Engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünün ihale dokümanında yer almaması tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olabilir mi (KİK)

Ordu İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nce 30.09.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/117628 İhale Kayıt Numaralı “Ordu Kamu Hastaneleri Birliğine Bağlı Sağlık Tesislerinin Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı Hizmetleri ile Halkla İlişkiler, Danışma ve Yönlendirme Elemanı Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak, Bora Kurumsal Hiz. İnş. Tur. Gıda Mob. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Dörtel Sosyal Hizm. Sağ. İnş. Taş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 06.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi tarafından 22.11.2013 tarih ve 36078 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 11.12.2013 tarihli ve 2013/UH.III-4708 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Bakış Tem. San. Tic. Ltd. Şti.- MCA Bilgi İşlem Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesi’nce 04.04.2014 tarih ve E:2014/257 sayılı kararla “4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesinde. 50 veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör iş yerlerinin %3 oranında engelliyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü oldukları ve özel sektör işverenlerince bu şekilde çalıştırılan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi engelli sigortalıların hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazinece karşılanacağı öngörüldüğünden. 50 veya daha fazla sayıda gerçekleştirilecek işçilik hizmet alımı ihalelerinde, asgari işçilik maliyeti belirlenirken sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanacağından, ihtiyaç duyulan işçi sayısının %3’ü oranında engelli sayısının da göz önüne alınması gerekmektedir.

Her ne kadar, ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılması hususuyla ilgili olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği ve ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

Olayda, asgari işçilik maliyetinin 24.837.107.78 TL olarak belirlendiği, davacı tarafından ise çalıştırılması zorunlu olan 14 engelli işçi için Hazine tarafından ödeneceği öngörülen 105.542,64 TL düşüldükten sonra, 24.813.193.68 TL teklifte bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından, Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken engelli işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının aşırı düşük açıklamasının yerinde olmadığı gerekçesiyle reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, davalı idarece, ihalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında. Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam edeceği ve engelli istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta pirimi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi lehine avantaj sağladığı ileri sürülmekte ise de. anılan durumun isteklilerce yararlanıp yararlanmama konusunda tercih hakkına sahip oldukları durumlarda geçerli olduğu, davaya konu olayda ise, ilgililerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının yüzde 3^!ü oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, hatta bu yükümlülüğe uyulmaması halinde idari yaptırım ile karşılaşılacağı dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işçiler için işverenin Hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticari hayatın doğal akışına aykırı olacağı da tabiidir. Bu nedenle engelli işçi çalıştırılması zorunluluğunun göz ardı edilmesi İş Kanunu karşısında eşit olması gereken teklif sahiplerinin bir kısmının istisna tutulması anlamına geleceğinden, eşitlik ve rekabet ilkelerini zedeleyecektir. Kanuna uygun hareket etme yükümlülüğü sadece teklif verenler için geçerli olmayıp idare için de geçerlidir. Bu sebeple. Kamu İhale Genel Tebliği’nde çalıştırılması zorunlu engelli işçilere ilişkin bir düzenlemenin olmaması, kanunun emredici hükmü karşısında idarenin söz konusu yükümlülüğü göz önünde bulunduran teklif sahiplerini değerlendirme dışı bırakmasına (aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesine) haklı bir gerekçe olmayacağı açıktır.” gerekçeleri ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen, Kamu İhale Kurulunun 21.05.2014 tarihli ve 2014/MK-263 sayılı kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 11.12.2013 tarihli ve 2013/UH.III-4708 sayılı kararının Bakış Tem. San. Tic. Ltd. Şti.- MCA Bilgi İşlem Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi hakkındaki bölümlerinin iptaline,

2)Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihale ilanının yayımlandığı tarihte geçerli olan 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” kararı verilmiştir.

Daha sonraki aşamada, davacının 02.05.2014 tarihli dilekçesi ile davadan feragat ettiğini bildirmesinden dolayı, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 30.05.2014 tarih ve E:2014/257 ve K:2014/905 sayılı kararı ile “feragat nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 21.05.2014 tarih ve 2014/MK-263 sayılı kararının iptaline,

2)Anılan Mahkeme kararı uyarınca, Kamu İhale Kurulu’nun 11.12.2013 tarihli 2013/UH.III-4708 sayılı kararı doğrultusunda ihale ilanının yayımlandığı tarihte geçerli olan 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.