|
ÖZET: Başvuran, engelli annesi ve kızının Kırıkkale’de ikamet ettiğini belirterek, bu durumun dikkate alınarak tayin talep etmiştir. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi ve 5620 sayılı Kanun’un Ek Madde-2’si gereğince, engelli işçilerin yer değiştirme talepleri, kadro imkanları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak değerlendirilmektedir. Başvuranın nakil talebinin reddedilmesinin gerekçesi, Kırıkkale’deki iş yerinde bulaşıkçı kadrosunun bulunmaması ve başvuranın, tedavi gereksinimlerinin mevcut görev yerinde karşılanamayacağını belgelendiren bir sağlık raporu sunmamış olmasıdır.
İlgili idare, başvuranın nakil talebini değerlendirirken, iş yerinin tehlike sınıfı ve mevcut kadro durumunu göz önünde bulundurarak hukuka uygun bir karar vermiştir. Bu bağlamda, başvuranın engelli statüsü ve ailevi durumu dikkate alınmış olsa da, mevcut mevzuat çerçevesinde nakil talebinin kabul edilmemesi yönündeki kararın hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla, başvuranın tayin talebinin reddi, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/7856-S.23.12874
BAŞVURU NO : 2023/1007
KARAR TARİHİ : 22/06/2023
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
Nakil talebi hk
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 19/01/2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza gönderilmiş olan şikâyet başvurusunda, başvuran; 18/03/2019 tarihinde İŞKUR aracılığıyla “Engelli İşçi” kadrosunda “Bulaşıkçı” olarak Isparta Dağ Komando Okulu Merkezi
Komutanlığı bünyesinde çalışmaya başladığını, engelli sağlık raporları bulunan annesi ve kızının memleketi olan Kırıkkale ilinde ikamet ettiklerini ve onlara bakmak zorunda olduğunu belirterek yakınlarının engel durumu ve aile bütünlüğü dikkate alınarak Kırıkkale iline tayininin yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 14/02/2023 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben T.C.
Milli Savunma Bakanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığı Personel Başkanlığı tarafından gönderilen 17/04/2023 tarihli ve sayılı yazı ve eklerinde ilgili idare tarafından,
özetle:
2.1. Başvuranın, 4857 sayılı İş Kanununun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesi gereğince, 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak işçi statüsünde, Dağ, Komando Okulu ve
Eğitim Merkezi Komutanlığı (Isparta) işyerinde görev yaptığı, 2.2. Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan işçiler için yetkili işçi sendikasının Türkiye Harb Sanayi, Savunma ve Güvenlik Çalışanları Sendikası (Türk Harb-İş) olduğu ve başvuranın da Türk Harb-İş
Sendikası üyesi olduğu; işçi nakil işlemlerinin işveren olan Millî Savunma Bakanlığı ile Harb-İş
Sendikası arasında imzalanan ve yürürlükte bulunan 28’inci Dönem Grup Toplu İş Sözleşmesi (TİS)’nin
“İşçinin Nakil İsteği” başlıklı 37’nci maddesinde düzenlendiği, (a) fıkrasında “İşçiler iş sözleşmelerinde belirtilen işyerinin işgücü ihtiyacını karşılamak üzere işe alınır ve iş sözleşmelerinin devamı süresince aynı işyerinde ve işe alındıkları meslek kolunda çalıştırılmaları esastır. Ancak; sağlık, can güvenliği ve zorunlu atamaya tabi kamu görevlisi eşin atanması mazeretleri ile işe giriş tarihinden sonra ortaya çıkan başka bir olağanüstü durum hâlinde bu toplu iş sözleşmesi kapsamındaki başka bir işyerine nakil talep edebilirler.”, aynı maddenin (b) fıkrasında “Nakle esas olacak söz konusu mazeretlerin belgelendirilmesi” zorunlu olduğunun belirtildiği, 2.3. Başvuranın nakil talep ettiği Kırıkkale ili Yahşihan ilçesinde konuşlu bulunan TSK Mühimmat
Ayırma ve Ayıklama Tesisi (MAAT) iş yerinde, Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından kullanılan ve kullanım süresi dolmuş ancak hâla tehlikeli olan mühimmatın (patlayıcı madde) ayırma ve ayıklama işlemleri yürütüldüğü, iş yerinde Cephane Islahatçısı, İtfaiyeci ve Tahmil Tahliye (Taşıma, yük işçisi) işleri yürütüldüğü ve bu branşlarda işçi çalıştırıldığı, MAAT Müdürlüğünün tehlike sınıfı 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereğince “Çok Tehlikeli” iş yeri olarak belirlendiği, MAAT Müdürlüğü iş yerinde, iş kazalarının önlenmesi ve meslek hastalığına yakalanma risklerinin önüne geçilmesi maksadıyla; C003
Cephane Islahatçısı, İ013 İtfaiyeci ve M005 Malzeme İstif Tahmil Tahliye (Taşıma, yük işçisi) branşında çalışan işçilere branşlarıyla ilgili eğitim aldırıldığı ve sağlık raporları çalıştıkları işe uygun olan işçilerin çalıştırıldığı, MAAT Müdürlüğü iş yerinde bulaşıkçı ve benzeri işlerle ilgili bir faaliyet yürütülmediğinden bu branşlara ilişkin kadro ve ihtiyaç bulunmadığı, 2.4. Başvuranın 5620 sayılı Kanun’a 04/04/2007 tarihinde eklenen Ek Madde-2 (1)’de kendisinin veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımlarının engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayanarak yer değiştirme talebinde bulunduğu, bu kapsamdaki taleplerin de ancak kadro imkanları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanabileceği dolayısıyla Kırıkkale ilinde bulunan
MAAT Müdürlüğü işyerinde bulaşıkçı kadrosu bulunmaması nedeniyle atamasının yapılamadığı, 2.5. Başvuranın annesinin ve kızının engel durumu dolayısıyla Kırıkkale iline tayin imkânının yürürlükte bulunan 28’inci Dönem TİS’in 37’nci maddesi (b) fıkrası 1’inci bendinde; “İşçinin sağlık mazeretine dayanarak yer değiştirme talebinde bulunabilmesi için; kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları, annesi ve babasının (üvey anne ve baba dahil) hastalığının çalıştığı işyerinin bulunduğu yerde tedavisinin mümkün olmadığı veya mevcut görev yapılan yerin söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğinin mevzuata uygun olarak alınacak sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi gerekir.” hükmüne tabi olduğu; dolayısıyla işçilerin işyerlerinin iş gücü ihtiyacını karşılamak maksadıyla işe alınıp, iş yerinde yetiştirilip çalıştırılmak üzere istihdam edilmekte olduğu; her ne kadar Toplu İş Sözleşmesinde işçilere nakil imkânı tanınmış olsa da, yukarıda belirtilen hükümlerde bahsedildiği üzere nakle esas bir mazeretlerinin olması ve nakil gitmek istedikleri işyerinde kadro ve ihtiyaç bulunmasının gerektiği ve bu durumu da işçilerin belgelendirmekle yükümlü olduğu, ancak Başvuranın, Isparta ilinde annesi ve kızının tedavisinin mümkün olmadığına veya mevcut görev yapılan yerin söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğine dair herhangi bir sağlık kurulu raporu ibraz etmediği, 2.6. Başvuranın engelli işçi statüsünde olması nedeniyle, Kurumlarına yapmış olduğu talepte, 5620 sayılı
Kanun’a 04/04/2007 tarihinde eklenen “Ek Madde-2 (1) Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu
birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabilir. (2) Bu kapsamdaki talepler kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır.” maddesi gereğince, bir kereye mahsus istediği işyerine nakil hakkı olduğunu belirttiği, ancak, bu madde de belirtildiği üzere engelli işçilerin, her istediği iş yerine mutlaka nakledilebileceğine dair kesin hüküm bulunmadığı, işçinin gitmek istediği iş yerinin teşkilat ve kadrosunun uygun olması durumunda karşılanabileceğine ilişkin bir düzenleme olduğu, 2.7. Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesi gereğince, elli ve daha fazla işçi çalıştıran kamu iş yerlerinde işverenler işçi mevcudunun yüzde dördü oranında engelli işçi çalıştırmakla yükümlü olup, “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesi gereğince 30’uncu madde hükümlerine aykırı olarak engelli işçi çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve çalıştırmadığı her ay için idari para cezası verileceği ve kamu kuruluşlarının bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulmayacağı hükmünde olduğu; Dağ, Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı iş yerinin işçi mevcudunun 50’den fazla olması nedeniyle engelli işçi çalıştırma zorunluluğu bulunduğu, 2.8. Dağ, Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı iş yerinde çalışan işçilerin; adı geçen
Komutanlıkta görevli personelin yemek ihtiyacının karşılanması maksadıyla mutfakta çalışan aşçı, garson, kasap, bulaşıkçı vb. branşlarda istihdam edilen işçiler olduğu, Cumhurbaşkanlığı İdari İşler
Başkanlığınca, açıktan işçi alım taleplerinde endirekt (aşçı, bulaşıkçı vb.) işçi branşlarına alım izni verilmemesi nedeniyle iş yerine işçi alımı yapılamadığı, hali hazırda işçi ihtiyacı bulunan iş yerinin emeklilikte yaşa takılanlarla ilgili düzenlemeleri içeren, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası
Kanunu ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’a 5510 sayılı
Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa eklenen “Geçici Madde 95” nedeniyle emeklilikte yaşa takılan işçilerin emeklilik hakkı kazanmasıyla ilerleyen süreçte emekliye ayrılan işçi sayısında artış olacağının değerlendirildiği; Dağ, Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı iş yerinin işçi kadrosunun 115, işçi sayısının ise 103 olduğu, dolayısıyla iş yerinde bulaşıkçı ve garson ihtiyacı olduğu, 2.9. Başvuranın nakil işlemiyle ilgili olarak bir çok kez Kara Kuvvetleri Komutanlığını telefonla aradığı, her seferinde kendisine yukarıda belirtilen Kanun ve TİS hükümleri açıklanmış ve atamasının yapılmasını istediği MAAT Müdürlüğü iş yerinde branşına uygun kadro ve ihtiyaç olmaması nedeniyle atamasının yapılamadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince Dağ, Komando Okulu Komutanlığı iş yerinin engelli statüsünde işçi çalıştırma zorunluluğu olduğu, iş yerinin çalıştırmak zorunda olduğu engelli sayısının düşmesi durumunda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gereğince ceza ödemek zorunda kalacağı, kendisinin bu kapsamda işe alındığı hususunun detaylı bir şekilde telefonla kendisine anlatıldığı, 2.10. Bu kapsamda; MAAT Müdürlüğü (Kırıkkale) iş yerinde bulaşıkçı branşında kadro ve ihtiyaç bulunmaması nedeniyle başvuranın adı geçen iş yerine atamasının yapılmasının uygun olmadığının değerlendirildiği, Açıklamalarına yer verilmiştir.
/
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 3.1.“Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesinde; “Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır.”, 3.2. “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61’inci maddesinde;“…Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır.”, 3.3.‘Devletin iktisadî ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65’inci maddesinde; “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.”, 3.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 4.1. Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliği’nin “Karar verme süresi” başlıklı 36’ncı maddesinde; “Kurum, inceleme ve araştırmasını şikâyet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırır.” 5. Devlet Memurları Kanunu’nun İstihdam şekilleri başlıklı 4’üncü maddesinde; “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. …D) İşçiler: (Değişik birinci cümle: 4/4/2007 – 5620/4 md.) (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.” 6. 4857 sayılı İş Kanununun; 6.1. “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.”, 6.2. “Tanım ve şekil” başlıklı 8’inci maddesinde; “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.”
6.3. “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde; “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.(2)
Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.(1)
İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.(2)…” 7. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 393 üncü maddesinde; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” 8. 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya
Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Ek Madde 2’nci maddesi “(1) Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabilir. (2) Bu kapsamdaki talepler kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır. (3) İşçinin kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle kurum içinde yer değişikliği talep etmesi hâlinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, işçinin ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır. (4) Engellilik durumu devam ettiği sürece kurum ve kuruluşlarca isteği dışında işçinin görev yeri değiştirilmez. Engellilik durumu ortadan kalkan işçiler hakkında genel hükümler çerçevesinde işlem yapılır.” 9. Sağlık Bakanlığı’nın üyesi olduğu Türk Ağır Sanayii ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri
Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Harb Sanayi, Savunma ve Güvenlik Çalışanları Sendikası (TÜRK
HARB-İŞ) sendikası arasında imzalanan ve 01/03/2021-28/02/2023 yürürlük süreli İşletme Toplu İş
Sözleşmesi’nin “İşçinin Nakil İsteği” başlıklı 37’inci maddesinde; “a- İşçiler iş sözleşmelerinde
belirtilen işyerinin işgücü ihtiyacını karşılamak üzere işe alınır ve iş sözleşmelerinin devamı süresince aynı işyerinde ve işe alındıkları meslek kolunda çalıştırılmaları esastır. Ancak; sağlık, can güvenliği ve zorunlu atamaya tabi kamu görevlisi eşin atanması mazeretleri ile işe giriş tarihinden sonra ortaya çıkan başka bir olağanüstü durum halinde bu toplu iş sözleşmesi kapsamındaki başka bir işyerine nakil talep edebilirler.
b- Nakle esas olacak söz konusu mazeretlerin belgelendirilmesi zorunludur.
1- İşçinin sağlık mazeretine dayanarak yer değiştirme talebinde bulunabilmesi için; kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları, annesi ve babasının (üvey anne ve baba dahil) hastalığın çalıştığı işyerinin bulunduğu yerde tedavisinin mümkün olmadığı veya mevcut görev yapılan yerin söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğinin mevzuata uygun olarak alınacak sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi gerekir.
…
d- İşçinin nakil talebi, nakil istenilen ilde bu toplu iş sözleşmesi kapsamında işyeri bulunması ile birlikte o işyerinde işçinin mesleğine uygun kadro ve ihtiyaç bulunması halinde değerlendirilir.
…”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SN. CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret
Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. 4857 sayılı İş Kanununun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesi gereğince, 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak işçi statüsünde, Dağ, Komando Okulu ve Eğitim Merkezi
Komutanlığı (Isparta) işyerinde “Bulaşıkçı” olarak çalışan başvuran; engelli olan annesi ile engelli olan kızının, memleketi olan Kırıkkale ilinde ikamet ettiklerini belirterek engel durumlarının dikkate alınarak
Kırıkkale iline tayininin yapılmasını talep etmektedir.
11.1. Başvuran tarafından Kurumumuza sunulan sağlık raporları incelendiğinde; başvuran adına düzenlenen 19/03/2015 tarihli Engelli Sağlık Kurulu Raporu doğrultusunda, başvuranın Diyabet ve
Obezite hastalıkları nedeniyle %44 oranıyla engelinin bulunduğu, bu raporun sürekli olarak verildiği ve çalıştırılamayacağı herhangi bir işin belirtilmediği; başvuranın annesi adına düzenlenen 30/07/2021 tarihli
Engelli Sağlık Kurulu Raporu doğrultusunda, başvuranın annesinin çeşitli hastalıkları nedeniyle %88 oranıyla engelinin bulunduğu, bu raporun sürekli olarak verildiği ve kısmi bağımlı olduğu; başvuranın
kızı adına düzenlenen 05/10/2022 tarihli Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu incelendiğinde ise başvuranın kızının bilişsel gelişim alanı, özel gereksinimi bulunduğu görülmekle birlikte, bu raporun 2 yıl süreli olarak verildiği görülmektedir.
12. Başvuranın nakil talebi mevzuat açısıdan incelendiğinde; 12.1. 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya
Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun’un Ek Madde 2’nci maddesinde; Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçilerin, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabileceği ve bu kapsamdaki taleplerin kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağının belirtildiği görülmektedir.
12.2. Başvuranın tabi olduğu toplu iş sözleşmesinde işçilerin nakline ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 37’inci madde incelendiğinde ise; İşçilerin sağlık, can güvenliği ve zorunlu atamaya tabi kamu görevlisi eşin atanması mazeretleri ile işe giriş tarihinden sonra ortaya çıkan başka bir olağanüstü durum halinde toplu iş sözleşmesi kapsamındaki başka bir işyerine nakil talep edebileceği belirtilirken, nakle esas olacak bu mazeretlerin belgelendirilmesinin zorunlu olduğu; öte yandan işçinin sağlık mazeretine dayanarak yer değiştirme talebinde bulunabilmesi için; kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları, annesi ve babasının (üvey anne ve baba dahil) hastalığının çalıştığı işyerinin bulunduğu yerde tedavisinin mümkün olmadığı veya mevcut görev yapılan yerin söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğinin mevzuata uygun olarak alınacak sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesinin gerekli görüldüğü ayrıca işçinin nakil talebinin, nakil istenilen ilde bu toplu iş sözleşmesi kapsamında işyeri bulunması ile birlikte o işyerinde işçinin mesleğine uygun kadro ve ihtiyaç bulunması halinde değerlendirileceği hususlarının hükme bağlandığı görülmektedir.
13. Başvuranın talebine cevaben ilgili idare, yaptığı açıklamada; başvuranın nakil talep ettiği Kırıkkale ili
Yahşihan ilçesinde konuşlu bulunan TSK Mühimmat Ayırma ve Ayıklama Tesisi (MAAT) iş yerinde yürütülen işlerin tehlike sınıfı 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereğince “Çok Tehlikeli” iş yeri olarak belirlenen işler kapsamında olduğu ve bu işyerinde sadece Cephane Islahatçısı, İtfaiyeci ve
Tahmil Tahliye (Taşıma, yük işçisi) işlerinde çalışabilecek işçilerin çalıştırıldığı, dolayısıyla bu iş yerinde bulaşıkçı ve benzeri işlerle ilgili bir faaliyet yürütülmediğinden bu branşlara ilişkin kadro ve ihtiyaç bulunmadığı, dolayısıyla 5620 sayılı Kanunun Ek Madde-2 maddesi kapsamında başvurana hak tanınsa da maddenin devamında yer alan işçinin gitmek istediği iş yerinin teşkilat ve kadrosunun uygun olması hususunun sağlanamaması nedeniyle naklin sağlanamadığı, 13.1. Başvuranın annesinin ve kızının engel durumu dolayısıyla Kırıkkale iline tayin imkânının yürürlükte bulunan 28’inci Dönem TİS’in 37’nci maddesi (b) fıkrası 1’inci bendinde belirtilen hükümlere tabi olduğu, bu hükümlerde her ne kadar işçilere nakil imkânı tanınmış olsa da nakle esas bir mazeretlerinin olması ve nakil gitmek istedikleri işyerinde kadro ve ihtiyaç bulunmasının gerektiği ve bu durumu da işçilerin belgelendirmekle yükümlü olduğu, ancak Başvuranın, Isparta ilinde annesi ve
kızının tedavisinin mümkün olmadığına veya mevcut görev yapılan yerin söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğine dair herhangi bir sağlık kurulu raporu ibraz etmediği, 13.2. Öte yandan; 4857 sayılı İş Kanunun 30’uncu maddesi gereğince Dağ, Komando Okulu ve Eğitim
Merkezi Komutanlığı iş yerinde belirlenen sayıda engelli işçi çalıştırılmasının gerektiği ve bu
Komutanlıkta mevcut iş yerinin işçi kadrosunun 115, işçi sayısının ise 103 olduğu, dolayısıyla iş yerinde bulaşıkçı ve garson ihtiyacı olduğu, bu kadrolar doldurulmadığı takdirde ilgili Kanun hükümleri gereğince işyerinin ceza ödemek durumunda kalabileceği, 13.3. Ayrıca başvuranın, adı geçen Komutanlıkta görevli personelin yemek ihtiyacının karşılanması maksadıyla mutfakta çalışan aşçı, garson, kasap, bulaşıkçı vb. branşlarda istihdam edilen işçilerden biri olduğu; Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığınca, açıktan işçi alım taleplerinde endirekt (aşçı, bulaşıkçı vb.) işçi branşlarına alım izni verilmemesi nedeniyle iş yerine işçi alımı yapılamadığı, hali hazırda işçi ihtiyacı bulunan iş yerinin emeklilikte yaşa takılanlarla ilgili düzenlemeleri içeren, Sosyal
Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun’a 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa eklenen
“Geçici Madde 95” nedeniyle emeklilikte yaşa takılan işçilerin emeklilik hakkı kazanmasıyla ilerleyen süreçte emekliye ayrılan işçi sayısında artış olacağının değerlendirildiği; Açıklamalarına yer verildiği görülmektedir.
14. Bilindiği üzere, Anayasanın 49’uncu maddesinde çalışanların hayat seviyesinin yükseltilmesi ve çalışma hayatını geliştirmek için gerekli tedbirlerin alınmasının Devletin ödevi olduğu, 4857 sayılı İş
Kanunu hükümlerine tabii olarak çalışan personelin işçi olarak adlandırıldığı, 4857 Sayılı İş Kanununda işçi ile işveren arasındaki ilişkinin bir iş sözleşmesine bağlı olduğu, iş sözleşmesinin kapsamının bağımlı iş görme ve ücret ödemesinden oluştuğu, Türk Borçlar Kanununda ise hizmet sözleşmesinin belirli veya belirsiz işçinin işverene bağımlı olarak iş görmesi olarak tanımlamıştır.
15. Bununla birlikte, idarenin bütün işlemlerinin önceden öngörülerek bütün unsurlarıyla kurallara bağlanması mümkün değildir. Bu sebeple, çok çeşitli görevler üstlenmiş olan idarenin, durumun icabına göre harekette bulunma konusunda serbest olması gerekmektedir. Dolayısıyla görevlerinin niteliği açısından idarelere belli konularda takdir yetkisi tanınması hususu da bir zorunluluktur. Kanun koyucu, idarelerin görev ve yetkilerinin sınırlarını çizerken, belirli bir konuda karar alıp almama veya alacağı kararlar arasından seçim yapma konusunda, ayrıca yetkileri kullanıp kullanmamada ve kullanılmasının gereklerini saptamada, idareleri az ya da çok serbest bırakabilmektedir. Bu gibi durumlarda idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük, “Yönetim Hukuku” Güncelleştirilmiş 14 üncü
Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, s.277)
16. Buna göre takdir yetkisi, idareye, işlemin sebebini, konusunu, zaman ve yerini belirlemek, çeşitli çözümlerden birini seçmek, işlem yapmak ya da yapmamak konusunda verilen hareket serbestisidir (Turan Yıldırım, İdare Hukuku, 5. baskı, İstanbul: On İki Levha, 2013, s.699). Bir başka tanıma göre de takdir yetkisi, belli olguların varlığı halinde, idarenin serbestçe ya da mevcut seçeneklerden birini uygun gördüğünce tercih ederek karar alabilme imkânıdır (Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, 2. baskı, Beta Yayınları, s.190). Ayrıca, Anayasa’nın 125. maddesinin 4. fıkrasında da, “… Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Bu doğrultuda idari
görevlere atama yapmak veya görevden almak da idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak İdare takdir yetkisini kullanırken hukuk kurallarına uygun olarak işlem tesis etmek durumundadır.
17. Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin 20/02/2014 tarihli ve 2012/606 başvuru no.lu Kararında da, “kişilerin ailevi ve sosyo-ekonomik sebepler gibi bir takım mazeretler çerçevesinde başka yere atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkin mazeretlerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin, kendi mevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkate alması kaçınılmazdır. Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli görevi ve sorumluluğudur.” denilmiştir.
18. Başvuruya konu olay kapsamında yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ile açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar hem ulusal hem de uluslararası mevzuatta engelli bireylerin iş hayatına adapte olabilmesi için pozitif düzenlemelere yer verilmiş ise de, somut olayda başvuranın mevcut durumu üzerinden özel bir değerlendirme yapmanın daha sağlıklı olacağı düşünülmektedir. Nitekim yukarıda ayrıntılarına yer verilen düzenlemeler ile başvuranın nakline imkan sağlanırken aynı düzenlemeler doğrultusunda belirlenen kıstaslara uygun olarak hareket edilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda ilgili idarenin de başvuranın talebi karşısında bu kıstaslar doğrultusunda değerlendirme yaparak karar verdiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda hem 5620 sayılı Kanunun Ek Madde-2’nci maddesinde hem de ilgili TİS hükümlerinde yer alan düzenlemeler doğrultusunda işlem yapan idarenin; 18.1. Başvuranın nakil talep ettiği Kırıkkale ilinde bulunan tesisin “Çok Tehlikeli” iş yeri olarak belirlenen işler kapsamında olduğu ve bu iş yerinde bulaşıkçı ve benzeri işlerle ilgili bir faaliyet yürütülmediğinden bu branşlara ilişkin kadro ve ihtiyaç bulunmadığı, 18.2. Başvuranın, annesinin ve kızının engel durumu dolayısıyla Isparta ilinde annesi ve kızının tedavisinin mümkün olmadığına veya mevcut görev yapılan yerin söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğine dair herhangi bir sağlık kurulu raporu ibraz etmediği, 18.3. 4857 sayılı İş Kanunun 30’uncu maddesi gereğince Dağ, Komando Okulu ve Eğitim Merkezi
Komutanlığı iş yerinde belirlenen sayıda engelli işçi çalıştırılmasının gerektiği ve bu Komutanlıkta mevcut iş yerinin işçi kadrosunun 115, işçi sayısının ise 103 olduğu, dolayısıyla iş yerinde bulaşıkçı ve garson ihtiyacı olduğu, bu kadrolar doldurulmadığı takdirde ilgili Kanun hükümleri gereğince işyerinin ceza ödemek durumunda kalabileceği; 18.4. Ayrıca başvuranın, adı geçen Komutanlıkta görevli personelin yemek ihtiyacının karşılanması maksadıyla mutfakta çalışan aşçı, garson, kasap, bulaşıkçı vb. branşlarda istihdam edilen işçilerden biri olduğu; ilgili yasal düzenlemeler nedeniyle emeklilikte yaşa takılan işçilerin emeklilik hakkı kazanmasıyla ilerleyen süreçte emekliye ayrılan işçi sayısında artış olacağı hususlarını değerlendirerek başvuranın talebini reddettiği görülmektedir.
19. Buna göre Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; ilgili idarenin başvuranın talebini reddederken, personel ihtiyacı, mevcut kadro yapısı ve hizmet gereksinimlerini göz önüne alarak ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde hukuken geçerli ve kabul edilebilir bir sebep dışında başka bir sebebe dayanmadığı değerlendirildiğinde, ilgili idare tarafından, başvuranın Kırıkkale iline tayin edilmesi
talebinin reddine ilişkin işlemlerde hukuka aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı görülmüştür.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
21. 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, görevli ve yetkili iş mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURUCU ve MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi