Engelli çocuğu olan kamu görevlilerinin saatlik izinlerinin yıllık izinden düşürülmesi hukuka uygun mudur (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/14942-S.23.23622

BAŞVURU NO : 2023/7415

KARAR TARİHİ : 22/11/2023

TAVSİYE KARARI

SANAYİ VE TEKNOLOJİ BAKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Çözger Raporlu Oğlu için, Özel eğitime getirilip/götürülmesi ve eğitime iştiraki maksadıyla eğitim izni verilmesi, bakımı maksadıyla günlük bakım izni verilmesi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 30/05/2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, başvurusunda özetle; T.C. Sanayi ve Teknoloji Bakanlığına Bağlı, T.C. Küçük ve Orta

Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı Denizli Müdürlüğünde çalıştığını, oğlu

’ye verilmiş olan Denizli Devlet Hastanesi ÇÖZGER Raporu ve Pamukkale

Rehberlik ve Araştırma Merkezi Özel Eğitim Değerlendirme Kurulu Raporlarının olduğunu, oğlunun eğitimleri ve bakımı için kullanılmak üzere, “Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacaktır.” maddesine istinaden yıllık izninden düşülmeden, Özel eğitime getirilip/götürülmesi ve eğitime iştiraki maksadıyla eğitim izni verilmesi, bakımı maksadıyla günlük bakım izni verilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddia hakkında istenen bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Küçük Ve Orta Ölçekli

İşletmeleri Geliştirme Ve Destekleme İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle;

2.1. İlgide kayıtlı yazıda Müdürlüğünüz personeli ‘nin dilekçesinde yer alan engelli çocuğunun eğitim saatlerinde kullanmak üzere günlük mazeret izni talebine ilişkin olarak yapılan incelemelerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 104. Madde (e) fıkrası ”Memurlara en az yüzde 70 oranında engelli ya da süreğen hastalığı olan çocuğunun (çocuğunun evli olması durumunda eşinin de en az yüzde 70 oranında engelli olması kaydıyla) hastalanması halinde hastalık raporuna dayalı olarak ana veya babadan sadece bir tarafından kullanılmak kaydıyla bir yıl içinde toptan veya bölümler halinde on güne kadar mazeret izni verilebileceği,

2.2. Ayrıca İnsan Kaynakları Yönetmeliği’nin Madde 37 de yer alan saatlik izinlerini çocuğunun bakımı için kullanabileceği, saatlik izinden dolayı yıllık izinlerinin kalmaması halinde 10 gün mazeret izni kullandırılması, mazeret iznin bitmesi halinde de bir sonraki yıldan mahsup edilmek üzere 10 gün daha mazeret izni kullanabileceği,

2.3. Personelin dilekçesinde yer alan çocuğunun eğitiminde kullanmak istediği günlük mazeret izinleri

Başbakanlık ‘ın 2010/2 ’’ Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacaktır.” hükmü gereğince Devlet Personel Başkanlığı’nın Engelli yakını bulunan memura mesai saatleri içinde izin verilmesi hk. Görüşü bulunduğunu, söz konusu görüş askeri personeli kapsamakta olup, görüşle ilgili kamuda bir düzenleme olmadığı, ancak söz konusu personele izinleri kalmadığı takdirde çocuğunun eğitiminde kullanmak için izinlerde gerekli kolaylığın sağlanması ve verilen izinlerin Personel Takip Sisteminde ( PTS) mazeret kısmına açıklama girilerek işlenmesi gerektiğinin amirlerine bildirildiği, ifade edilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın

3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 23/07/1965 tarihli ve 12056 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunu’nun “Yıllık izin” başlıklı 102 nci maddesi; “Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti 1

yıldan on yıla kadar (On yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür.

Zorunlu hallerde bu sürelere gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün eklenebilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

6. Başvuran özetle; down sendromlu çocuğunu özel eğitim kurumuna bıraktığı ve ilgiye bakıma muhtaç olduğu için Kurumu tarafından kendisine, Özel eğitime getirilip/götürülmesi ve eğitime iştiraki maksadıyla eğitim izni verilmesi, bakımı maksadıyla günlük bakım izni verilmesini talep etmektedir.

7. Bilindiği üzere; Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de

“belirlilik”tir. Anayasa Mahkemesinin 17/04/2008 tarih ve 2005/5 Esas, 2008/93 Karar sayılı ilamında da açıkça vurgulanan belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup, bireyler belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi şekilde müdahale yetkisi verdiğini bilmelidir. Ancak bu durumda kişiler kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır.

8. Somut olayda, başvuranın down sendromlu oğlu olduğu ve kızını özel eğitim kurumuna bıraktığı bu nedenle mesaiye geç gitmek zorunda olduğu geç gitmesine dair İdare tarafından gerekli kolaylık sağlansa da başvuranın geciktiği saatlerin toplanarak yıllık izninden düşürüldüğü, yıllık izninin bitmesi durumunda tarafına mazeret izninin verildiği görülmektedir. Anayasanın 128. maddesinde, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmüne yer verilse de, verilen saatlik izinlerin toplanarak yıllık izinden düşürülmesi uygulamasının Bakanlığın yazısına dayandığı anlaşılmaktadır.

9. Danıştay 12 nci Dairesinin 12/03/2019 tarih ve E:2018/4539, K:2019/1783 sayılı kararıyla; “…

Devlet Memurları Kanununun 23.,102.,103. ve 104. maddelerinde sayılan izin halleri arasında “saatlik izin” ya da “idari izin” diye adlandırılan bir izin türüne yer verilmediği,

657 sayılı Kanun ve ilgili diğer mevzuatta yer alan düzenlemeler çerçevesinde, izinli olunmayan günlerde

memurun mesai saatleri içerisinde görevi başında olamayacağı hallerin (görev sebebiyle ayrılış halleri hariç), süt izni kullanımı ve hastalık sebebiyle tabip ya da sağlık kuruluşlarına gitme hali ile sınırlı tutulduğu, Devlet Memurları Kanununun, bu haller dışında memurun görevi başında olmasını öngören bir düzenlemeye gittiği ve mesai saatleri içerisinde görevi başında bulunmayan memur hakkında disiplin cezası uygulanmasını öngördüğü,

Bu durumun doğurduğu sakıncaları gidermek için uygulamada, memurlara mesai saatleri içinde saatlik izin verildiği, davalı idarenin uygulamadaki bu izni, dava konusu Yönerge ile mevzuata aktardığı ve saatlik izni, idari izin olarak isimlendirdiği, Yıllık izin uygulamasında “gün” esası benimsenirken, mazeret izni uygulamalarında kullanılacak iznin türüne göre “gün” ya da “hafta” olarak izin kullandırılmasının öngörüldüğü, mazeret izni kapsamında değerlendirilen süt izninin ise “saat” esasına göre belirlendiği, …

Buna göre, izin kullanılabilecek hallerin Kanunda ve Bakanlar Kurulu Kararında belirtilmiş olduğu, saatlik izin düzenlemesinin sadece süt izni kullanımında söz konusu olduğu, hangi izinlerin diğer izinlerden düşülebileceğinin açıkça belirtilmiş olduğu, memurlara ve geçici personele tanınan bir hak olmayan saatlik (idari) izinin, toplanarak yıllık izinden düşülebilmesine imkan tanıyan bir düzenlemenin bulunmadığı, Kanunda ve Bakanlar Kurulu Kararında, yıllık izinden düşülebilecek sürelerin tahdidi biçimde sayılmış olması karşısında, alt derece bir düzenleme olan Yönerge ile yıllık izinden düşülebilecek sürelerin genişletilerek saatlik (idari) iznin de bu sürelere eklenebilmesine, normlar hiyerarşisi kuralı uyarınca hukuken imkan bulunmadığından dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

10. Başvuranın tabi olduğu mevzuat hükümleri ve Danıştay’ın kararı beraber değerlendirildiğinde, İdare tarafından saatlik izin olarak verilen izinlerin toplanarak yıllık izinden düşürülmesi yönünde düzenleme getirilmesinin Kanuni dayanağının olmadığı değerlendirilmektedir.

11. Öte yandan; ÇÖZGER raporu ve “özel koşul gereksinimi” olduğu anlaşılan engelli çocuğun ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Sözleşmeler ile T.C. Anayasası ve diğer ilgili mevzuat kapsamında hukuk devleti ilkesini benimsemiş tüm demokratik devletlerin kabul ettiği evrensel ilkelerden olan “çocuğun yüksek yararı ilkesi” değerlendirildiğinde konulan madde hükümleriyle amaçlanan, çocuğun özel ilgi ve yardıma gereksinim duyduğu, ailesinin desteklenmesi gerektiği, çocuğun sevgi ve anlayış içindeki bir aile ortamında büyümesi gerekliliği, çocuğun barış, değerbilirlik, hoşgörü, özgürlük, eşitlik ve dayanışma ruhu içinde yetişmesi gerekliliğidir. Bu gerekliliklerin sonucu olarak belirli düzenlemeler son yıllardaki sosyal politika gelişmeleri çerçevesinde gerek engelli ve gerekse bakmakla yükümlü olduğu engelli bireyi olan kamu görevlilerine yönelik düzenlemeler ile çalışma hayatımıza girmiştir.

Bu itibarla, toplumun bedensel ve zihinsel yönden en güçsüz ve başkalarına en bağımlı şekilde hayatını devam ettirebilen çocuklar, hukukun öncelikli konusudur ve çocukların özel olarak korunması anayasa ve yasalarda açıkça güvence altına alınmıştır. Bu kapsamda T.C. Anayasasının 5, 10, 41 ve 61. maddeleri ile

2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği

Kurumu Kanunu ve bu kanunların uygulanmasına dair yönetmeliklerde yer alan pek çok maddede

“çocuğun yüksek yararı” ilkesi de gözetilerek düzenlemeler yapılmıştır.

12. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin bakmakla yükümlü olduğu engelli bireyi olan kamu görevlilerine gerekli kolaylığı sağlaması hususunda alacağı tedbirlerde çalışan ile yaşadığı dezavantaj arasında illiyet bağı kurarak, bu dezavantajın giderilmesi için “çözüm üretecek nitelik ve esneklikte” olması gerektiği, engelli çocuğun mevcut durumu ve özel eğitim gereksinimi hususuyla yıllık

izin uygulamasında amaçlananın çalışanların yıl boyunca yaptıkları çalışmalara karşılık fiziksel ve psikolojik sağlıklarının korunması için verilen bir dinlenme hakkı (Anayasa madde 50; “ Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.) olduğu gerçeği ile engelli kızına bakmak zorunda olan çalışan personelin yıllık izin hakkını dinlenmek amacıyla kullanabilmesi hususları birlikte dikkate alındığında; idare tarafından saatlik izin olarak verilen izinlerin toplanarak yıllık izinden düşürülmesi yönünde verilen idari kararda hem hukuka hem de hakkaniyete uyarlık görülmemiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

13. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde, tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması önerilmektedir.

V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

14. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VI. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuranın saatlik izinlerinin toplanarak yıllık izninden düşülmemesi hususunda SANAYİ VE

TEKNOLOJİ BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, SANAYİ

VE TEKNOLOJİ BAKANLIĞINACA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SANAYİ VE TEKNOLOJİ BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi