Engelli memurun ikinci kez atanma talebinin reddi ve engellilik mazeretine dayalı atama hakkının hukuka uygunluğu değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/8179-S.20.12728

BAŞVURU NO : 2020/1753

KARAR TARİHİ : 29/05/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MERSİN VALİLİĞİ

Engellilik mazeretine dayalı yer değiştirme talebi hk.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 26/01/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, %44 oranında engeli sebebiyle Anamur Devlet

Hastanesinden Mersin Şehir hastanesine atanma talebinde bulunduğunu, 15.08.2019 tarih ve sayılı yazı ile Anamur Devlet Hastanesinde hizmetine ihtiyaç bulunduğu gerekçesiyle talebinin reddedildiğini, ancak bu cevabın gerçeği yansıtmadığını zira Anamur Devlet

Hastanesinin PDC’sinin 3, aktifinin 3 olduğunu ancak 2 adet Poliklinik muayene odası olduğunu ve bu sebeple 3. hekimin çalışacağı poliklinik odası ve cihazları dahi olmadığını,

– 21. 08. 2019 tarihinde İl Sağlık Müdürlüğüne vermiş olduğu ikinci atanma talep dilekçesinde, Anamur Devlet Hastanesinde hizmetine ihtiyaç bulunmadığının gerçeği yansıtmadığını dile getirmesi sebebiyle cevap verilmediğini, şifahen dilekçe içeriğini değiştirerek yeniden dilekçe vermesi ve talep edilen hastane bölümüne sadece Tarsus Devlet Hastanesini yazılmasının istendiğini, abisinin rahatsızlığı sebebiyle bu teklifi kabul etmek zorunda kaldığını, PDC’sinin 7 mevcudunun 7 (1 Kişi Sözleşmeli Statüde İl Sağlık Müdürlüğünde Kamu Hastaneleri Başkanı olarak görevli) aktif çalışanının 6, mevcut poliklinik sayısının 4, ameliyathane odasının 2 ( 1 oda fako cihazı mevcut, diğer oda fako dışı cerrahiler için kullanılabilen) olduğu, en fazla 6 uzman hekimin aktif görev yapabileceği Tarsus Devlet Hastanesine 8. göz hastalıkları uzmanı olarak atandığını, 16.09.2019 tarihinde Tarsus Devlet Hastanesinde göreve başladığını, 4 gün sonra

20.09.2019 tarihli dilekçesi ve aynı tarihli atama kararı ile; kadrosu Tarsus Devlet hastanesinde

olan ancak sözleşmeli statüde İl Sağlık Müdürlüğünde Kamu Hastaneleri Başkanı olarak görev yapan göz hastalıkları uzmanı “Tarsus Devlet Hastanesinde PDC fazlası olduğu, aile birliği ve ihtiyaca binaen (Mersin Şehir Hastanesi PDC 15 mevcut 13 aktif 13)

gerekçesiyle Sağlık Bakanlığı Personelinin İl İçi Yer Değiştirilmesine İlişkin Yönergenin 11.

Maddesi uyarınca Mersin Şehir Hastanesine tayinin yapıldığını öğrendiğini, kendisinin Tarsus’a

PDC fazlası yapılması amacıyla atandığını,

– 10.10.2019 tarihli yeni atama talebi içeren dilekçesine cevap verilmediğini, geçici görev talep etmesi halinde geçici görevlendirmesinin yapılabileceğini, geçici görevli iken atamasının yapılacağı sözü verildiğini, ailevi ve sağlığı ile ilgili sebeplerle, 22.10.2019 tarihinde ataması yapılıncaya kadar geçici görevlendirilme talebinde bulunduğunu, bu kapsamda 31.12.2019 tarihine kadar Mersin Şehir ve Araştırma Hastanesinde geçici görevli olarak görev yaptığını, 17.12.2019 tarihli Mersin Şehir Hastanesi Başhekimliğine sunduğu sağlık mazeretinin devamı sebebi ile geçici görevlendirmesinin uzatılması talebinin reddedildiğini,

– 06.01.2020 tarihli son atama talep dilekçesine İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Tarsus Devlet

Hastanesine “Anamur Devlet Hastanesinde uzman tabip (göz hastalıkları) olarak görev yapmakta iken hastanenize yapılan atamasının aynı mazerete istinaden yapıldığı ve 05/09/2019 tarihinde de görevine başladığı anlaşıldığından, ayrıca hastanenizde hizmetine ihtiyaç duyulduğundan talebi hakkında bir işlem yapılamamıştır’’ şeklinde cevap verildiğini iddia ederek, engelli memur nakil talebinin kabul edilerek, standart kadrosu 20, PDC’si 15, mevcudu 13 (1 sözleşmeli statüde 2.4. Başvuranın, 23/08/2019 tarihli dilekçesi ile ekindeki Mersin Şehir Hastanesinden alınan kendisine ait %44 engelli olduğunu gösterir 07/08/2019 tarihli ve nolu engelli sağlık kurulu raporuna ve ihtiyaca binaen, kendi isteği ile Tarsus Devlet Hastanesine atandığı,

2.5. Başvuranın, 23/08/2019 tarihli dilekçesi ile ekindeki Mersin Şehir Hastanesinden alınan kendisine ait %44 engelli olduğunu gösterir 07/08/2019 tarihli ve nolu engelli sağlık kurulu raporuna ve ihtiyaca binaen, kendi isteği ile Tarsus Devlet Hastanesine atandığından ve il merkezi ile Tarsus İlçesi arasındaki mesafe yaklaşık olarak 25-30 km olduğundan, Mersin Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesine atamasının yapılamadığı,

2.6. Başvuranın dava açtığına dair Müdürlüğe ulaşan herhangi bir bilgi bulunmadığı,

İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un “Ayrımcılık” başlıklı 4/A maddesinde, “Doğrudan ve dolaylı ayrımcılık dahil olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılık yasaktır.

Eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınır.

Engellilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirler ayrımcılık olarak değerlendirilemez.”

6. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yer değiştirme suretiyle atanma:” başlıklı 72’nci maddesinin altıncı fıkrasında, “İlgili mevzuatı uyarınca verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılır.”

7. 25/6/1983 tarihli ve 18088 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Memurlarının Yer

Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin,

7.1. “Özel Yönetmelikler” başlıklı 28’inci maddesinde, “Kurumlar bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde halen görevde bulunan memurların geçmiş hizmetlerinin bu

Yönetmelik çerçevesinde nasıl değerlendirileceğini ve bu Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde kurumlarca tespiti öngörülen diğer hususları kapsayan özel Yönetmeliklerini Devlet Personel

Dairesinden olumlu görüş alınmak sureti ile çıkarırlar. Özel Yönetmeliklerde bu Yönetmeliğe aykırı hükümler yer alamaz. …”

7.2. “Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı Ek 3’üncü maddesinde, “İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir.

Bu kapsamdaki talepler bu Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır ve bu haktan bir defadan fazla yararlanılamaz. (Danıştay 2. Dairesinin 21/03/2018 tarihli ve E:2016/9697, K:2018/1891 sayılı kararıyla, maddede yer alan ”bir defadan fazla” ibaresinin iptaline karar verilmiştir.)”

8. 26.03.2013 tarih ve 28599 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sağlık Bakanlığı

Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin, “İsteğe bağlı yer değiştirme” başlıklı 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasında, “Standardın uygun olması kaydıyla bu Yönetmeliğin puan, süre ve dönem ile ilgili hükümlerine bağlı kalmaksızın; a) Eşinin, çocuklarının, annesinin, babasının veya kardeşlerinden birinin ağır engelli olduğunu belgelendirmesi halinde engelli yakınının ikamet ettiği yere, kendisinin engelli olduğunu belgelendirmesi halinde ise talep ettiği yere, …

bir defaya mahsus olmak üzere atanabilir. (Ek cümle:RG-9/2/2019-30681) Bu fıkranın (a)

bendinde bulunanlar bir defaya mahsus atama kısıtlamasına tabi değildir.

9. Sağlık Bakanlığı Sağlık Personelinin İl İçi Yer Değiştirmesine İlişkin Yönergenin “Döneme bağlı kalmaksızın yapılabilecek atamalar” başlıklı 9’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, “Eşinin, çocuklarının, annesinin, babasının veya kardeşlerinden birinin ağır engelli, kendisinin engelli olması halinde döneme bağlı kalmaksızın il içinde yer değişikliği yapılabilir.”

düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

11. Başvuran engellilik mazereti sebebiyle Mersin Şehir Eğitim Araştırma Hastanesine atanmayı talep etmektedir.

12. İlgili idareden temin edilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, başvuranın ikinci kez engellilik mazeretine dayalı olarak yer değiştirme talebinin, başvuranın daha önce engellilik mazeretine dayalı olarak Tarsus Devlet Hastanesine atanması, adı geçen hastaneye başladıktan 22 gün sonra yeniden atanma talebinde bulunması, il merkezi ile Tarsus İlçesi arasındaki mesafenin yaklaşık olarak 25-30 km olması ve Tarsus Devlet Hastanesinin de göz hastalıkları uzmanı ihtiyacı olması gerekçeleriyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

13. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 72’nci maddesinde, kendisi, eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılacağı hükme bağlanmıştır. Söz konusu hükme istinaden, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle

Atanmalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri arasına 30/06/2014 tarihinde Ek 3’üncü madde eklenmiş ve böylece, ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurların, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabileceği ve bu kapsamdaki taleplerin aynı

Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın, kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağı düzenlenmiştir. Söz konusu Ek 3’üncü maddede, “bu haktan bir defadan fazla yararlanılamaz” ibaresi de yer almakta iken, ilk önce Danıştay

Onaltıncı Dairesinin 2/7/2015 tarihli ve E: 2015/10808 sayılı Kararı ile “bir defadan fazla”

ibaresinin yürürlüğü durdurulmuş; daha sonra da Danıştay 2. Dairesinin 21/03/2018 tarihli ve E:

2016/9697, K: 2018/1891 sayılı kararıyla anılan ibare iptal edilmiştir. Bu kapsamda, Sağlık

Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin, “İsteğe bağlı yer değiştirme” başlıklı 16’ncı maddesine, “Bu fıkranın (a) bendinde bulunanlar bir defaya mahsus atama kısıtlamasına tabi değildir.” düzenlenmesi eklenmiştir.

14. Somut olayda, başvuranın daha önce %44 engelli olduğunu gösterir 07/08/2019 tarihli ve nolu engelli sağlık kurulu raporu doğrultusunda engellilik mazereti sebebiyle Tarsus Devlet Hastanesine atanmış olması nedeniyle ikinci kez aynı gerekçe ile atanma talebinin reddedildiği görülmektedir. Ancak yukarıda da bahsedildiği üzere, Devlet Memurlarının

Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik hükümlerinde yer alan engellilik mazeretine dayalı olarak atanma hakkından bir defadan fazla yararlanılamayacağına ilişkin ibarenin Danıştay tarafından iptal edildiği, sözü edilen mahkeme kararı doğrultusunda Sağlık

Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde de engellilik mazeretine dayalı olarak atanma talebinde bulunanların bir defaya mahsus atanma kısıtlamasına tabi olmadığına ilişkin yapılan düzenleme birlikte dikkate alındığında, ilgili idarenin başvuranın ikinci kez engellilik gerekçesiyle atanma talebini reddetmesi işleminin hukuka uygun olmadığını öncelikle belirtmek gerekmektedir.

15. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı, bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurmak ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında Anayasaya ve hukuk kurallarına uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. (AYM, E. 2002/38, K. 2002/89, KT: 08.10.2002) Bu kapsamda, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları doğrultusunda hareket etmesi kuşkusuz hukuk devleti ilkesinin gereklerinden birini teşkil etmektedir.

16. Diğer yandan, ilgili idare tarafından her ne kadar başvuranın talebinin reddedilmesi gerekçelerinden biri olarak Tarsus Devlet Hastanesinde göz hastalıkları uzmanı ihtiyacı olduğu ileri sürülmüşse de, Tarsus Devlet Hastanesi Başhekimliğinin uygun görüşü de dikkate alınarak başvuranın İl Müdürlüğünce 31/12/2019 tarihine kadar Mersin Şehir Eğitim ye Araştırma

Hastanesine geçici olarak görevlendirildiği hususu göz önünde bulundurulduğunda, yapılan geçici görevlendirme işlemi ile ilgili idarenin Tarsus Devlet Hastanesinde göz hastalıkları uzmanı ihtiyacı bulunduğu açıklamasının birbiriyle örtüşmediği değerlendirilmektedir.

17. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda mevzuat hükümleri, yargı

içtihatları ve Mersin Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesinin göz hastalıkları uzmanı PDC’sinin:

15 ve Mevcudunun: 12 olduğu hususu birlikte göz önünde bulundurularak, ilgili idarenin

başvuranın ikinci kez engellilik mazeretine dayalı atanma talebini reddi yönünde tezahür eden işleminde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan

Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında

Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Mersin İdare

Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan nedenlerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvuranın engellik durumuna dayalı yer değişikliği talebinin, Devlet Memurlarının Yer

Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri ile Sağlık Bakanlığı

Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde tekrar değerlendirilmesi hususunda MERSİN VALİLİĞİNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası

uyarınca MERSİN VALİLİĞİNCE bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın başvurana ve gereği için MERSİN VALİLİĞİNE tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi