TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 16817-16817 |sayi|18745356-101.07.04-E.18745356-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/4274 2018/ 4274
KARAR TARİHİ : 05/10/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sağlık Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Kurumlar arası naklen geçiş talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 06/04/2018 6.4.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, İstanbul Teknik Üniversitesi Denizcilik Fakültesinde olarak görev
yaptığını, 10 yaşında % 94 engelli kızı bulunduğunu, kızının okula gidebilmesi ve acil durumlarda müdahale edebilmesi için ikamet adresine yakın Kartal Dr . Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma
Hastanesine atanmak istediğini, Sağlık Bakanlığının kurumlar arası naklen atanma talebini kuraya tabi olduğu gerekçesiyle yerine getirmediğini belirterek, kızının engel durumuna bağlı olarak atanma talebinin kuraya tabi olmadan yapılmasını talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin 24/ 09/ 2018 tarih ve sayılı yazısı ve eklerinde;
Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarında Görev Yapan Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık
Hizmetleri Sınıfı Harici Personelin Atama ve Yer Değiştirme Yönergesinin 15 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “ Teşkilat veya kadro bulunmaması veya başka bir yerde istihdamının mümkün olmaması gibi nedenlerle kurumlarınca yer değişikliği yapılamayanlardan; kendisinin veya eş, çocuk, anne, baba veya kardeşlerinden birinin engelli olması halinde kura şartı aranmadan ataması yapılabilir .” hükmü gereği adı geçenin aynı il içerisinde görev yaptığı ve mezkûr
Yönergede belirtilen şartları taşımadığı anlaşıldığından başvuru hakkında herhangi bir işlem
1 / 7yapılamadığı açıklamalarına yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının, 4.1. “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir .” 4.2. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır .” 4.3. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde; “ …(Ek fıkra : 12/ 9/ 2010- 5982/ 1 md .)
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz …” 4.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” 5. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” 6. 23/ 12/ 1994 tarihli ve 6423 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilerek, 27/ 01/ 1995 tarihli ve 22184 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak iç hukukumuzda da yerini alan Birleşmiş
Milletler Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşmenin, 6.1. 3 üncü maddesinde;
“Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yararı temel düşüncedir .
Taraf Devletler, çocuğun anne-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar .” 6.2. 4 üncü fıkrasında;
“Taraf Devletler, bu Sözleşmede tanınan hakların uygulanması amacıyla gereken her türlü yasal,
2 / 7idari ve diğer önlemleri alırlar . Ekonomik, sosyal ve kültürel haklara ilişkin olarak, Taraf Devletler
eldeki kaynaklarını olabildiğince geniş tutarak, gerekirse uluslararası işbirliği çerçevesinde bu tür önlemler alırlar .” 7. 01/ 07/ 2005 tarih ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun, 7.1.“Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır .” 7.2.“Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “Engelli : Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen bireyi” 7.4. Ayrımcılık başlıklı 4/A maddesinde; “(Ek 6/ 2/ 2014- 6518/ 65 md) Doğrudan veya dolaylı ayrımcılık olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılık yasaktır . Eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınır . Engellilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak tedbirler ayrımcılık olarak değerlendirilemez .” 8. 14/ 7/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun,
8.1.“Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74 üncü maddesinde; “(Değişik :
30/ 5/ 1974-KHK- 12; Değiştirilerek kabul : 15/ 5/ 1975 – 1897/ 1 md .) Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür ….” 9. Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin “Kurumlar arası naklen atama” başlıklı 17 nci maddesinde; “ 1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlar; Kanunun 74 üncü maddesi çerçevesinde, (Değişik ibare : RG- 2/ 3/ 2018- 30348) Bakanlıkta durumlarına uygun 6 ncı ve 5 inci hizmet bölgelerinden başlamak üzere belirlenen kadrolara, tercihleri doğrultusunda kura ile naklen atanabilirler .” 10. Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarında Görev Yapan Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı
Sağlık Hizmetleri Sınıfı Dışı Personelin Atama ve Yer Değişikliği Yönergesinin “Kurumlar arası naklen atama” başlıklı 15 inci maddesinde; “ (I) Bakanlık ve bağlı kuruluşları dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan personel, Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının taşra teşkilatlarında durumlarına uygun kadrolara atanabilirler . Kurumlar arası atamalar kadro durumunun ve standardın uygun olması halinde kura ile yapılır . Kura sonrası atama işlemleri tamamlanmayanların atama hakları, bir sonraki kura açılma döneminde sona erer… ( 5) Teşkilat veya kadro bulunmaması veya başka bir yerde istihdamının mümkün olmaması gibi nedenlerle kurumlarınca yer değişikliği yapılamayanlardan; kendisinin veya eş, çocuk, anne, baba veya kardeşlerinden birinin engeli olması halinde kura şartı aranmadan ataması yapılabilir .”
3 / 7Hükümleri yer almaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın, kızının engel durumuna bağlı olarak atanma başvurusunun kuraya tabi olmadan yapılması talebinin reddedilmesi işleminde hakkaniyete uygunluk bulunmadığı değerlendirilerek, Sağlık Bakanlığına Tavsiye Kararı verilmesi gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden 12. Başvuran, İstanbul Teknik Üniversitesi Denizcilik Fakültesinde olarak görev yaptığını, 10 yaşında % 94 engelli kızı bulunduğunu, kızının okula gidebilmesi ve acil durumlarda müdahale edebilmesi için ikamet adresine yakın Kartal Dr . Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma
Hastanesine atanmak istediğini, Sağlık Bakanlığının kurumlar arası naklen atanma talebini kuraya tabi olduğu gerekçesiyle yerine getirmediğini belirterek, kızının engel durumuna bağlı olarak atanma talebinin kuraya tabi olmadan yapılmasını talep etmektedir .
13. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri” başlıklı 74 üncü maddesinde; memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakillerinin mümkün olduğu düzenlemesi yer almaktadır ki; bunun anlamı, memurların adaylıklarının bitmesi şartı ile kurumların muvafakati ile diğer bir kuruma nakillerinin mümkün olduğudur . Bu çerçevede başvuranın İstanbul Teknik Üniversitesi Denizcilik Fakültesinde olarak görev yapıyorken kurumlar arası geçiş yoluyla Kartal Dr . Lütfi Kırdar
Eğitim ve Araştırma Hastanesine atanmak istediği görülmektedir .
14. Bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin düzenlendiği Anayasada sosyal hukuk devleti, adalet ve eşitlik başta olmak üzere farklı ilkeler doğrultusunda engellilerin de içinde yer aldığı toplumun dezavantajlı gruplarına yönelik tedbirler içeren özel koruyucu hükümlere yer verilmiştir . Bu bakımdan özellikle sosyal devlet ilkesinin temel niteliği; devletin toplumdaki dezavantajlı gruplar lehine müdahalede bulunması ve bu gruplara dahil bireylere yönelik fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde eşitsizlikleri giderici önlemler alması olarak kabul edilmektedir . Ayrıca Anayasada devlet, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmakla; kanun önünde eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla; sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri almakla; bedeni yetersizliği olanların çalışma şartları bakımından özel olarak korunmasıyla yükümlü kılınmaktadır . Bu doğrultuda Anayasada, dezavantajlı gruplar içinde engellilere de yer verilerek özürlüler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı belirtilmek suretiyle engelliler lehindeki düzenlemeler anayasal güvence altına alınmıştır .
15. Engellilere yönelik pozitif ayrımcılık devlet memurlarına ilişkin mevzuatta da korunmakta; engelli devlet memurlarını ve yakınlarını koruyucu ve destekleyici tedbirlere yer verilmektedir .
Devlet memurlarının yer değiştirme suretiyle atanma konusunda engelli olan memurların kendilerinin ve yakınlarının engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin
4 / 7karşılanması için düzenlemeler bulunmaktadır . Bu bağlamda Devlet Memurlarının Yer Değiştirme
Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte de “Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği” düzenlenerek sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurların engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabileceği ve bu taleplerin Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağı belirtilmiştir .
16. Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin “Kurumlar arası naklen atama” başlıklı 17 nci maddesinde ve Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarında Görev Yapan Sağlık
Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı Dışı Personelin Atama ve Yer Değişikliği
Yönergesinin “Kurumlar arası naklen atama” başlıklı 15 inci maddesinde; diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan personelin, Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının kadrolarına atanabilmeleri kadro durumunun ve standardın uygun olması halinde, kura şartına bağlanmış ise de, anılan
Yönergenin aynı maddesinin beşinci fıkrasında; “teşkilat veya kadro bulunmaması veya başka bir yerde istihdamının mümkün olmaması gibi nedenlerle kurumlarınca yer değişikliği yapılamayanlardan; kendisinin veya eş, çocuk, anne, baba veya kardeşlerinden birinin engeli olması halinde kura şartı aranmadan atamasının yapılabileceği” düzenlenmiştir .
17. Anayasa Mahkemesi’nin 19.6.2008 tarihli E:2006 / 101, K : 2008/ 126 sayılı kararında;
“Anayasa’nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir . Çağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar . (…) Özürlü ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğü, ruhsal veya fiziksel açıdan yetersizliği nedeniyle yahut işlemiş olduğu bir suç dolayısıyla aldığı cezadan dolayı iş bulma imkanını önemli ölçüde yitirenleri koruma düşüncesine dayanmaktadır . Anayasa’nın 50. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar .” hükmü özürlülerin özel olarak himaye edilmesini güvence altına aldığından kural, özürlüler bakımından Anayasa’nın 50.
maddesinin bir gereğidir . Kuralla getirilen yükümlülük, özürlü ve eski hükümlü olmalarından dolayı çalışma hayatında dezavantajlı konumda olan kişilerin çalışma hayatına kazandırılarak insan onuruna yaraşır hayat sürmelerini amaçladığından Anayasa’nın 2. maddesindeki sosyal devlet ilkesinin bir sonucudur . (…)” denilmektedir .
18. Danıştay 5. Dairesinin 16/ 12/ 2015 tarih ve Esas, Karar sayılı kararında; üniversite emrinde, engelli memur kadrosunda görevli davacının, Özürlü Memur Seçme
Sınavı ile yerleştirildiği ilgili İl Milli Eğitim Müdürlüğü bünyesindeki memur kadrosuna atanma istemine muvafakat verilmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davaya ilişkin olarak
“(…)kamu hizmetinin bütünlüğü ve devamlığı ilkesi gereğince, kamu görevlilerinin özel koşullarına göre verimliliklerinin en yüksek olduğu ve hizmetlerinden en yüksek oranda yararlanılacak bir birimde çalıştırılmalarının kamu yararına uygun düşeceği; bu nedenle, muvafakat verilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle anılan işlemin iptali yolunda
Sakarya 2. İdare Mahkemesince verilen 11/ 09/ 2014 günlü, ; sayılı kararın (…) dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına (…)” şeklinde hüküm
5 / 7kurulmuştur .
19. Somut olayda her ne kadar çalışan başvuru sahibinin bir engel durumu bulunmasa da çocuğunun
% 94 engelli olması nedeniyle annesinin ilgi, şefkat ve bakımına muhtaç olduğu, ayrıca başvuranın çocuğunun eğitimine uygun bir okulun geçiş yapmak istediği kuruma yakın olduğu, yine başvuranın eğitim ve öğretime devam eden başka bir çocuğunun da bulunduğu, çocuğunun belirli sürelerle rutin olarak tedavi edilmesini gerektirecek rahatsızlığı olması nedeniyle acil durumlarda müdahale edilebilmesi gerekebileceği düşünüldüğünde, başvuranın ikamet adresine ve engelli çocuğun okuluna yakın olması nedeniyle tercih ettiği Kartal Dr . Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesine atanma talebi karşısında İdarenin hakkaniyet ilkesi gereğince çocuğun yüksek yararı ve engel durumunu göz önünde bulundurularak, sosyal devlet olmanın bir gereği olarak, başvuranın atanma talebini yerine getirmesi gerektiği değerlendirilmektedir .
20. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, başvuru sahibinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun memurların bir kurumdan diğerine nakillerine dair 74 üncü maddesindeki düzenleme ile ve yine mevzuatta yer alan engellilere yönelik düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, başvurunun kabulü yönünde karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin, başvuru sahibine verdiği cevapta hangi sürede hangi merciye başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
22. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse, (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ İLE, Başvuru sahibinin çocuğunun engellilik durumu nedeniyle kurumlar arası nakil talebinin hakkaniyet çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi hususunda SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Sağlık Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
6 / 7Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi