|
ÖZET: Başvuran, Atatürk Üniversitesi’nde sözleşmeli fizyoterapist olarak çalıştıktan sonra, engelli kamu personeli yerleştirme sonucu başka bir kuruma atanması nedeniyle istifa ederek iş sonu tazminatı talep etmiştir. İdare, başvuranın sözleşmesini bir ay önceden feshetmediği gerekçesiyle tazminat talebini reddetmiştir. Ancak, yapılan incelemede başvuranın yeni görevine başlaması için gerekli işlemlerin idare tarafından yapılması gerektiği ve istifanın zorunlu bir durumdan kaynaklandığı tespit edilmiştir.
Danıştay içtihatları uyarınca, iş sonu tazminatının ödenebilmesi için sözleşmenin bir ay önceden feshedilmesi gerektiği belirtilse de, haklı bir nedenin varlığı durumunda bu yükümlülüğün geçerli olmadığına karar verilmiştir. Başvuranın durumu, benzer emsal kararlarla desteklenerek, iş sonu tazminatının ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle, başvurunun kabulü ve tazminatın ödenmesi yönünde tavsiye kararı verilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/17149-S.22.26285
BAŞVURU NO : 2022/11666
KARAR TARİHİ : 29/12/2022
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : İş sonu tazminatı ödenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 15/08/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle: 17.12.2018 – 18.07.2022 tarihleri arasında 4b’li fizyoterapist olarak çalıştığını, E – KPSS’den atanınca istifa ettiğini belirterek çalıştığı süre içerisinde oluşan tazminatını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Bilgi, belge ve görüş talebimiz üzerine Atatürk Üniversitesi Rektörlüğünün 05/09/2022 tarih ve sayılı cevap yazısında özetle: 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararının Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 5.maddesinde, “Sözleşme süreleri mali yıl ile sınırlıdır.” hükmüne yer verildiği, Ek 6. maddesinin 2. fıkrasında da
“Personel kendi isteği ile bir ay önceden haber vermek koşuluyla sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir.” hükümlerine yer verildiği, ilgili mevzuat gereği sözleşmenin fesih dilekçesinin 1 ay değil 12 gün önce verilmesi sebebiyle kıdem tazminatı ödemesi yapılmadığı belirtilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri
ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.
B) Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. …”,
6. 28.6.1978 tarihli ve 16330 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 6.6.1978 tarihli ve 7/15754 Sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin
Esaslar’ın
6.1. 4 üncü maddesinde: “Personel, sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamaz. Görev yeri dışına geçici olarak gönderilenlerin gündelik ve yol giderleri, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinde saptanan süreyi ve 1 inci derece Devlet memurlarına ödenen harcırah miktarını aşmamak üzere sözleşmelerde belirtilir.”,
6.2. 7 nci maddesinde: “Kamu kurum ve kuruluşlarının yurt dışı teşkilatlarında sözleşmeli olarak çalıştırılan yabancı uyruklu personel ile haftalık çalışma saati süresi 40 (kırk) saatin altında bulunan personel (Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşme ile çalıştırılacak öğretmenlerde 40 saat şartı aranmaz)(1) hariç olmak üzere, kurumunda(2)(3) fiilen, askerlik ve doğum dışında kesintisiz en az 2 hizmet yılını tamamlayanlardan; a) (Değişik:22/11/2010-2010/1169) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereğince sürekli tam iş göremezlik geliri, malûllük veya yaşlılık aylığı bağlanması veya toptan ödeme yapılması, b) Hizmetlerine gerek kalmadığı için sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi, c) İlgilinin ek 6 ncı maddenin ikinci fıkrası uyarınca sözleşmeyi feshetmesi, ç) İlgilinin işe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi, d) İlgilinin ölümü, hallerinden birinin vuku bulmasından dolayı hizmet sözleşmesi sona erenlere, görev yapmakta olduğu pozisyon unvanı itibariyle, Devlet Memurları Kanununa göre girebilecekleri hizmet sınıfındaki aynı veya benzeri kadro unvanı esas alınarak hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personele 5434 sayılı
Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesi tutarını geçmemek üzere, kurumunda (2)(3) çalışılan her tam hizmet yılı için ayrılış tarihindeki hizmet sözleşmesinde yazılı aylık brüt ücret tutarında iş sonu tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de, tam yıl için hesaplanan miktardan o süreye isabet eden tutar kadar ödeme yapılır.
Bu tazminatın ödenmesinde; daha önce iş sonu tazminatı, ikramiye ve kıdem tazminatı ile benzeri ödemelerde değerlendirilmiş süreler dikkate alınmaz. İş sonu tazminatı ödemesinde dikkate alınmış süreler kıdem tazminatı ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uyarınca ödenecek
ikramiye hesabında değerlendirilmez. Ölüm halinde, yukarıdaki fıkra uyarınca hesaplanacak tutar, ölenin kanuni mirasçılarına ödenir.
(Değişik cümle:RG-4/1/2022-31709-CK-5060/3 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarının yurt dışı teşkilatlarında sözleşmeli olarak çalıştırılan yabancı uyruklu personelden; hizmetlerine gerek kalmaması veya yaş haddi nedenleriyle sözleşmesi fesh edilen veya yenilenmeyenlere, yerel sosyal güvenlik mevzuatına göre emeklilik, malullük, ölüm veya mücbir sebep nedeniyle ayrılanlara, yerel mevzuata uyulmasının zorunlu olmadığı durumlarda Cumhurbaşkanlığının görüşü alınmak kaydıyla iş sonu tazminatı ödenebilir. Ancak bu yolla ödenecek iş sonu tazminatı tutarı aralıksız olarak çalışılan her tam yıl için son aylık sözleşme ücretinin %50’sini geçemez. Bir yıldan artan süreler için de, tam yıl için hesaplanan miktardan o süreye isabet eden tutar kadar ödeme yapılır.
Bu statüde çalışanların sözleşme koşullarına uymaması nedeniyle kurum tarafından, sözleşme esasları dışında herhangi bir nedenle çalışanlar tarafından, sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi hallerinde, iş sonu tazminatı ödenmez.
İş sonu tazminatı ödemelerinde emsal belirleme hususları ile uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Cumhurbaşkanlığı yetkilidir”,(2) Danıştay Onikinci Dairesinin 28/3/2019 tarihli ve E.:2018/3058; K.:2019/2367 sayılı kararı ile bu fıkrada yer alan “kurumunda” ibareleri iptal edilmiştir.(3) Danıştay Onikinci Dairesinin 28/3/2019 tarihli ve E.:2018/3059; K.:2019/2368 sayılı kararı ile bu fıkrada yer alan “kurumunda” ibareleri iptal edilmiştir.
6.3. “Sözleşmenin feshi başlıklı Ek 6 ncı Maddesinde; “Personelin; a) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması, b) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi, c) Sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevine gelmemesi, ç) Hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle bağlı bulundukları yöneticileri tarafından yazılı olarak uyarılmasına rağmen söz konusu koşullara uymama halinin tekrarlanması, (Danıştay
Onikinci Dairesinin 10/12/2014 tarihli ve E:2011/6048, K:2014/8538 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
d) Hizmetinin gerektirdiği pozisyona ihtiyaç kalmaması, e) Bir proje kapsamında işe alınması durumunda istihdam edildiği projenin tamamının veya proje bölümlerinin sözleşmede öngörülen süreden önce tamamlanması, f) (Ek: 20/02/2017-2017/9949) Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olması, bu örgütlere yardım etmesi, kamu imkan ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanması ya da kullandırması, bu örgütlerin propagandasını yapması, hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca sözleşmesi tek taraflı feshedilir.
Personel; kendi isteği ile bir ay önceden haber vermek koşuluyla veya Ek 1 inci maddenin dördüncü fıkrasının (b) ve (c) bendi uyarınca sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir.
Hizmet sözleşmesi,ölüm ve 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sayılan hallerde kendiliğinden sona erer.”,
Hükümlerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun kabulü ve tavsiyede bulunulması yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Başvuran özetle, iş sonu tazminatının ödenmesini talep etmektedir.
9. İdare ise özetle, başvuranın bir ay önceden haber vermek koşuluyla iş akdini feshetmediğinden talebinin olumlu karşılanamadığını bildirmiştir.
10. Başvuru kapsamında Kurumumuza sunulan bilgi ve belgelerden; başvuranın Atatürk Üniversitesi
Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinde 657 Sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendi kapsamında fizik tedavi uzmanı pozisyonunda sözleşmeli personel statüsünde görev yaparken engelli kamu personeli yerleştirme sonucuna göre Trabzon Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü emrine fizik tedavi uzmanı olarak 28/06/2022 tarihi itibariyle ile başka bir kuruma atanmış olması gerekçesiyle sözleşmesini feshettiği, daha sonra (15/12/2018-08/07/2022 tarihleri arasında çalışmış olduğu sürelere ait) iş sonu tazminatını talep ettiği anlaşılmış olup; uyuşmazlığın iş sonu tazminatının ödenip ödenemeyeceği noktasında olduğu tespit edilmiştir.
11. “Bilindiği üzere iş sonu tazminatı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 7 nci maddesi ile kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli personel statüsünde fiilen, askerlik ve doğum dışında kesintisiz en az 2 hizmet yılı çalışanlardan, mezkûr madde de sayılan hallerden birisi kapsamında hizmet sözleşmesi sona erenlere, görev yapmakta olduğu pozisyon unvanları itibarıyla, 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri hizmet sınıfındaki aynı veya benzeri kadro unvanı esas alınarak hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personele 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesi tutarını geçmemek üzere, kurumunda çalışılan her tam hizmet yılı için ayrılış tarihindeki hizmet sözleşmesinde yazılı aylık brüt ücret tutarında yapılan ödemedir. Bu kapsamda Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın; mezkûr 7 nci maddesinin atfıyla ek 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sözleşmeli personelin bir ay önce haber vererek sözleşmeyi feshetmesi durumunun da iş sonu tazminatının ödeneceği haller arasında olduğu anlaşılmaktadır.” (Emsal nitelikli 2020/94793, 2019/6739 sayılı Kurum kararları vb.)
12. Diğer taraftan Danıştay’ın, 657 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli personel statüsünde “Röntgen
Teknikeri” olarak görev yapmakta iken 2009/1 KPSS sonucunda Tokat Devlet Hastanesine “Radyoloji
Teknikeri” olarak atanan, 24/02/2009 tarihli dilekçesi ile 25/03/2009 tarihi itibarıyla ilişiğinin kesilmesini talep eden, 06/03/2009 tarihli iki ayrı dilekçe ile de ilişiğinin kesilme tarihinin 14/03/2009 tarihi olarak değiştirilmesini ve tarafına iş sonu tazminatının ödenmesini isteyen, 14/03/2009 tarihinde ise bahse konu görevinden ayrılan davacının, iş sonu tazminatının ödenmesi talebiyle açtığı davaya ilişkin olarak, Tokat
İdare Mahkemesi tarafından, davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle verilen davanın reddedilmesine ilişkin kararı; haklı bir nedenin varlığı halinde, tarafların sözleşmenin feshine ilişkin olarak bir ay önceden ihbar yükümlülüğünün bulunduğundan söz etmenin mümkün olmadığı, 2009/1 KPSS sonucuna göre Tokat Devlet Hastanesine “Radyoloji Teknikeri” olarak atanması nedeniyle sözleşmesinin feshi talebiyle davalı idareye yapmış olduğu başvuru neticesinde anılan idare ile ilişiği kesilen davacının, söz konusu talebinin haklı bir nedene dayandığının açık olduğu, bu nedenlerle davacıya ilgili mevzuatı uyarınca iş sonu tazminatı ödenmesi gerektiğine değinerek bozduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Yüksek Mahkemenin, Elazığ Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinde,
657 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli personel statüsünde “Tıbbi Sekreter” olarak görev yapmakta iken
08/07/2010 tarihli dilekçe ile 2010/5 KPSS sonucunda Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesine
“Hemşire” olarak atandığından bahisle 12/07/2010 tarihi itibarıyla ilişiğinin kesilmesini talep eden davacının, iş sonu tazminatının ödenmesi talebini konu alan davada da benzer değerlendirmelere yer verdiği, neticeten de davacının talebinin haklı bir nedene dayandığına değinerek iş sonu tazminatının
/
ödenmesi gerektiği sonucuna ulaştığı görülmektedir. (Danıştay İkinci Dairesinin 23/01/2014 tarihli, E: 2010/488 ve
K: 2014/277 sayılı kararı ve Danıştay On Birinci Dairesinin 15/02/2016 tarihli, E: 2015/1467 ve K: 2016/481 sayılı kararı.
Kaynak: https://www.corpus.com.tr/) (2019/6739 sayılı karardan)
13. Kurumumuzca yapılan incelemede; başvuranın yeni atandığı (Trabzon Aile ve Sosyal Hizmetler İl
Müdürlüğü fizik tedavi uzmanlığı) görevine başlaması için gerekli olan işlemlerin (atama onayı, bildirim, veya tebligat vb.) yapılması ile çalıştığı kurumdan istifa, ayrılma ve ilişki kesme gibi takip eden idari işlemler konusunda, (başvuranın) karar verme ve sonuçlandırma gibi bir inisiyatifi bulunmamaktadır.
Başvuran, gerek mevcut görevinden ayrılma gerekse yeni görevine başlama konusunda, öngörülen tarih ve süreleri veya diğer şekil şartlarını belirleme yetkisine de sahip değildir. Yeni atanılan göreve başlaması gerektiğinin (başvurana) bildirilmesi veya tebliğine karar verilmesi, mevcut görevden istifanın kabulü, vb.
işlemlerde süreci ve işleyişi belirleme, irade kullanma ve karar alma yetkisi ilgili idareye / kuruma aittir.
Bu sebeplerle, başvuranın istifa etmek zorunda olması kendisine atfedilebilecek bir kusur veya davranışı sebebiyle olmayıp yine ihtiyaç duyulan bir başka kamu görevine başlayabilmek amacıyla ortaya çıkan zorunlu (zaruri) bir durumdur. Bu nedenlerle, istifanın haklı bir nedene dayandığının açık olduğu durumlarda başvurana iş sonu tazminatının ödenmemesinin hukuk ve hakkaniyete uygun düşmeyeceği kanaatine varılmıştır.
14. Yukarıda belirtilen emsal kararlar da dikkate alınarak yapılan değerlendirmede, başvuranın iş sonu tazminatının ödenmesi yönündeki talebinin haklı bir nedene dayandığı, hukuk, adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun olarak bu talebin karşılanması gerektiği kanaatiyle başvurana iş sonu tazminatının ödenmesi yönünde tavsiye kararı önerisi hazırlanmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde
“kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, ilgili idarenin işlemlerine karşı, Erzurum
İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Başvuru kapsamında yapılan inceleme ve araştırma neticesinde;
Yukarıda açıklanan sebep ve gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Başvurana iş sonu tazminatı ödenmesi hususunda ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın Başvurana ve ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi tarafından karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi