden farklı bir muameleye tabi tutulmasına engeldir. Bu nedenle, başvuranın istihdam edilmesine ilişkin yasal düzenlemeler ve sosyal güvenlik mevzuatının, 5378 sayılı Kanun ile birlikte yorumlanması engelli başvuranın engelliliğine dayalı ayrımcılığa uğramaması için zorunludur.
/
12) Gerçekten de 5378 sayılı Kanun, başta ekonomik ve sosyal alanda olmak üzere engellilerin; hak ve
özgürlüklerini tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanmasının veya bunlardan yararlanmasının önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı engelliliğe dayalı ayrımcılık olarak tanımlamış ve her türlü ayrımcılığı yasaklamıştır. Ayrıca mezkûr Kanun’da, engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan veya zorlaştıran her türlü farklı muamele doğrudan ayrımcılık olarak; görünüşte ayrımcı olmamakla birlikte, engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak sonucunda, engellinin hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulmasına neden olan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar da dolaylı ayrımcılık olarak tanımlanmıştır.
Kanun her iki tür ayrımcılığı da yasaklamış, ayrımcılıkla mücadelenin ve engellilerin tüm hak ve hizmetlerden yararlanması için fırsat eşitliğinin sağlanmasının engellilere yönelik politikaların temel esası olduğunu açıkça düzenlemiştir.
13) Tüm bu düzenlemelerin yanında 5378 sayılı Kanun’da; işe başvuru, alım, önerilen çalışma süreleri
ve şartları ile istihdamın sürekliliği, kariyer gelişimi, sağlıklı ve güvenli çalışma koşulları dâhil olmak üzere istihdama ilişkin hiçbir hususta engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarda bulunulamayacağı ve çalışan engellilerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.
14) Buraya kadar yapılan açıklamalar sonrasında somut olaya gelince, başvuran ve başvuran ile aynı
şekilde istihdam edilen bireylerin kamu kurum ve kuruluşlarındaki istihdam sürelerinin yaşlılık aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemeyeceği anlaşılmaktadır. Diğer çalışanlarla aynı istihdam süresine tabi olduğu sürece, engelli olan başvuran açısından salt bu durumun ayrımcılık teşkil etmeyeceği belirgindir.
Bununla birlikte, sosyal güvenlik mevzuatında var olan ve yaşlılık aylığı bağlanması bakımından engelliliği nedeniyle başvuran lehine olan düzenlemelerin, başvuranın istihdam süresi bakımından aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanmasını hukuken kabul etmek mümkün değildir. Diğer bir deyişle, sosyal güvenlik mevzuatında engelli başvuran lehine olan hükümler, aynı şekilde istihdam edilen diğer çalışanlara göre başvuranın istihdam süresinin kısaltılmasında haklı bir gerekçe olmayacaktır. Aksi yöndeki bir uygulama, aynı statüde istihdam edilmesine rağmen engelli olmayan çalışanlarla karşılaştırıldığında başvuranın çalışma hakkından eşit şekilde yararlanmasının engellenmesi sonucunu doğuracak olup, bu durumun 5378 sayılı Kanun’un yasakladığı engelliliğe dayalı ayrımcılık teşkil edeceğinden şüphe duyulmamalıdır.
15) Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuranın istihdam süresinin aynı statüde
istihdam edilen diğer çalışanlarla eşit olarak belirlenmesi gerekirken sözleşmesinin feshi yönünde tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete uygunluk tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
16) İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliği’nin
“İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan
/
değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece
“kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle
“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idareden bahse konu ilkeye de uygun davranması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17) 6328 sayılı Kanun’un 21. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının tebliğ tarihinden
itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Aksaray İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
Başvuranın, aynı statüde istihdam edilen kişilerle aynı sürede istihdam edilmesi amacıyla gerekli işlemlerin tesis edilmesi hususunda Kültür ve Turizm Bakanlığına tavsiyede bulunulmasına,
6328 sayılı Kanun’un 20. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine idare tarafından tesis
edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın başvurana ve Kültür ve Turizm Bakanlığına tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi