Engelli memurun isteği dışında geçici görevlendirilmesi ve yer değişikliğinin hukuka aykırılığı değerlendirmesi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/7177-S.22.11061

BAŞVURU NO : 2021/20898

KARAR TARİHİ : 07/06/2022

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : KIRKLARELİ İL MÜFTÜLÜĞÜ

Geçici görevlendirmenin iptali hk.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 08/12/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, başvurusunda özetle; yüzde kırk beş (45) engelli raporunun olmasına rağmen isteği dışında görev yerinin değiştirildiğini belirterek, mevcut görevlendirilmesinin iptalini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddia hakkında istenen bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Kırklareli Valiliği tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. İl Müftülüğünde hizmetli olarak görev yapan ve geçici süreliğine İl Göç İdaresi emrine görevlendirilen başvuranın (%45 Raporlu) olarak 02/07/2015 tarihinde Kofcaz İlçe Müftülüğüne atanmış olduğu ve İl

Müftülüğünün açmış olduğu sınav neticesinde 06.02.2018 tarihinden itibaren İl Müftülüğünde çalıştığı,

2.2. 5442 sayılı İl İdaresi Kanunun (g) maddesinde yer alan “vali; müstahdemlerden asli vazifelerine halel getirmemek şartıyla ilin genel ve mahalli hizmetlerine müteallik işlerin görülmesini isteyebilir.” hükmü ve

657 sayılı Devlet Memurlarının Kanununun 101. maddesinde “Engelli memurlara isteği dışında gece

nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez”. Hükümleri doğrultusunda gündüz görevlendirme yapıldığı,

2.3. Kırklareli İli Göç İdaresi emrine temizlik personeli görevlendirilmesine dair Valilik talep yazısının mevcut olduğu ve İl Müftülüğünde hizmetli kadrosunda çalışan 4 personel bulunduğu bu personelin 3’ünün engelli diğerinin ise kronik tansiyon hastası olarak görev yaptığını, Kırklareli’nin sınır il olması ve göçmen sirkülasyonunun fazla olması nedeniyle Kırklareli Valiliği, İl Göç idaresinin zor zamanında yanında olmak

amacıyla diğer kurumlardan olduğu gibi İl Müftülüğünden de hizmetli kadrosunda bulunan 1 (bir) temizlik görevlisini talep etmesi neticesinde Müftülük Hizmetli kadrosunda çalışan personelin sırayla görevlendirildiği ve başvuranın da 2. sırada görevlendirilen personel olduğu,

2.4. Başvuranın kısa süreliğine geçici görevlendirilmiş olup memuriyet yerinin değiştirilmediği,

ifade etmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Anayasanın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 25/6/1983 tarihli ve 18088 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme

Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin, 5.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu Yönetmelik; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 2 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 2 nci maddesi ve aynı Kanunun 2670 sayılı Kanunla değişik

72 nci maddesine dayanılarak, Devlet Memurlarının aynı kurum içinde yer değiştirme suretiyle

atanmalarını sağlamak amacıyla düzenlenmiştir.”,

5.2. “Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı ek madde 3’de; “ … Engellilik durumu devam ettiği sürece kurumlarca isteği dışında memurun yeri değiştirilmez. Engellilik durumu ortadan kalkan memurlar hakkında bu Yönetmelikte yer alan diğer hükümler uygulanır…” düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan

Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran özetle, isteği dışında yapılan görev yeri değişikliklerinin iptal edilmesi talebiyle Kurumumuza başvurmuştur.

8. Anayasamıza göre sosyal bir hukuk Devleti olan Türkiye Cumhuriyetinin idari yapısını oluşturan kurumlarının tüm eylem ve işlemlerinde “sosyal devlet” ilkesini gözetmeleri bir zorunluluktur. Bu ilke

uyarınca, hiçbir ayrım gözetilmeden tüm vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini hukuk devleti ve adaleti ile bağdaşmayacak şekilde sınırlayan ekonomik ve sosyal engellerin kaldırılması, bireyin maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartların hazırlanmasına çalışılması Anayasa’da Devletin amaç ve görevleri arasında sayılmaktadır. Bu açıdan, sosyal devlet ilkesi, engellilere yönelik oluşan mağduriyetlerin giderilmesini, engellilerin yaşam koşullarının iyileştirilmesini, engellilerin hak ve özgürlüklere ulaşmalarının önündeki her türlü engelin kaldırılmasını gerekli kılmaktadır.

9. 5982 sayılı Kanunun birinci maddesiyle 2010 yılında Anayasa’nın 10 uncu maddesine eklenen ek (üçüncü) fıkra yoluyla, sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak dezavantajlı konumda olanların tüm hak ve hizmetlerden yararlanması için fırsat eşitliğinin sağlanması amacıyla, engellilerin de aralarında bulunduğu birtakım gruplara yönelik alınacak özel tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı düzenlenmiştir.

Anayasa düzeyinde kabul edilen bu husus pozitif ayrımcılık olarak tanımlanmakta olup, söz konusu grupların temel hak ve hürriyetlerden tam olarak yararlanabilmeleri için pozitif ayrımcılık yapılması konusunda Devlet/idare yükümlü bulunmaktadır.

10. Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğinin Ek 3 üncü maddesi ile ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurların, engellilik durumu devam ettiği sürece kurumlarca isteği dışında yerinin değiştirilemeyeceği düzenlemesi yer almaktadır.

11. İdari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli yönde hareket etme hususunda bir tercih hakkı tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetki, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisi söz konusu olmaktadır.

12. Somut olayda idare engelli personelin görev yerinin değiştirilmediğini sadece personel sıkıntısı nedeniyle geçici görevlendirildiğini belirtmekte olsa da, anılan mevzuat hükmüne göre, bu konuda bağlı yetkiye sahip idare mevcut hükmü uygulamak yerine yorum yoluyla geçici görevlendirmenin yer değişikliği kapsamına girmediğine karar vermiştir. Ancak belirtmek gerekir ki mevzuat yorumlayan kimse metinle bağlı olup metnin anlam ve kapsamını değiştirmek hakkına sahip değildir. Yönetmelikte yer alan hüküm açıkça engelli personelin yer değişikliğinin şartları arasında kişinin isteğinin gerekliliğini açıkça belirtmiştir. Bununla birlikte, geçici görevlendirme ya da personel eksikliği vb mazeretleri istisna olarak düzenlememiş olup, idarenin takdir yetkisi kullanarak başka yönde işlem tesis etmesi hukuka ve hakkaniyete aykırıdır.

13. Sınır il olması nedeniyle yaşanılan personel eksikliğini gerekçe gösteren idare, kamu hizmetini etkin ve verimli olarak sunmak için ihtiyaç duyduğu personeli temin etmek için sınav ilan edebilme ve yeterli şartları taşıyan personeli istihdam etme yetkisini elinde bulundurmaktadırlar. Dolayısıyla, idarenin sürekliliğini gösteren kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve devamlılığı bakımından yerine getirilmesi gereken hizmetleri nedeniyle ihtiyaç duyduğu belli nitelik ve sayıdaki kamu görevlisini ilgili mevzuatındaki koşullar doğrultusunda sağlaması da gerekmektedir.

/

14. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın durumu ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde incelendiğinde, başvuranın geçici görevlendirme adı altındaki görev yeri değişikliğinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu bu nedenle geçici görevlendirme adı altında engelli personelin yerinin değiştirilmesi uygulamasına son verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’ ilkesine uygun davrandığı tespit edilmiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kırklareli İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Geçici görevlendirme adı altında engelli personelin yerinin değiştirilmesi uygulamasına son verilmesi gerektiği hususunda TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Bu kararın BAŞVURANA ve KIRKLARELİ VALİLİĞİNE tebliğine;

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; İdare

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

/