|
ÖZET: Bu Danıştay kararında, engelli işçi statüsündeki başvuranın, Karayolları Genel Müdürlüğü’nde çalıştığı Hekimhan Çebiç Tünel Kontrol Merkezinden Malatya Merkez 2. No’lu Asfalt Şantiye Şefliğine nakil talebi incelenmiştir. İdare, başvuranın engelli kadrosunda çalıştığını, mevcut iş yerinin sağlık açısından uygun olduğunu ve nakil talebinin reddedilmesinin gerekçelerini açıklamıştır. Nakil talep edilen yerin “Çok Tehlikeli” bir alan olması ve başvuranın %44 engelli raporunun bulunması, bu talebin reddedilmesinde etkili olmuştur.
İdari işlemlerin hukuka uygunluğu açısından yapılan değerlendirmede, başvuranın nakil talebinin reddedilmesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, başvuranın mevcut iş yerinde ulaşımının sağlandığı ve engel durumuna uygun çalışma koşullarının sunulduğu belirtilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın nakil talebinin reddine karar verilmiştir. Ancak, ileride uygun bir kadro açılması durumunda tekrar başvuru yapabileceği hatırlatılmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/14115-S.21.22600
BAŞVURU NO : 2021/10431
KARAR TARİHİ : 01/10/2021
RET KARARI
KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Engelli işçi statüsünde çalışan başvuranın nakil talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 07/06/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza tarihinde yapılan başvuruda %44 oranında engelli olan başvuran halen
engelli işçi statüsünde çalıştığı Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü Hekimhan Çebiç Tünel Kontrol
Merkezinden Malatya Merkez 2. No’lu Asfalt Şantiye Şefliğine naklen atanmasını talep edilmektedir.
II. İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 22/06/2021 tarihli ve sayılı bilgi ve belge isteme yazısına cevaben
Karayolları Genel Müdürlüğünden alınan 16/07/2021 tarihli ve – sayılı yazı ve 07/09/2021 tarihli ve – sayılı yazılarda: 5620 sayılı Kanunun 2’nc maddesi ve Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine yer verildikten sonra başvuranın sağlığı açısından rahat edebileceği büro ortamında çalıştırıldığını, mesai öncesi evinden alınıp işyerine, mesai bitimi işyerinden alınıp evine kadar ulaşımının sağlandığını, Genel Müdürlüklerine bağlı işyerlerinde 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi işçi statüsünde çalışan personele
Karayolları Genel Müdürlüğü’nün üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri
Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol, Yapı İnşaat İşçileri Sendikası (YOL-İŞ) arasında İmzalanan Toplu İş
Sözleşmesi hükümlerinin uygulandığı, yürürlükte bulunan 18. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin “Nakil
Esasları” başlıklı 54’üncü maddesinin “Naklen Atamada İşçinin Rızasının Alınması veya Alınmaması” başlıklı (c) bendinde “İşçinin iş gereği olarak, pozisyonu değiştirilmeksizin şehiriçi naklen atanmasında rızası alınmaz. İşçinin iş gereği olarak, pozisyonu değiştirilmeksizin şehirlerarası naklen atanmasında rızasının alınması şarttır.” ve “İşçinin İsteği İle Nakil” başlıklı 55’ inci maddesinde “Bir işyeri veya bölgeden başka bir işyeri veya bölgeye yahut merkezden bölgelere veya aksi yönde, aynı pozisyona nakil isteminde bulunan işçi; nakil işlemi tamamlanıp kendisine tebliğ olunmadıkça görevini terk edemez veya nakledileceği yere gidemez. İşçinin nakil için ileri sürdüğü, sağlık, eğitim, ailevi durum gibi mücbir sebeplerin önem derecesi ve sırası idarece takdir olunarak boş pozisyon ve ihtiyaç olması halinde bu
talepler imkan nispetinde yerine getirilmeye çalışılır. Engellilik konusunda ise ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” hükümlerine göre nakil taleplerinin değerlendirildiği, Bununla birlikte 18. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 56 ‘ncı maddesinin I-a bendi “İşçinin sağlık durumu itibariyle hafif işlerde çalıştırılması gerektiğini belirtir, Devlet hastanelerinden veya anlaşmalı sağlık kurum/kuruluşlarından sağlık kurulu raporu verilmiş olması veya sağlık hizmetlerinin sosyalleştirildiği bölgelerde Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurumlarından sağlık kurulu raporu verilmiş olması” hükmü gereği engelli kadrosunda çalışan işçinin sağlık durumu itibariyle hafif işlerde çalıştırılmasının gerektiği, Başvuranın, Karayolları Genel Müdürlüğüne 3500 işçi alımına ilişkin 05.04.2016 tarihinde imzalanan Ek
Protokol kapsamında 15.07.2016 tarihinde kadroya alındığı ve 17.11.2016 tarihli ve sayılı yazıya istinaden engelli kadrosu tescili sonrası Düz İşçi (Engelli) kadrosunda çalışmakta olduğu, Bahse konu pozitif ayrımcılık konusunda iş sağlığı ve güvenliği bakımından arazi, şantiye vb. işyerlerinin ağır tehlikesi olan işlerde engelli olarak çalışan işçi personelin çalıştırılamayacağının düşünüldüğü, Başvuranın mevcut ikametgahının, 15.07.2016 tarihinden itibaren görev yaptığı Hekimhan-Çebiç Tüneline
60 km’lik bir mesafede, nakil veya geçici görevlendirme talep ettiği 2 Nolu Sathi Kaplama Şantiye
Şefliğine ise 10 km’lik bir mesafede bulunduğunu, başvuranın evinden özel servis ile alınıp işyerine götürüldüğü ve mesai sonunda yine özel servis ile iş yerinden alınarak evinin önüne kadar bırakıldığı, ayrıca Tünel Kontrol Merkezinde acil durumlar için 24 saat şoför ile birlikte bir hizmet aracı bulundurulduğu, Malatya Tünel Bakım İşletme Şefliği Hekimhan-Çebiç Tüneli Kontrol Merkezinde Düz İşçi kadrosunda çalışmakta iken hizmet içi bilgisayar yazılım kullanım kursu verilerek Tünel Kontrol Merkezinde
Bilgisayar Sistem Operatörü olarak görevlendirilen başvuranın bedensel rahatsızlığına engel teşkil etmeyecek şekilde bilgisayar başında konforlu ortamda gözetleme ve denetim yapma imkânı sağlandığı, Nakil talep edilen işyerinde Laboratuvar Teknisyeni, Aşçı, Aşçı Yardımcısı, Formen, Makineli Personel, Trafik Arıza ve Taşıt Kontrol Teknisyeni, Bina ve Mal Bakıcısı ve Düz İşçi pozisyonlarının bulunduğu, başvuranın naklinin sadece Düz İşçi pozisyonuna yapılabileceği, %44 oranında engellilik durumu göz önünde bulundurulduğunda 2 No’lu Sathi Kaplama Şantiye Şefliğinin faaliyet alanının “Çok Tehlikeli” olması nedeniyle başvuranın iş sağlığı ve güvenliği açısından ağır ve tehlikeli işlerde çalışmasına imkân tanınmadığı belirtilerek, Bim Sistem Operatörü ve Düz İşçiye ait görev tanımları cevabi yazıya eklenmiş, Ayrıca başvuranın ikametgahının bulunduğu il içerisinde 81. Şube Şefliğinin (Malatya) bulunduğu belirtilerek yine burada da boş kadro olmaması ve çalışma şartlarının ağır ve tehlikeli olması nedeniyle başvuranın nakli veya geçici görevlendirilmesine imkân bulunmadığı, Bu nedenle çalışma şartlarının ağır olduğu şantiye, arazi ve inşaat gibi işlerin yer aldığı 2 No’lu Sathi
Kaplama Şantiye Şefliğine nakil talebinde bulunan başvuranın engelli kadrosunda olması ve Malatya Tünel
Bakım İşletme Şefliği Hekimhan-Çebiç Tüneli Kontrol Merkezinde hizmetine ihtiyaç duyulması nedeniyle nakil talebinin yerine getirilemediği, Konu ile ilgili olarak başvuran tarafından yargı organlarında açılmış/sonuçlanmış herhangi bir davası bulunmadığı, ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın
3.1) “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde;
“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”
3.2) “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
3.3) “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde;
“Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
3.4) “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler”
3.5) “Devletin iktisadî ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65 inci maddesinde;
“Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.”
3.6) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü
ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
3.7) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümünde yer alan “Genel ilkeler” başlıklı 128 inci
maddesinin ikinci fıkrasında;
“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”
4) 06/04/1949 tarihli ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilerek, 27/05/1949 tarihli ve
7217 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin
4.1) 3 üncü maddesinde; “Yaşamak, özgürlük ve kişi güvenliği herkesin hakkıdır.”
4.2) 25 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Herkesin kendisinin ve ailesinin sağlık ve refahı için
beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım hakkı vardır. Herkes, işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, yaşlılık ve kendi iradesi dışındaki koşullardan doğan geçim sıkıntısı durumunda güvenlik hakkına sahiptir.”
5) 22/03/2007 tarihli ve 11907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilerek, 09/04/2007 tarihli ve
26488 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan (Gözden Geçirilmiş)Avrupa Sosyal Şartı’nın 11 inci
maddesinde;
“Herkes, ulaşılabilecek en yüksek sağlık düzeyinden yararlanmasını mümkün kılacak her türlü önlemden yararlanma hakkına sahiptir.”
6) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin
birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
7) BM Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmenin Giriş Bölümünde;
“İşbu Sözleşme’ye Taraf Olan Devletler, (c) Tüm insan haklarının ve temel özgürlüklerin evrensel, bölünmez, birbiriyle bağlantılı ve karşılıklı bağımlı olma niteliği ile engelli bireylerin bu haklardan herhangi bir ayrımcılığa uğramaksızın yararlanmalarının güvence altına alınması gerekliliğini tekrar teyit ederek, (e) Engelliliğin gelişen bir kavram olduğunu ve engellilik durumunun, sakatlığı olan kişilerin topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını engelleyen tutumlar ve çevre koşullarının etkileşiminden kaynaklandığı gerçeğini kabul ederek, (h) Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek, (i) Bunun yanısıra engelli bireylerin çeşitliliğini kabul ederek, (j) Daha yoğun desteğe ihtiyacı olan engelliler dâhil olmak üzere, tüm engellilerin insan haklarının güçlendirilmesi ve korunmasının gerektiğini kabul ederek, (r) Engelli çocukların diğer çocuklarla eşit koşullar altında tüm insan haklarından ve temel özgürlüklerden tam olarak yararlanması gereğini kabul ederek ve bu bağlamda Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne Taraf
Devletlerin üstlendiği yükümlülükleri yeniden hatırlatarak
…anlaşmaya varmışlardır.”,
7.1) “Tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde; “Engelliliğe dayalı ayrımcılık” siyasi, ekonomik, sosyal,
kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı kapsamaktadır. Engelliliğe dayalı ayrımcılık makul düzenlemelerin gerçekleştirilmemesi dâhil her türlü ayrımcılığı kapsar.”,
7.2) “Genel Yükümlülükler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “ 1. Taraf Devletler engelliliğe dayalı
herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tüm engellilerin insan hak ve temel özgürlüklerinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesini sağlamak ve engellilerin hak ve özgürlüklerini güçlendirmekle yükümlüdür.
Bu amaç doğrultusunda Taraf Devletler; (a) Bu Sözleşme’de tanınan hakların uygulanması için gerekli tüm yasal, idari ve diğer tedbirleri almayı; (b) Yürürlükte mevcut, engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yasalar, düzenlemeler, gelenekler ve uygulamaları değiştirmek veya ortadan kaldırmak için gerekli olan, yasama faaliyetleri dâhil uygun tüm tedbirleri almayı;
(c) Tüm politika ve programlarda engellilerin insan haklarının korunmasını ve güçlendirilmesini dikkate almayı; (d) Bu Sözleşme’ yle bağdaşmayan eylemler veya uygulamalardan kaçınmayı ve kamu kurum ve kuruluşlarının bu Sözleşme’ye uygun davranmalarını sağlamayı; (e) Kişiler, örgütler veya özel teşebbüslerin engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarını engellemek için gerekli tüm uygun tedbirleri almayı; .. taahhüt eder.”,
7.3) “Ayrımcılık Yapılmaması ve Eşitlik” başlıklı 5 inci maddesinde;
“2. Taraf Devletler engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklar ve engellilerin herhangi bir nedene dayalı ayrımcılığa karşı eşit ve etkin bir şekilde korunmasını güvence altına alır.
3. Taraf Devletler eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tüm adımları atar.
4. Engellilerin fiili eşitliğini hızlandırmak veya sağlamak için gerekli özel tedbirler işbu Sözleşme amaçları doğrultusunda ayrımcılık olarak nitelendirilmez.”,
8) 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun;
8.1) “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve özgürlüklerden
faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır.” 8.2)”Kapsam” başlıklı 2nci maddesinde; “Bu Kanun engellileri, ailelerini, engellilere yönelik hizmet veren kurum ve kuruluşlar ile diğer ilgilileri kapsar.”
8.3) “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Doğrudan ayrımcılık: Engelliliğe dayalı ayrımcılık temeline dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi, b) Dolaylı ayrımcılık: Görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulmasını, c) Engelli: Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen bireyi, d) Engelliliğe dayalı ayrımcılık: Siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı, e) Engellilik durumu: Bireyin engelliliğini ve engellilikten kaynaklanan özel gereksinimlerini, uluslararası yöntemleri temel alarak belirleyen derecelendirmeler, sınıflandırmalar ve tanılamaları,
f) Erişilebilirlik: Binaların, açık alanların, ulaşım ve bilgilendirme hizmetleri ile bilgi ve iletişim teknolojisinin, engelliler tarafından güvenli ve bağımsız olarak ulaşılabilir ve kullanılabilir olmasını, g) Erişilebilirlik standartları: Türk Standardları Enstitüsünün erişilebilirlikle ilgili yayımladığı standartları, h) Habilitasyon: Engellinin bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarını karşılayabilmesini ve yaşamını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler kazandırmaya yönelik hizmetleri, i) Korumalı işyeri: İş gücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engellilere mesleki rehabilitasyon sağlamak ve istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen ve çalışma ortamı özel olarak düzenlenen işyerini, j) Makul düzenleme: Engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere belirli bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun değişiklik ve tedbirleri, k) Rehabilitasyon: Herhangi bir nedenle oluşan engelin etkilerini mümkün olan en az düzeye indirmeyi ve engellinin hayatını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler geliştirmeye yönelik hizmetleri, l) Umuma açık hizmet veren yapı: Kamu hizmeti için kullanılan resmî binalar, ibadet yerleri, özel eğitim ve özel sağlık tesisleri; sinema, tiyatro, opera, müze, kütüphane, konferans salonu gibi kültürel binalar ile gazino, düğün salonu gibi eğlence yapıları; otel, özel yurt, iş hanı, büro, pasaj, çarşı gibi ticari yapılar; spor tesisleri, genel otopark ve buna benzer umuma ait binaları, ifade eder.
8.4) “Meslekî habilitasyon ve rehabilitasyon” başlığını taşıyan 13 üncü maddesinde ise ; “Engellilerin
meslek seçebilmesi ve bu alanda eğitim alabilmesi için gerekli tedbirler alınır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılan iş ve meslek analizleri doğrultusunda engelliler için Millî
Eğitim Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca mesleki habilitasyon, rehabilitasyon ve eğitim programları geliştirilir.
Engellilerin mesleki habilitasyon ve rehabilitasyon hizmetleri, kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve diğer gerçek veya tüzel kişiler tarafından da gerçekleştirilebilir.
Bu maddeye ilişkin usul ve esaslar, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Millî Eğitim Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca müştereken çıkarılan yönetmelikle belirlenir”
8.5) “İstihdam” başlığını taşıyan 14 üncü maddesinde ise;
“Engellilerin iş gücü piyasası ve çalışma ortamında sürdürülebilir istihdamı için kendi işini kurmaya rehberlik ve mesleki danışmanlık hizmetlerinin geliştirilmesi de dâhil olmak üzere gerekli tedbirler alınır.
İşe başvuru, alım, önerilen çalışma süreleri ve şartları ile istihdamın sürekliliği, kariyer gelişimi, sağlıklı ve güvenli çalışma koşulları dâhil olmak üzere istihdama ilişkin hiçbir hususta engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarda bulunulamaz.
Çalışan engellilerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamaz.
Çalışan veya iş başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve engellilerin çalıştığı iş yerlerinde
makul düzenlemelerin, bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve kuruluşlar ile işverenler tarafından yapılması zorunludur.
Engellilik durumları sebebiyle iş gücü piyasasına kazandırılmaları güç olan engellilerin istihdam edildiği korumalı işyerlerinin statüsü ve bu işyerleriyle ilgili usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca müştereken çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.”
9) 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya
Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Ek 2. Maddesinde (4/4/2015-6645/79 md.); “(1) Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabilir.
(2) Bu kapsamdaki talepler kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır.
(3) İşçinin kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle kurum içinde yer değişikliği talep etmesi hâlinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, işçinin ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır.
(4) Engellilik durumu devam ettiği sürece kurum ve kuruluşlarca isteği dışında işçinin görev yeri değiştirilmez. Engellilik durumu ortadan kalkan işçiler hakkında genel hükümler çerçevesinde işlem yapılır.
10) 4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde, “Bir iş sözleşmesine dayanarak
çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. “Tanım ve şekil” başlıklı 8 inci maddesinde; “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.
10.1) 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu
maddesinde; “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar
Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.
Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.
İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
(Değişik yedinci fıkra: 11/10/2011-KHK-665/28 md.) Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş
Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş
Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri
Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.”
10.2) 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık”
başlıklı 101’inci maddesinde; “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.”
11) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 393 üncü maddesinde; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene
bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
12) 09/08/2009 tarihli ve 27314 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum Ve Kuruluşlarına
İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; (1) Bu Yönetmeliğin amacı, kamu kurum ve kuruluşlarına, iş kanunları hükümlerine göre çalıştırılmak üzere, sürekli veya geçici işçi alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. “tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; d) İşçi: Kamu kurum ve kuruluşlarında bir iş sözleşmesine dayanarak, sürekli ya da geçici çalışan kişiyi j) Sürekli işçi: Kamu kurum ve kuruluşlarında belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiyi, ifade eder.”
13) 25/04/2009 tarihli ve 27210 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Yurtiçinde İşe Yerleştirme
Hizmetleri Hakkında Yönetmelik”in “İşyeri ve çalışma koşullarının (Değişik ibare:RG-2/8/2013-
28726) engellilere göre hazırlanmasıé başlıklı 18’inci maddesinde ise; “(1) İşverenler, işyerlerini
(Değişik ibare:RG-2/8/2013-28726) engellilerin çalışmalarını kolaylaştıracak ve işin (Değişik ibare:RG2/8/2013-28726) engelli çalışana uygunluğunu sağlayacak şekilde hazırlamak, sağlıkları için gerekli
tedbirleri almak, mesleklerinde veya mesleklerine yakın işlerde çalıştırmak, işleriyle ilgili bilgi ve yeteneklerini geliştirmek, çalışmaları için gerekli araç ve gereçleri sağlamak zorundadırlar.
(2) Uygun koşulların varlığı halinde çalışma sürelerinin başlangıç ve bitiş saatleri iş kanunlarında belirtilen sürelerden az olmamak koşuluyla, (Değişik ibare:RG-2/8/2013-28726) engellinin durumuna göre belirlenebilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
14. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
15) Engelli işçi statüsünde bulunan başvuran, halen işçi statüsünde çalıştığı Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü
Hekimhan Çebiç Tünel Kontrol Merkezinden Malatya Merkez 2. No’lu Asfalt Şantiye Şefliğine naklen atanmasını talep edilmektedir.
16) İdare cevabi yazısında özetle, başvuranın engelli işçi statüsünde bulunduğunu, sağlığı açısından rahat
edebileceği büro ortamında çalıştırıldığını, mesai öncesi evinden alınıp işyerine, mesai bitimi işyerinden alınıp evine kadar ulaşımının sağlandığını, ilgili mevzuat gereği engelli kadrosunda çalışan işçinin sağlık durumu itibariyle hafif işlerde çalıştırılmasının gerektiğini, bu nedenle çalışma şartlarının ağır olduğu şantiye, arazi ve inşaat gibi işlerin yer aldığı 2 No’lu Sathi Kaplama Şantiye Şefliğine nakil talebinde bulunan başvuranın engelli kadrosunda olması ve halen çalışmakta olduğu Malatya Tünel Bakım İşletme
Şefliği Hekimhan-Çebiç Tüneli Kontrol Merkezinde hizmetine ihtiyaç duyulması nedeniyle nakil talebinin yerine getirilemediği ifade edilmiştir.
17) Anayasa Mahkemesi kararında ifade edildiği üzere, Kişilerin ailevi ve sosyoekonomik sebepler gibi
“bir takım mazeretler çerçevesinde başka yere atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkin mazeretlerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin, kendi mevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkate alması kaçınılmazdır. Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli görevi ve sorumluluğudur.” (Anayasa
Mahkemesinin 20/02/2014 tarihli ve 2012/606 başvuru numaralı Kararı)
18) İdari işlemlerin hukuk kuralları ile baştan emredici bir biçimde saptanmadığı durumlarda, takdir
yetkisinin varlığı kabul edilmektedir. (Gözübüyük, Şeref ve Turgut Tan, İdari Yargılama Hukuku, 6. baskı,
C. 2, Ankara: Turhan Kitabevi, 2013.) Takdir yetkisi, idareye, yapacağı işlem hakkında seçim yapmak
imkanı vermekle birlikte işlem yapmak ya da yapmamak konusunda da hareket serbestisi kazandırmaktadır.
Bu doğrultuda idari görevlere atama yapmak veya görevden almak da idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak İdare takdir yetkisini kullanırken hukuk kurallarına uygun olarak işlem tesis etmek durumundadır.
19) Yasal mevzuatımızda bulunduğu ilde çalışmak üzere müracaat eden sürekli işçi kadrosunda çalışan
personellere yönelik naklen tayine imkan sağlayan bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer taraftan, başvuran nakil talebi hakkında yürürlükte bulunan Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri
Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol, Yapı İnşaat İşçileri Sendikası (YOL-İŞ) arasında İmzalanan Toplu İş
Sözleşmesi hükümlerinin uygulandığı, yürürlükte bulunan 18. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin “Nakil
Esasları” başlıklı 54’üncü maddesinin “Naklen Atamada İşçinin Rızasının Alınması veya Alınmaması” başlıklı (c) bendinde “İşçinin iş gereği olarak, pozisyonu değiştirilmeksizin şehiriçi naklen atanmasında rızası alınmaz. İşçinin iş gereği olarak, pozisyonu değiştirilmeksizin şehirlerarası naklen atanmasında rızasının alınması şarttır.” ve “İşçinin İsteği İle Nakil” başlıklı 55’ inci maddesinde “Bir işyeri veya bölgeden başka bir işyeri veya bölgeye yahut merkezden bölgelere veya aksi yönde, aynı pozisyona nakil isteminde bulunan işçi; nakil işlemi tamamlanıp kendisine tebliğ olunmadıkça görevini terk edemez veya nakledileceği yere gidemez. İşçinin nakil için ileri sürdüğü, sağlık, eğitim, ailevi durum gibi mücbir sebeplerin önem derecesi ve sırası idarece takdir olunarak boş pozisyon ve ihtiyaç olması halinde bu talepler imkan nispetinde yerine getirilmeye çalışılır. Engellilik konusunda ise ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” hükümlerinin uygulanması mümkündür.
20) İdareden başvuranın mevcut unvanına ilişkin iş tanımı ve yürüttüğü hizmetler ile naklinin yapılmasını
istediği 2 No’lu Sathi Kaplama Şantiye Şefliğinde yürütülen başvuranın naklinin yapılabileceği kadrolara ilişkin iş tanımları ve çalışma şartlarının ağırlığına ilişkin ek bilgi ve belge talep edilmiş olup, alınan cevabi yazı ve eklerinden özetle; başvuranın halen Bim Sistem Operatörü olarak bedensel güç kullanımına gerek olmadan kendisine tahsis edilen Kontrol merkezinde bilgisayar kullanımına ilişkin hizmet yürüttüğü, diğer taraftan naklen atanmak istediği yer de ise sadece düz işçi kadrosunda istihdam edilebileceği ve düz işçi görev tanımına göre ise inşaat, imalat, ihrazat, bina bakıcılığı, temizlik ve bahçe işleri gibi beden gücüne dayalı işlerde çalışılmasının söz konusu olduğu, başvuranın %44 oranında engellilik durumu göz önünde bulundurulduğunda 2 No’lu Sathi Kaplama Şantiye Şefliğinin faaliyet alanının “Çok Tehlikeli” olması nedeniyle başvuranın iş sağlığı ve güvenliği açısından ağır ve tehlikeli işlerde çalışmasına imkân bulunmadığı ifade edilmiştir.
21) Kurumumuzca yapılan inceleme neticesinde, engelli işçi statüsünde çalışan başvuranın nakil istediği
işyerinin faaliyet alanının “Çok Tehlikeli” ve çalışma şartlarının ağır olması, %44 oranında bedensel engelli olan ve sağlık kurulu raporunda “ağır işlerde çalıştırılamaz” ibaresi bulunan başvuranın nakil talep ettiği hizmet biriminde durumuna uygun kadro bulunmaması, her ne kadar mesafe olarak uzak ise de mevcut iş yerine ulaşım konusunda idarece her türlü tedbirin alındığı ve başvuranın engel durumuna uygun çalışma ortamı sunulduğu hususu dikkate alındığında engelli başvuranın çalışmakta olduğu Karayolları 8.
Bölge Müdürlüğü Hekimhan Çebiç Tünel Kontrol Merkezinden Malatya Merkez 2. No’lu Asfalt Şantiye
Şefliğine nakil talebinin idarece reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilmediğin başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Ancak ilerleyen zamanda başvuranın durumuna uygun kadro açılması ve diğer şartlar bakımından değişiklik olması halinde, başvurunun tekrar nakil talebinde bulunabileceğinin hatırlatılması uygun görülmüştür.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
22) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde Kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret
Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup yetkili ve görevli Mahkemelerde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçe ve yasal mevzuat uyarınca BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi