|
ÖZET: Danıştay kararında, engelli bireylerin ücretsiz seyahat hakkına getirilen “bir ay içerisinde iki defa bilet alarak kullanılmaması nedeniyle 180 gün süreyle kısıtlama” uygulamasının hukuka uygunluğu incelenmiştir. Uygulamanın, normlar hiyerarşisi çerçevesinde Anayasa ve ilgili mevzuatla çeliştiği, engellilere yönelik pozitif ayrımcılık ilkesine aykırı olduğu belirtilmiştir. Engelli bireylerin toplumsal hayata katılımını sağlamak amacıyla bu tür kısıtlamaların, bireylerin haklarını orantısız bir şekilde sınırladığı vurgulanmıştır.
Kararda, engelli bireylerin haklarının korunması ve toplumsal eşitliğin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması gerektiği ifade edilmiştir. Uygulamanın, bireylerin yaşam koşulları göz önünde bulundurularak daha makul ve adil bir şekilde düzenlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, TCDD Taşımacılık A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne, engelli bireylere uygulanan kısıtlamanın gözden geçirilmesi ve gerekli değişikliklerin yapılması tavsiye edilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/12222-S.22.18678
BAŞVURU NO : 2022/5900
KARAR TARİHİ : 22/09/2022
TAVSİYE KARARI
Adres:
TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLET DEMİRYOLLARI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
İŞLETMESİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Engelli başvuranın ücretsiz seyahat hakkına getirilen kısıtlama hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 19/04/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarafından yapılan başvuruda başvuran özetle:
1.1. TCDD Taşımacılık A.Ş. tarafından yapılan “bir ay içerisinde iki defa bilet alarak kullanılmaması nedeniyle engelli paketinin 180 gün süreyle kısıtlanması” uygulamasının hukuki dayanağının belirtilmesini ve engellilerin seyahat etmelerinin ve topluma dahil olmalarının önünde engel teşkil ettiği ifade edilen bu uygulamanın kaldırılması talebiyle 15/02/2022 tarihinde Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
1.2. Başvuranın, Kurumumuza yapmış olduğu 15/02/2022 tarihli ilk başvurusuna idari başvuru yollarının tüketilmediği gerekçesiyle 03/03/2022 tarihinde Gönderme Kararı verilmiş; başvuran, Gönderme Kararına istinaden TCDD Taşımacılık A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından verilen cevaba karşı tarihinde başvurusunu yinelemiştir.
1.3. tarihli başvurusunda başvuran, engellilere getirilen “bir ay içerisinde iki defa bilet alarak kullanılmaması nedeniyle engelli paketinin 180 gün süreyle kısıtlanması” uygulamasının TCDD
Taşımacılık A.Ş.’nin karlılığına etki etmeyeceğini, engellilere verilen bu hakkın kısıtlanmasının sosyalleşmelerine ve hayat koşullarına adapte olmalarına engel olduğunu, son zamlarla birlikte zor durumda kalındığını belirterek mevcut mevzuatlara aykırı olarak şahsına uygulanan ücretsiz seyahat kısıtlamasının kaldırılması talebiyle Kurumumuza tekrar başvurmuştur.
/
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. T.C. Devlet Demiryolları Taşımacılık A.Ş. Genel Müdürlüğünün 31/05/2022 tarih ve
sayılı yazısında özetle:
2.1. 12.07.2013 tarih, 6495 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunun 88 inci maddesi ile düzenlenen ve madde kapsamında Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığınca hazırlanan “Ücretsiz ve İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği” 04.03.2014 tarih ve 28931
Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiği ve anılan Kanun ve Yönetmelik gereğince engelli vatandaşların YHT, Anahat, Bölgesel ve Kentiçi (Başkentray, Marmaray) trenlerinden ücretsiz olarak faydalandırıldığı, 2.2. Ancak YHT, Anahat ve Bölgesel trenlere bilet alan engelli yolcuların birden fazla yer için gişelerden bilet alabildiği, 2.3. Alınan biletlerin kullanılmaması nedeniyle yüksek miktarda atıl kapasite ve kurum zararı oluştuğu, 2.4. Bu durumun, TCDD Taşımacılık A.Ş.’nin 2019 yılı hesap ve işlemleri üzerinde Sayıştay tarafında yapılan inceleme ve denetim sonucunda tespit edilerek Bulgu 9.2.1 “Engelliler Tarafından Ücretsiz Olarak
Satın Alınan Biletlerin Bir Kısmının Kullanılmaması Nedeniyle Şirket’in Gelir Kaybına Uğraması” başlıklı raporuna yansıdığı ve Öneri bölümünde “Şirketin gelir kaybının azaltılması ve biler taleplerinin daha yüksek oranda karşılanabilmesi için ücretsiz bilet hakkına sahip engelli vatandaşlarca satın alındığı halde kullanılmayan bilet oranının düşürülmesi ve kullanılmayan bu biletlerin yeniden satış olanağının sağlanmasına yönelik alternatif tedbirlerin değerlendirilmesi.” şeklinde tedbir alınması talep edildiği, 2.5. TCDD Taşımacılık A.Ş. Genel Müdürlüğünce suiistimallerin önlenmesi amacıyla ilgili paydaşların sivil toplum kuruluşları ile sağlanan mutabakat doğrultusunda 01 Aralık 2020 tarihinden itibaren bir ay içerisinde iki kez ücretsiz bilet alarak seyahat etmeyen sosyal paket (engelli, gazi, vazife malulü, devlet sporcusu vb.) sahibi yolcuların180 gün süreyle kısıtlama işlemine tabi tutulduğu ve yapılan uygulamadan ücretsiz bilet alım esnasında yolcuların haberdar edildiği, 2.6. Yapılan uygulamanın, 233 Sayılı KHK’nin “Teşebbüs Yönetim Kurulunun görev ve yetkileri” başlıklı
Madde 9 “(2) Teşebbüs, müessese ve bağlı ortaklıkların çalışmalarının verimli ve karlı olarak yürütülmesi şartlarını oluşturacak esasları ve işletme politikalarını belirlemek,” maddesi, yukarıda anılan
Sayıştay Başkanlığının 2019 yılı raporu ile Türk Ticaret Kanunun “Madde 906- (1) Yolcu, taşıyıcı tarafından iç hizmetleri düzenlemek için konulmuş kurallara uymak zorundadır.” maddesi kapsamında yapıldığını ve Şirketçe yapılan kısıtlama işlemlerinin özü itibariyle verilen bir kanuni hakkın engellenmesi değil kamu zararı oluşmasının önlenmesi amacını taşıdığı, 2.7. Şirket tarafından yapılan yolcu taşımaları, kanunlar ve kanunlar kapsamında çıkarılan sair diğer mevzuat uyarınca tespit edilen karşılıklı hak ve yükümlülükler dahilinde yapılmakta olup trenlere herkesin ulaşabileceği şekilde adil ve eşit kamu hizmeti sunulmasının amaçlandığı, 2.8. Taşıma hizmetleri konusunda tüm yolcuların kabulünü sağlamak amacıyla uygulanan kuralların resmi internet site “tcddtasimacili.gov.tr” adresinden, işyerlerinden ve 7/24 hizmet veren Çağrı Merkezinden (444
82 33) bilgi alınabildiği, ayrıca ücretsiz seyahat tarifeleri (engelli, gazi, vazife malulü, devlet sporcusu vb.)
/
ile satılan biletlerde, biletleme esnasında beyan edilen iletişim numaralarına bir ay içerisinde iki kez ücretsiz bilet alarak seyahat etmeyen yolcuların 180 gün süre ile paketlerinin kısıtlanacağının seyahat öncesinde
SMS ile bildirildiği, 2.9. Başvuru kapsamında, başvuran yolcunun kusurundan kaynaklı boş giden koltuklar nedeniyle hem kurum zararı oluştuğu hem de diğer vatandaşların bu hizmetten faydalanmasına mani olunduğu ve diğer taraftan aynı konuda olup kısıtlama işlemi devam eden yolcuların bulunması nedeniyle dostane çözüm kapsamında başvuranın kısıtlama işleminin sonlandırılmasının etik bir uygulama olmayacağının düşünüldüğü, 2.10. Yolcular tarafından kişisel bilgiler girilerek satın alınan tüm biletlerin (ücretli, ücretsiz, indirimli)
sistemsel şifreleme ve ödeme ekranları kullanılarak oluşturulması ve yolcuların talebi dışında müdahale edilememesi sebebiyle ücretsiz seyahat hakkına sahip bir yolcunun, herhangi bir nedenle seyahat programının değişmesi ve biletini kullanamayacağının anlaşılması üzerine tren hareket saatinden önce iade veya değişiklik hakkını bilet kanallarını (gişe, internet, çağrı merkezi) kullanarak/başvurarak işlem yapması ve akabinde satın alınan yerin otomatikman tekrar satışa açılması gerektiği ve bunun dışında satın alınan bir bilete müdahale edilmesinin (tekrar satışa açılmasının) mümkün bulunmadığı, belirtilmiştir.
3. T.C. Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğünün
26.08.2022 tarih ve sayılı yazısında özetle;
3.1. 12 Temmuz 2013 tarihinde 6495 sayılı Kanunla 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri
Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanununda yapılan değişiklikle şehit ve gazi yakınlarına, gazilere, başarılı sporculara, engel oranı %40 ve üzerinde olan engelli bireylere ve ağır engelli olan bireylerin birlikte yolculuk ettikleri en fazla bir refakatçisine demiryolları ve denizyollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanma hakkı; 65 yaşın üstündeki vatandaşlara demiryolları ve denizyollarının şehir içi hatları ile yukarıda sayılan şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak, demiryolları ve denizyollarının şehirlerarası hatlarından ise % 50 indirimli olarak yararlanma hakkı getirildiği ve aynı kanunun 1’inci Maddesinin 3’üncü fıkrasının: “İlgili kurumlar, belediyeler ile belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketler, ücretsiz ve indirimli seyahat hakkının kullanılması ile ilgili olarak gerekli tedbirleri alırlar. Ücretsiz veya indirimli seyahat hakkının kullandırılmaması hâlinde bu haktan faydalandırılmayan her kişi için toplu taşıma aracının tarifesi üzerinden elli tam bilet bedeli tutarında idari para cezası mülki idare amiri tarafından uygulanır. Bu maddeye göre verilecek idari para cezaları tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenir.”hükmünü amir olduğu, 3.2. Yaşlı ve engelli bireyler ile birlikte şehit yakınları ve gazilerin de faydalanmakta olduğu, bu grupların toplumsal hayata katılımını güçlendirmek amacıyla sağlanan gelir desteği ödemesine ilişkin usul ve esaslar, Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca müştereken hazırlanan 06/01/2016
/
tarihli ve 29585 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Ücretsiz Seyahat Kapsamında Yapılacak Gelir Desteği
Ödemesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” ile belirlendiği, 3.3. Ücretsiz seyahat hakkından yaşlı bireyler (65 yaş ve üzeri), engelli bireyler (%40 ve üzeri engelli raporu sahipleri), şehit yakınları ve gazilerin yararlandığı ve yönetmelik gereği ödemelerin Belediyelere araç başı olarak gerçekleştirildiği, 3.4. Ücretsiz Seyahat Gelir Desteği Ödemelerinde; destekten faydalanacak araçların denetimi, ödeme yapılacak araçların belirlenmesi, araçlara yetki verilmesi ilgili Belediyeler ile Çevre, Şehircilik ve İklim
Değişikliği Bakanlığı tarafından yapıldığı, 3.5. Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığından gelen icmal tabloları doğrultusunda ilgili
Belediyelere ücretsiz seyahat kapsamında yapılacak olan gelir desteği ASH İl Müdürlükleri aracılığıyla ödendiği ve hak sahiplerine ödemeyi belediyelerin yaptığı, 3.6. Ücretsiz seyahat hakkından yararlanmaya ilişkin usul ve esaslar ise Bakanlıkça çıkarılan Ücretsiz veya
İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği ile belirlenmiş olup, ilgili Yönetmelik 4/3/2014 tarihli ve 28931 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve bu yönetmelik gereği toplu taşıma araçlarından ücretsiz veya indirimli yararlanma amacıyla ilgili Yönetmelikte belirtilen belgelerin ibraz edilmesi halinde, ücretsiz veya indirimli seyahat hakkının herhangi bir gerekçeyle engellenemeyeceği, bu doğrultuda; ücretsiz seyahat hakkı kullanımının yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümlerine göre uygulanmasına, Bakanlıkça mütalaa edildiği, 3.7. Başvuranın engelli paketine 180 gün süreyle kısıtlama getirildiği ve kısıtlamanın 06.06.2022 tarihinde sona erdiği anlaşılmış olup başvuru konusu işleme dair yeni bir işlemin yapılmasına ihtiyaç kalmadığı ancak benzer konuların yaşanmaması için ilgili idarenin inisiyatif alabileceğinin düşünüldüğü, 3.8. Başvuru konusu çerçevesinde engellilerin ücretsiz seyahat hakkına kısıtlama getirilmesine ilişkin ilgi yazıda belirtilen başvuru konusu kapsamında Bakanlığa bir başvuru bulunmadığı, 3.9. Başvuru konusu talebe ilişkin başvuran tarafından yargı organlarında açılmış/sonuçlanmış bir dava bilgisine rastlanılmadığı, belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 4.1. “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” 4.2. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
4.3. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesi “… Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz…
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” 4.4. “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; “Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır. Yaşlılar, Devletçe korunur, Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir.” 4.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükümlerini amirdir.
4.6. “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90 ıncı maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye
Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.(…) Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır. (…) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” 5. BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin; 5.1. “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde; “Engelliliğe dayalı ayrımcılık” siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı kapsamaktadır. Engelliliğe dayalı ayrımcılık makul düzenlemelerin gerçekleştirilmemesi dâhil her türlü ayrımcılığı kapsar.” 5.2. “Genel İlkeler” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Engellilerin topluma tam ve etkin katılımlarının sağlanması Sözleşme’nin dayandığı ilkeler arasında sayılmıştır.
5.3. “Genel Yükümlülükler” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Taraf Devletler engelliliğe dayalı herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tüm engellilerin insan hak ve temel özgürlüklerinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesini sağlamak ve engellilerin hak ve özgürlüklerini güçlendirmekle yükümlüdür. Bu amaç doğrultusunda Taraf Devletler; (a) Bu Sözleşme’de tanınan hakların uygulanması için gerekli tüm yasal, idari ve diğer tedbirleri almayı; (b) Yürürlükte mevcut, engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yasalar, düzenlemeler, gelenekler ve uygulamaları değiştirmek veya ortadan kaldırmak için gerekli olan, yasama faaliyetleri dâhil uygun tüm tedbirleri almayı;
(c) Tüm politika ve programlarda engellilerin insan haklarının korunmasını ve güçlendirilmesini dikkate almayı; (d) Bu Sözleşme’ yle bağdaşmayan eylemler veya uygulamalardan kaçınmayı ve kamu kurum ve kuruluşlarının bu Sözleşme’ye uygun davranmalarını sağlamayı; (e) Kişiler, örgütler veya özel teşebbüslerin engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarını engellemek için gerekli tüm uygun tedbirleri almayı; .. taahhüt eder.” 5.4. “Ayrımcılık Yapılmaması ve Eşitlik” başlıklı 5 inci maddesinde
“2. Taraf Devletler engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklar ve engellilerin herhangi bir nedene dayalı ayrımcılığa karşı eşit ve etkin bir şekilde korunmasını güvence altına alır.
3. Taraf Devletler eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tüm adımları atar.
4. Engellilerin fiili eşitliğini hızlandırmak veya sağlamak için gerekli özel tedbirler işbu Sözleşme amaçları doğrultusunda ayrımcılık olarak nitelendirilmez.” 5.5. “Erişebilirlik” başlıklı 9 uncu maddesinde; “1. Taraf Devletler engellilerin bağımsız yaşayabilmelerini ve yaşamın tüm alanlarına etkin katılımını sağlamak ve engellilerin diğer bireylerle eşit koşullarda fiziki çevreye, ulaşıma, bilgi ve iletişim teknolojileri ve sistemleri dahil olacak şekilde bilgi ve iletişim olanaklarına, hem kırsal hem de kentsel alanlarda halka açık diğer tesislere ve hizmetlere erişimini sağlamak için uygun tedbirleri alacaklardır.
Erişim önündeki engellerin tespitini ve ortadan kaldırılmasını da içeren bu tedbirler diğerlerinin yanında,
aşağıda belirtilenlere de uygulanır:
(a) Binalar, yollar, ulaşım araçları ve okullar, evler, sağlık tesisleri ve işyerleri dahil diğer kapalı ve açık tesisler; …” 5.6.“Bağımsız Yaşayabilme ve Topluma Dâhil Olma” başlıklı 19 uncu maddesinde; “İşbu Sözleşmeye
Taraf Devletler tüm engellilerin diğer bireylerle eşit koşullar altında toplum içinde yaşama hakkına sahip olduğunu kabul eder ve engellilerin bu haktan eksiksiz yararlanabilmeleri ve topluma tam katılımlarını kolaylaştırmak için gerekli tedbirleri etkin bir şekilde alır. Bu çerçevede aşağıdaki noktalara dikkat
edilmelidir:
(a) Engelliler diğer bireylerle eşit koşullar altında ikametgâhlarını ve nerede ve kiminle yaşayacaklarını seçme hakkına sahiptirler ve özel bir yaşama düzenine zorlanamazlar; (b) Engellilerin kişisel destek dâhil olmak üzere toplum içinde yaşamak ve topluma dâhil olmak için ihtiyaç duydukları konut içi, kurum içi ve diğer toplumsal destek hizmetlerine erişimleri sağlanmalı ve engellilerin toplumdan tecridi ve ayrı tutulması önlenmelidir; (c) Kamusal hizmet ve tesisler engellilere diğer bireylerle eşit şekilde açık olmalı ve onların ihtiyaçlarına yanıt verebilmelidir”, /
5.7. “Yeterli Yaşam Standardı ve Sosyal Korunma” başlıklı 28 inci maddesinin; Birinci fıkrası “Taraf Devletler, engellilerin yiyecek, giysi ve barınma dahil kendileri ve aileleri için yeterli yaşam standardı hakkını ve yaşam koşullarının sürekli olarak iyileştirilmesi hakkını tanır. Taraf Devletler bu hakkın engelli olmaları nedeniyle ayrımcılığa uğramaksızın tanınmasını temin etmek için gerekli adımları atar.”
İkinci fıkrası “Taraf Devletler engellilerin sosyal korunma ve engelliliğe dayalı ayrımcılığa uğramadan bu haktan yararlanma hakkını tanır ve aşağıda belirtilen tedbirler dahil olmak üzere bahsekonu hakkın
tanınmasını temin etmek ve geliştirmek için gerekli adımları atar:
…
(d) Engellilerin toplu konut programlarına erişimini sağlamak; hükümlerini amirdir.
6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 7. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun; 7.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır.” 7.2. ”Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bu Kanun engellileri, ailelerini, engellilere yönelik hizmet veren kurum ve kuruluşlar ile diğer ilgilileri kapsar.” 7.3. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasında; a) Doğrudan ayrımcılık: Engelliliğe dayalı ayrımcılık temeline dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi, b) Dolaylı ayrımcılık: Görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulmasını, c) Engelli: Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen bireyi, d) Engelliliğe dayalı ayrımcılık: Siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı,
e) Engellilik durumu: Bireyin engelliliğini ve engellilikten kaynaklanan özel gereksinimlerini, uluslararası yöntemleri temel alarak belirleyen derecelendirmeler, sınıflandırmalar ve tanılamaları f) Erişilebilirlik: Binaların, açık alanların, ulaşım ve bilgilendirme hizmetleri ile bilgi ve iletişim teknolojisinin, engelliler tarafından güvenli ve bağımsız olarak ulaşılabilir ve kullanılabilir olmasını, g) Erişilebilirlik standartları: Türk Standardları Enstitüsünün erişilebilirlikle ilgili yayımladığı standartları, h) Habilitasyon: Engellinin bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarını karşılayabilmesini ve yaşamını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler kazandırmaya yönelik hizmetleri, i) Korumalı işyeri: İş gücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engellilere mesleki rehabilitasyon sağlamak ve istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen ve çalışma ortamı özel olarak düzenlenen işyerini, j) Makul düzenleme: Engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere belirli bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun değişiklik ve tedbirleri, k) Rehabilitasyon: Herhangi bir nedenle oluşan engelin etkilerini mümkün olan en az düzeye indirmeyi ve engellinin hayatını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler geliştirmeye yönelik hizmetleri, l) Umuma açık hizmet veren yapı: Kamu hizmeti için kullanılan resmî binalar, ibadet yerleri, özel eğitim ve özel sağlık tesisleri; sinema, tiyatro, opera, müze, kütüphane, konferans salonu gibi kültürel binalar ile gazino, düğün salonu gibi eğlence yapıları; otel, özel yurt, iş hanı, büro, pasaj, çarşı gibi ticari yapılar; spor tesisleri, genel otopark ve buna benzer umuma ait binaları, ifade eder.” 7.4. “Genel Esaslar” başlıklı 4 üncü maddesinin c fıkrasında; “Engellilerin tüm hak ve hizmetlerden yararlanması için fırsat eşitliğinin sağlanması esastır.” 7.5. “Topluma dâhil olma” başlıklı 4/B maddesinde; “Engellilerin toplumdan tecrit edilmeleri ve ayrı tutulmaları önlenir.
Engellilerin diğer bireylerle eşit koşullarda bağımsız olarak toplum içinde yaşamaları esas olup, özel bir yaşama düzenine zorlanamazlar.
Engellilerin topluma dâhil olmaları ve toplum içinde yaşamaları amacıyla bireysel destek hizmetleri de dâhil olmak üzere ihtiyaç duydukları toplum temelli destek hizmetlerine erişimleri sağlanır.” 8. 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri İle Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin; 8.1. Ek 2 nci fıkrasında (12.07.2013 – 6495 S.K/Madde 88); “24/2/1968 tarihli ve 1005 sayılı İstiklal
Madalyası Verilmiş Bulunanlara Vatani Hizmet Tertibinden Şeref Aylığı Bağlanması Hakkındaki Kanun veya 28/5/1986 tarihli ve 3292 sayılı Vatani Hizmet Tertibi Aylıklarının Bağlanması Hakkında Kanun kapsamındaki hizmetleri sebebiyle vatani hizmet tertibinden aylık bağlananların; 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 56 ncı maddesi ile mülga 45 inci ve 64 üncü
/
maddelerine veya 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun
47 nci maddesine, 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna
veya 2330 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlara göre vazife malulü sayılarak aylık bağlananların kendileri, eşleri, evli olmayan ve yirmi beş yaşını doldurmamış olan çocukları, anne ve babaları; yukarıda sayılan kanunlara göre harp veya vazife malulü sayılanlardan sınıf veya görev değiştirerek çalışmaya devam edenler ile vazife malulü sayılarak aylık bağlananlardan, 5510 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında çalışmaya başlamaları nedeniyle ödenmekte olan aylıkları kesilenlerin kendileri ile eşleri, evli olmayan ve yirmi beş yaşını doldurmamış çocukları, anne ve babaları; yukarıda sayılan kanunlara göre harp veya vazife malulü sayılacak şekilde hayatını kaybedenlerin ya da aynı kapsamda aylık almaktayken hayatını kaybedenlerin eşleri, evli olmayan ve yirmi beş yaşını doldurmamış olan çocukları, anne ve babaları; engelliler için sağlık kurulu raporuyla %40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere birlikte yolculuk ettikleri refakatçileri, demiryolları ve denizyollarının şehiriçi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehiriçi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanırlar.” 8.2. Ek 7 nci fıkrasında (12.07.2013 – 6495 S.K/Madde 88); “İlgili kurumlar, belediyeler ile belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketler, ücretsiz ve indirimli seyahat hakkının kullanılması ile ilgili olarak gerekli tedbirleri alırlar. Ücretsiz veya indirimli seyahat hakkının kullandırılmaması halinde bu haktan faydalandırılmayan her kişi için toplu taşıma aracının tarifesi üzerinden elli tam bilet bedeli tutarında idari para cezası mülki idare amiri tarafından uygulanır. Bu maddeye göre verilecek idari para cezaları tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenir.” 8.3. Ek 8 inci fıkrasında (12.07.2013 – 6495 S.K/Madde 88); “İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri kapsamında hizmet verecek toplu taşıma araçları, toplu taşıma hizmetlerinin kapsamı ile bu hizmetlerden ücretsiz ve indirimli yararlanmaya ilişkin usul ve esaslar, Maliye, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme, İçişleri, Çevre ve Şehircilik ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarının görüşleri alınmak suretiyle Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” 8.4. Ek 9 uncu fıkrasında (27.03.2015 – 6637 S.K/Madde 17); “İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri kapsamında, belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehiriçi toplu taşıma hizmeti veren her bir ulaşım aracı ile özel deniz ulaşımı aracı için bunların işletmecilerine, Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığı bütçesine bu amaçla konulan ödenekten ilgili belediyeler aracılığıyla her ay gelir desteği ödemesi yapılır. Yapılacak aylık gelir desteği ödemesini yıllık olarak belirlemeye, bu tutarı faaliyette bulunulan yere ve/veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehiriçi toplu taşıma hizmeti veren her bir ulaşım aracını taşıma kapasitesine göre farklılaştırmaya ve yapılacak ödemeye ilişkin diğer esas ve usuller Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ve Maliye Bakanlığı tarafından müştereken altı ay içinde belirlenir.” 9. Türk Ticaret Kanunun 906 ıncı maddesinin birinci fıkrasında; “Yolcu, taşıyıcı tarafından iç hizmetleri düzenlemek için konulmuş kurallara uymak zorundadır.”
10. 233 Sayılı KHK’nin “Teşebbüs Yönetim Kurulunun görev ve yetkileri” başlıklı 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Teşebbüs, müessese ve bağlı ortaklıkların çalışmalarının verimli ve karlı olarak yürütülmesi şartlarını oluşturacak esasları ve işletme politikalarını belirlemek,” 11. 04/03/2014 tarihli Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliğinin; 11.1. “Ücretsiz seyahat hakkından yararlanacak kişiler” başlıklı 4 üncü maddesinin e bendinde; “e)
Engelliler için sağlık kurulu raporuyla % 40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin ise kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere beraber seyahat ettikleri refakatçileri.” 11.2. “Ücretsiz veya indirimli seyahat hakkının kullanımı” başlıklı 6 ncı maddesinde; “(2) Toplu taşıma araçlarından ücretsiz veya indirimli yararlanma amacıyla birinci fıkrada belirtilen belgelerin ibraz edilmesi halinde, ücretsiz veya indirimli seyahat hakkı herhangi bir gerekçeyle engellenemez.
(3) Kişiler, birinci fıkrada belirtilen belgeleri ibraz etmek suretiyle toplu taşıma araçlarından ücretsiz veya indirimli yararlandırılır. Toplu taşıma hizmetini sunan kurum ve kuruluşlar ile belediyeler, ücretsiz veya indirimli seyahat hakkının kullanılması ile ilgili kolaylaştırıcı tedbirler alır.
(4) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındaki ağır engellinin, refakatçisi olduğunu beyan ettiği kişiden bu hakkın kullanımına ilişkin ayrıca belge talep edilmez.” 11.3. “İdari ve cezai işlemler” başlıklı 12 nci maddesinde; “(1) İlgili kurumlar, belediyeler ile belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketler, ücretsiz ve indirimli seyahat hakkının kullanılması ile ilgili olarak gerekli tedbirleri alır.
(2) Ücretsiz veya indirimli seyahat hakkının kullandırılmaması halinde bu haktan faydalandırılmayan her kişi için mülki idare amiri tarafından toplu taşıma aracının tarifesi üzerinden elli tam bilet bedeli tutarında idari para cezası uygulanır. Bu maddeye göre verilecek idari para cezaları tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenir ve genel bütçeye gelir kaydedilir.”
Hükümleri düzenlenmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
12. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Başvuran, Ankara’da çalıştığını ancak Konya’da ikamet ettiğini, %55 engelli raporu bulunan bir Devlet memuru olduğunu ve bu sebeple ayda yaklaşık olarak 44 kere ilgili mevzuata uygun olarak hızlı trene ücretsiz bindiğini, fakat bazı durumlarda tren saatinin çok erken olmasından veya olumsuz bazı sebeplerden dolayı geç kalabildiğini, son zamanlarda TCDD Genel Müdürlüğü tarafından kanunda ve yönetmelikte yazmadığı halde normlar hiyerarşine aykırı olarak bir ay içerisinde 2 kere bilet alınıp binilmez ise ücretsiz
/
seyahat hakkında 180 günlüğüne kısıtlamaya gidilmesi sebebiyle 180 gün süreyle kısıtlama işlemine tabi tutulduğunu belirterek Kurumumuza başvurmuştur.
14. Kurumumuza yapılan başvuru üzerine 03/03/2022 tarihli Gönderme Kararı üzerine İdarenin cevabi yazısında; 233 Sayılı KHK’nin “Teşebbüs Yönetim Kurulunun görev ve yetkileri” başlıklı Madde 9 “(2)
Teşebbüs, müessese ve bağlı ortaklıkların çalışmalarının verimli ve karlı olarak yürütülmesi şartlarını oluşturacak esasları ve işletme politikalarını belirlemek,” maddesi ve Sayıştay
Başkanlığının 2019 yılı raporuna vurgu yapılarak şikayete konu uygulamanın bu kapsamda yapıldığını belirtilmiş ve yapılan sistemsel incelemede başvuranın 19.11.2021 tarih, pnr numaralı ve
06.12.2021 tarih pnr numaralı iki adet Ankara-Eskişehir parkuru için engelli tarifesi ile
ücretsiz almış olduğu biletleri kullanmadığı ve bu yerlerin boş gittiği bir ayda iki defa bilet alarak kullanmadığı için engelli paketine 180 gün süreyle kısıtlama getirildiği ve kısıtlamanın 06.06.2022 tarihinde sona ereceği bilgisi başvurana iletilmiştir.
15. Kurumumuzca verilen Gönderme Kararına istinaden TCDD Taşımacılık A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından verilen cevaba karşı başvuran, bu defa engellilere getirilen kısıtlamanın TCDD’nin karlılığına etki etmeyeceğini, son zamlarla birlikte zor durumda kalındığını, mevcut mevzuatlara aykırı olarak şahsına uygulanan ücretsiz seyahat kısıtlamasının kaldırılması talebiyle Kurumumuza tekrar başvurmuştur.
16. Bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin düzenlendiği Anayasada sosyal hukuk devleti, adalet ve eşitlik başta olmak üzere farklı ilkeler doğrultusunda engellilerin de içinde bulunduğu toplumun dezavantajlı gruplarına yönelik tedbirler içeren özel koruyucu hükümlere yer verilmiştir. Bu bakımdan özellikle sosyal devlet ilkesinin temel niteliği; devletin toplumdaki dezavantajlı gruplar lehine müdahalede bulunması ve bu gruplara dâhil bireylere yönelik fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde eşitsizlikleri giderici önlemler alması olarak kabul edilmektedir. Ayrıca Anayasamızda devlet, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmakla; kanun önünde eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla; sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri almakla; bedeni yetersizliği olanların çalışma şartları bakımından özel olarak korunmasıyla yükümlü kılınmaktadır. Bu doğrultuda Anayasa’da, dezavantajlı gruplar içinde engellilere de yer verilerek engelliler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı belirtilmek suretiyle engelliler lehindeki düzenlemeler anayasal güvence altına alınmıştır. Bu doğrultuda Engelliler Hakkında Kanun’da engellilerin haklarını diğer bireylerle eşit kullanabilmesi için ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun değişiklik ve tedbirleri ifade eden makul düzenleme yapılması gerektiği açıktır. Bu bağlamda devletin engelli bireylerin haklarına ilişkin yükümlülükleri sosyal bir hukuk devleti niteliğini haiz olmasıyla bağlantılı olup engelli hakları alanında idarenin işlemlerinin ve mevcut uygulamalarının hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri ile hak arama hürriyeti doğrultusunda yasal düzenlemelerle uyumlu olması gerekmektedir.
17. Bilindiği üzere; engelli bireyler, engellerinden kaynaklanan çeşitli sebeplere ilave ekonomik külfetlerle, fiziksel ya da psiko-sosyal güçlüklerle karşılaşmakta, toplumdaki diğer bireylerin katlanmadığı medikal malzeme giderleri, kişisel öz bakım giderleri, bakım hizmeti giderleri, fiziksel engelleri yüzünden toplu taşıma hizmetlerinden yararlanamamalarına bağlı olarak katlandıkları ulaşım giderleri gibi pek çok durum bu güçlük ve külfetlerin sebepleri arasında sayılmaktadır. Bu sebeple bu sorunların yaşattığı olumsuzlukların giderilebilmesi için birçok uluslararası metinde devlet tarafından özel tedbirler alınması
/
gerektiği ortaya konulmuş; engelli bireylerin sosyal koruma sistemlerinden, yoksullukla mücadele programlarından, engellilikle bağlantılı yardımlardan, toplu konut, emeklilik gibi programlardan faydalanarak mağduriyetlerinin giderilmesinin ekonomik ve sosyal yaşama toplumun diğer bireyleriyle
“eşit koşullarda” katılımlarının sağlanmasının önemi vurgulanmıştır.
18. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 124 üncü maddesi uyarınca, yasa koyucunun genel prensipleri belirlemesi koşuluyla düzenlenecek konunun uygulanmasını ve uygulamaya ilişkin ayrıntıların belirlenmesini yürütmeye, bir başka ifadeyle idarelere bırakmasının mümkün olduğu görülmektedir. Ayrıca idareler, görev alanlarına ilişkin olarak tüzük ve yönetmelik dışında yönerge, tebliğ, genelge gibi çeşitli adlar altında da düzenleme yapabilmektedirler. Ancak bu düzenlemeler arasında “normlar hiyerarşisi” kuramına uyulması gerekmektedir. Bilindiği üzere, normlar hiyerarşisi kuramına göre hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu nitelikleri gereği dayandıkları üst hukuk normlarına aykırı hüküm ihtiva etmeleri mümkün değildir. Bu kuramın en belirgin özelliklerinden biri de bir düzenlemenin hiyerarşik sıralamada daha altta bulunan bir düzenleme ile değiştirilememesi ve kaldırılamamasıdır.
19. Nitekim bu husus Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 04.02.2010 tarih ve 2009/921 Esas sayılı kararında da; “Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve
Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, tüzükler yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzükten almaktadırlar. Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün değildir.” ifadeleri ile hükme bağlanmıştır.
20. Diğer yandan idareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde kamu hizmetlerini yerine getirmede etkinliğin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda düzenleyici işlemler yapma yetkisine sahip olduklarından, kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığından, gelişen durumlara göre ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla yönetmeliklerle ve daha alt düzenleyici işlemler olan tebliğ ve genelgelerle düzenleme yapmak hususunda takdir yetkisine sahip bulunmaktadırlar. İdarelerin yönetmelik ve daha alt düzenleyici işlemler ile düzenleme yetkisi, yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, kanun gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak şartına bağlı olarak gerçekleşebilir. Nitekim idarelerin düzenleme yetkisinin, üst normlarla getirilen hükümleri kısıtlayacak bir şekilde kullanılamayacağı hususu idare hukukunun en temel prensiplerindendir.
21. KHK’ler, işlevsel (fonksiyonel) yönden kanun niteliğinde olduklarından tıpkı kanunlar gibi hukuk normları hiyerarşisinde en üst kademede yer alan Anayasaya uygun olmak zorundadır. Zira bir ülkedeki
“mevzuat” olarak da adlandırılan kanun, uluslararası andlaşmalar, kararnameler, yönetmelikler gibi tüm cari hukuk kurallarının meşruiyeti, hiyerarşinin en üstünde yer alan Anayasaya uygunlukları ile sağlanır.
22. Anayasamızın 10’uncu maddesinde “engelli bireyler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı” ifade edilmiş, 61’inci maddesinde de “engelli bireylerin korunmaları ve toplum hayatına
/
intibaklarının sağlanması” Devletin görevleri arasında sayılmıştır. 5378 sayılı Kanunun ilgili maddelerinde ise engelli bireylerin diğer bireylerle eşit koşullarda, hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanması, toplumsal hayata tam ve etkin katılımlarının sağlanması amacıyla Devletin gerekli tedbirleri alacağı hüküm altına alınmıştır.
23. İdari makamlar eylem ve işlemlerinde engellilere tanınan “pozitif ayrımcılık” ilkesini uygulamak suretiyle dikey (nisbi) eşitliği sağlamalıdırlar. Zira farklı durumda olanlara aynı kuralların uygulanması eşitsizliklere neden olabilir. Bu nedenle birçok durumda toplumdaki diğer bireylere kıyasla dezavantajlı olan engelli bireylere, farklı kuralların uygulanmasıyla eşitlik sağlanabilir.
24. Anayasamızın 13’üncü maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, sınırlandırmada kullanılan aracın, sınırlandırmayla elde edilmek istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, sınırlandırma aracının amaç için gerekli olmasını ve araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunmasını içeren bir ilkedir. Bu kapsamda ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.
24.1. Elverişlilik, amaca ulaşmak için başvurulan tedbirin amaca ulaşılabilmesine uygun olmasını yani aracın amaca hizmet etmesini ifade eder.
24.2. Gereklilik, amaca ulaşmak için kullanılabilecek araçlar arasından, bireylerin hak ve özgürlüklerini en az sınırlayacak olanın seçilmesi anlamına gelir. Amacı gerçekleştirmek için daha hafif ve makul bir araç mevcut ise başvurulan araç gereksiz olacaktır.
24.3. Orantılılık, alınan önlemin bireye verdiği zararla kamunun sağladığı fayda arasında adil bir denge sağlanmasıdır. Amacın gerçekleştirilmesi sonucunda elde edilecek yarara kıyasla bireylerin önemli menfaatlerine zarar geliyorsa orantılılık ilkesine aykırı bir müdahale söz konusudur.
25. Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından yayınlanan İyi Yönetim İlkeleri Rehberi’nde iyi yönetim ilkelerine ilişkin idarelere tavsiyeler verilmiştir. Bu kapsamda, idarenin ölçülülük ilkesine uygun hareket etmesi için
aşağıdaki hususları göz önünde bulundurması gerekir:
25.1. İdare, kararlarını alırken meşru ve ulaşmak istenen amacı gerçekleştirmeye yönelik en elverişli aracı kullanmaya özen göstermelidir.
25.2. İdare, işlem ve eylemlerini tesis etmeden önce amacı gerçekleştirmeye yönelik tüm alternatifleri belirlemeli, işlem ve eylemlerini gerçekleştirmek için kullanabilecekleri araç ve yöntemin birden fazla olması durumunda bireylerin özgürlükleri ile menfaatlerine en az müdahaleyi içeren seçeneği tercih etmelidir.
25.3. Belirlenen amacın gerçekleştirilmesi için idare tarafından tesis edilen işlemin kabul edilebilir ve makul bir gerekliliği bulunmalıdır.
25.4. İdare, kişilerin hak ve özgürlükleri ile menfaatlerine yönelik müdahalesinde orantılılık ilkesine riayet etmeli, yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen kamu yararı arasında hakkaniyete uygun adil bir denge gözetmelidir.
25.5. İdarenin, kişilerin hak ve özgürlükleri ile menfaatlerine yönelik müdahaleleri, hakkın kullanımını tamamen ortadan kaldıracak ve hakkın özünü zedeleyecek nitelikte olmamalıdır.
25.6. İdarece tesis edilen işlemlerde, bireyler arasındaki menfaat dengesinin de korunması elzemdir.
26. Başvuruya konu olay bağlamında, “bir ay içerisinde iki defa bilet alarak kullanılmaması nedeniyle engelli paketinin 180 gün süreyle kısıtlanması” uygulamasının ölçülülük ilkesi dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira hâlihazırda engellilerin toplu taşıma ile bir yerden başka bir yere seyahat etmeleri yeterince zor ve meşekkatlidir. COVID 19 salgınıyla artan sağlık problemleri, olumsuz hava koşulları veya başka oluşabilecek sorunlar sebebiyle hareketi kısıtlı engelli bireyler için zaten zor olan seyahat koşulları daha da zorlaşabilmektedir. Bu nedenle bir ay içerisinde iki kez bilet alarak kullanamamaları engelli bireylerin hayat koşulları düşünüldüğünde anlayışla karşılanabilecekken bunun yaptırımının 180 gün kadar uzun bir süre olması ölçülülük ilkesine uygun değildir. 180 günlük süre belirlenerek alınan önlemin bireye verdiği zararla kamunun sağladığı fayda arasında adil bir denge bulunmadığı değerlendirilmektedir.
27. TCDD Taşımacılık A.Ş. “bir ay içerisinde iki defa bilet alarak kullanılmaması nedeniyle engelli paketinin 180 gün süreyle kısıtlanması” uygulamasının hukuki dayanağı olarak
233 Sayılı KHK’nin “Teşebbüs Yönetim Kurulunun görev ve yetkileri” başlıklı Madde 9 “(2) Teşebbüs,
müessese ve bağlı ortaklıkların çalışmalarının verimli ve karlı olarak yürütülmesi şartlarını oluşturacak esasları ve işletme politikalarını belirlemek,” maddesini göstermiştir. Engelli bir bireyin istihdama, eğitime ve sosyal hayata tam ve etkin katılımı evinden çıkıp bu hakkını kullanacağı mekâna erişimini kolaylaştırmakla mümkündür. Bu nedenle teşebbüs, müessese ve bağlı ortaklıkların çalışmalarının verimli ve karlı olarak yürütülmesi amacıyla engellilerin haklarını orantısız kısıtlayan uygulamalar pozitif ayrımcılık ilkesine ve hakkaniyete aykırılık teşkil etmektedir.
28. Diğer yandan 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri İle Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1’inci maddesinin ek 2’nci fıkrası ile engelliler için sağlık kurulu raporuyla %40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendilerine, ağır engellilerin kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere birlikte yolculuk ettikleri refakatçilerine, demiryolları ve denizyollarının şehiriçi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehiriçi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanma hakkı getirilmiştir. Yine aynı kanunun 7’nci fıkrası ile ilgili kurumların, belediyeler ile belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlerin, ücretsiz ve indirimli seyahat hakkının kullanılması ile ilgili olarak gerekli tedbirleri alıcağı ve ücretsiz veya indirimli seyahat hakkının kullandırılmaması halinde bu haktan faydalandırılmayan her kişi için toplu taşıma aracının tarifesi üzerinden elli tam bilet bedeli tutarında idari para cezası mülki idare amiri tarafından uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
29. Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği ile de toplu taşıma araçlarından ücretsiz veya indirimli yararlanma amacıyla gerekli belgelerin ibraz edilmesi halinde, ücretsiz veya indirimli seyahat hakkı herhangi bir gerekçeyle engellenemeyeceği, kişilerin, gerekli belgeleri ibraz etmek suretiyle toplu taşıma araçlarından ücretsiz veya indirimli yararlandırılacağı ve toplu taşıma hizmetini sunan kurum ve kuruluşlar ile belediyelerin, ücretsiz veya indirimli seyahat hakkının kullanılması ile ilgili kolaylaştırıcı tedbirler alacağı düzenlenmiştir.
/
30. Gerek 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri İle Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gerekse de Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları
Yönetmeliğinde ücretsiz seyahat hakkına kısıtlama getirilebileceği hususuna yer verilmemiş, aksine verilen hakkın engellenemeyeceği belirtilerek gerekli tedbirlerin alınması gerekliliği düzenlenmiştir. Dolayısıyla
TCDD Taşımacılık A.Ş.’nin uygulamış olduğu 180 günlük kısıtlamanın bu yönüyle de belirtilen kanuna ve yönetmeliğe aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir.
31. Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler incelenerek Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; “bir ay içerisinde iki defa bilet alarak kullanılmaması nedeniyle engelli paketinin 180 gün süreyle kısıtlanması” uygulamasının hukuki dayanağının normlar hiyerarşisi bağlamında Anayasamızda yer alan pozitif ayrımcılık ilkesine ve 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet
Tarifeleri İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Ücretsiz veya İndirimli Seyahat
Kartları Yönetmeliğindeki “toplu taşıma araçlarından ücretsiz veya indirimli yararlanma amacıyla gerekli belgelerin ibraz edilmesi halinde, ücretsiz veya indirimli seyahat hakkı herhangi bir gerekçeyle engellenemeyeceği” düzenlemesi dikkate alındığında uygulanan kısıtlama ile ulaşılmak istenen kamu yararı arasında hakkaniyete uygun adil bir denge sağlanması, idare tarafından tesis edilen işlemlerde bireyler arasındaki menfaat dengesinin de korunması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde 233 sayılı KHK’nin 9’uncu maddesine dayanarak engelli bireylere uygulanan 180 gün süreli kısıtlama bakımından değişikliğe gidilmesi yönünde gerekli çalışmaların yapılması, engelli bireylerin diğer bireylerle eşit koşullarda, hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanması, toplumsal hayata tam ve etkin katılımlarının sağlanması amacıyla gerekli tedbirlerin alınması amacıyla TCDD Taşımacılık A.Ş. Genel
Müdürlüğüne tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 32. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde Kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
33. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17’nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre, Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare Mahkemelerine yargı yolu açıktır.
/
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜ ile; Engelli bireylerin günlük hayata rahatlıkla karışmalarını, özellikle istihdama ve eğitime toplumun diğer bireyleriyle eşit koşullarda ve etkin katılımlarının sağlanmasını teminen, ücretsiz veya indirimli seyahat hakkı herhangi bir gerekçeyle engellenemeyeceği dikkate alınarak engelli bireylere uygulanan 180 gün süreli kısıtlama bakımından değişikliğe gidilmesi, hakkaniyete uygun adil bir denge sağlanması ve bu kapsamda gerekli tedbirlerin alınması hususunda TCDD TAŞIMACILIK A.Ş. GENEL
MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, TCDD
TAŞIMACILIK A.Ş. GENEL MÜDÜRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve TCDD TAŞIMACILIK A.Ş. GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/