Engelli memurun muvafakat talebinin, hizmetlerde aksama ve deneyimli personel ihtiyacı gerekçesiyle reddedilmesinin hukuka uygunluğu değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/7604-S.20.11977

BAŞVURU NO : 2019/22397

KARAR TARİHİ : 20/05/2020

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MANİSA CELAL BAYAR ÜNİVERSİTESİ

REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Muvafakat talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 18/12/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran , Manisa

Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığı Akademik Kadro ve Atama

Şubesinde Bilgisayar İşletmeni kadrosunda görev yaptığını, söz konusu kadroya 2012 yılında yapılan ÖMSS (Özürlü Memur Seçme Sınavı) ile engelli memur kontenjanından merkezi olarak yerleştirildiğini, sağ bacağının “doğuştan” diz altından ampute olması nedeniyle protez ile yürüyebildiğini, engel oranım %53 olduğunu, İzmir ili Foça ilçesinde kendisine ait evinin bulunduğunu, anne ve babasının İzmir ilinde ikamet ettiğini, engel durumu nedeniyle İzmir ilinden iş yerine gelip gitmek zor olduğu için Manisa ilinde kirada oturmak durumunda kaldığını, bu gerekçelerle İzmir Bakırçay Üniversitesine geçiş yapmak istediğini, ancak

Kurumunun muvafakat vermemesi nedeniyle mağdur olduğunu belirterek, muvafakat talebinin karşılanmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Kurumumuzun 27/12/2019 tarih ve sayılı şikâyet konusuna ilişkin bilgi/belge

isteme yazısına istinaden, Manisa Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğünün 30/03/2020 tarih ve sayılı yazısında;

2.1) Başvuranın Manisa Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığı

Akademik Kadro ve Atama Şubesinde Bilgisayar İşletmeni kadrosunda görev yaptığı ve söz konusu kadroya 2012 yılında yapılan ÖMSS (Özürlü Memur Seçme Sınavı) ile engelli memur kontenjanından merkezi olarak yerleştirildiği, ilgili şubede görev dağılımı ile akademik personel ilanları, akademik kadro işlemleri ve akademik atama işlemleri gibi önemli işlerin takibinin yapıldığı, kurumlardan deneyimli elemanların ayrılışlarının iş ve işlemlerde sıkıntı yarattığı, ayrıca yeni personel istihdamında kontenjanların kısıtlı olmasından zorluk yaşandığı,

2.2) Başvuranın kendi evinin olduğu İzmir’in Foça ilçesinin işyerine olan mesafesi ile İzmir

Bakırçay Üniversitesi Kampüsüne olan mesafesinin hemen hemen aynı olduğu için Manisa

Celal Bayar Üniversitesinde çalışması ile İzmir Bakırçay Üniversitesinde çalışması arasında mesafeler ve avantajlar açısından fark bulunmadığı, ayrıca başvuranın 2012 yılında özürlü sınavında yerleştirme işlemleri sırasında Manisa ilini de kendisinin tercih ettiği ve İzmir

Foça’daki evini, Üniversitede görev yapmakta iken edindiği,

2.3) Manisa’da ikamet etmesinden dolayı anne ve babasının kendisine yardımcı olamadığını

belirtmiş olsa da anne ve babasının ikamet ettiği İzmir’in Karşıyaka ilçesi ile kendi evinin olduğu İzmir’in Foça İlçesi arasındaki mesafe ile şuan ikamet ettiği Manisa arasındaki mesafenin de hemen hemen aynı olduğu,

2.4) Başvuranın Manisa Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğünden ayrılması durumunda

hizmetlerde aksama yaşanacağı, engelli kontenjanından yeniden atama yapmak suretiyle 2019/1 ile EKPSS ile 5 memur alındığı, ancak bu personelin henüz aday memur statüsünde bulunduğu, deneyim kazanmalarının zaman alacağı, deneyimli personel ihtiyacı idarenin aranılan niteliklere uygun elemanı teminini tüm üniversitelerdeki nakil kontenjanı kısıtlılığından zor olduğu,

2.5) Üniversitede münhal boş kadro bulunsa da nakil ve açıktan yapılacak atamalar için

Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile kısıtlı personel izini verildiği, hatta 2020 yılı için Üniversite ye verilen atama izin sayısının sadece 13 olduğu, bu izin sayıları ile şuanda ivedi personel sıkıntısı olan birimlerin bile personel ihtiyaçlarının karşılanamayacağı, yürüttüğü işler konusunda deneyimli personelin muvafakat vererek ayrılışının sağlanmasında kamu yararı bulunmadığı,

2.6) Personel istihdamında yaşadığı sıkıntı nedeniyle personelin eş durumu ve kendisinin veya

bakmakla yükümlü olduğu 1. derece akrabalarının ölümcül sağlık sorunlarında bile nakil taleplerini karşılamak konusunda Üniversite yönetimi olarak zorlanırken başvuranın mazeret olarak sunduğu gerekçeler ivedilik içermediğinden, nakil talebinin ancak görev yaptığı Personel

Daire Başkanlığında personel ayrılması durumunda iş ve işlemlerin aksamayacağı bir konuma geldiği zaman değerlendirilebileceği, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;

3.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü

maddesinin üçüncü fıkrasında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”

3.2) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlığı altında yer alan 128 inci

maddesinin ikinci fıkrasında, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”

4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci

maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

5) 01/07/2005 tarih ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun,

5.1) “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve

özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır.”

5.2) “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “Engelli:

Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen bireyi”

5.3) “Ayrımcılık” başlıklı 4/A maddesinde; “(Ek 6/2/2014-6518/65 md) Doğrudan veya

dolaylı ayrımcılık olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılık yasaktır. Eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınır. Engellilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak tedbirler ayrımcılık olarak değerlendirilemez.”

6) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Memurların bir kurumdan diğerine

nakilleri” başlıklı 74 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.”

Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

7) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya

kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

8) Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, %53 engelli raporu bulunduğunu, İzmir ili Foça

ilçesinde kendisine ait evinin olduğunu, anne ve babasının İzmir ilinde ikamet ettiğini, engel durumu nedeniyle İzmir ilinden iş yerine gelip gitmek zor olduğu için Manisa ilinde kirada oturmak durumunda kaldığını, bu gerekçelerle İzmir Bakırçay Üniversitesine geçiş yapmak istediğini, ancak Kurumunun muvafakat vermemesi nedeniyle mağdur olduğunu belirterek, muvafakat talebinin karşılanmasını talep etmektedir.

9) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Kanunun 74 üncü maddesine göre, memurların

söz konusu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür. Bu nedenle başvuranın atanmak istediği İzmir Bakırçay Üniversitesine geçiş yapabilmesi için görev yaptığı Manisa Celal Bayar Üniversitesinden muvafakat alması gerekmektedir. İlgili mevzuatta muvafakat verip vermeme hususunda ise idarelere takdir yetkisi tanınmıştır.

10) Bilindiği üzere, idarelerin idari işlem tesis ederken, eylemde bulunurken yararlandığı

serbestiye takdir yetkisi denilmektedir. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi

Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Cilt 1, Sayı 2,Aralık 1997). İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunlu olmakla birlikte bu durum, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. İdarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, yasanın öngördüğü amacın dışında başka bir amaç için kullanamaması ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanması hukuk devleti açısından zorunluluktur (Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Eylül/1991 s.204).

11) Bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin düzenlendiği Anayasada sosyal hukuk devleti, adalet

ve eşitlik başta olmak üzere farklı ilkeler doğrultusunda engellilerin de içinde yer aldığı toplumun dezavantajlı gruplarına yönelik tedbirler içeren özel koruyucu hükümlere yer verilmiştir. Bu bakımdan özellikle sosyal devlet ilkesinin temel niteliği; devletin toplumdaki dezavantajlı gruplar lehine müdahalede bulunması ve bu gruplara dahil bireylere yönelik fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde eşitsizlikleri giderici önlemler alması olarak kabul edilmekte dir.

Ayrıca Anayasada devlet, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmakla; kanun önünde eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla; sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri almakla; bedeni yetersizliği olanların çalışma şartları bakımından özel olarak korunmasıyla yükümlü kılınmaktadır. Bu doğrultuda Anayasada, dezavantajlı gruplar içinde engellilere de yer verilerek özürlüler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı belirtilmek suretiyle engelliler lehindeki düzenlemeler anayasal güvence altına alınmıştır.

12) Engellilere yönelik pozitif ayrımcılık devlet memurlarına ilişkin mevzuatta da korunmakta;

engelli devlet memurlarını ve yakınlarını koruyucu ve destekleyici tedbirlere yer verilmektedir.

Bu çerçevede başvuranın % 53 engelli raporu bulunması nedeniyle atanma talebinin engel durumuna göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

13) Bu kapsamda başvuranın İzmir Bakırçay Üniversitesine atanma talebi engel

durumuna göre değerlendirildiğinde, başvuranın hâlihazırda ikamet ettiği Manisa ili

Yunusemre ilçesindeki evi ile mevcut işyeri arasındaki mesafenin çok kısa olduğu, ayrıca

Manisa ilinde ikamet etmesinden dolayı anne ve babasının kendisine yardımcı olamadığını belirtmiş olsa da İzmir ili Karşıyaka ilçesinde ikamet eden anne ve babasının evinin başvuranın

İzmir ili Foça ilçesindeki kendi evine uzaklığı ile şuan ikamet ettiği Manisa ili Yunusemre ilçesindeki evine olan uzaklığının hemen hemen aynı olduğu, bu nedenle başvuranın İzmir ili

Foça ilçesinde kendisine ait evde oturamaması nedeniyle işyerine yakın bir evde kirada oturması sebebiyle belirli bir kira ödeme külfetine katlanmak dışında Manisa Celal Bayar

Üniversitesinde çalışması ile İzmir Bakırçay Üniversitesinde çalışması arasında engel durumu açısından herhangi bir fark bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

14) Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, İdarenin cevabi

yazıları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde, 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunu’nun 74 üncü maddesi gereğince atama suretiyle diğer bir kuruma geçmek isteyen memurun çalıştığı kurumdan muvafakat alması gerektiği, bu kapsamda muvafakat verip vermeme hususunda İdarenin takdir yetkisinin bulunduğu, başvuranın Manisa Celal Bayar

Üniversitesinden ayrılması durumunda hizmetlerde aksama yaşanacağı ve başvuranın hizmetine ihtiyaç duyulması nedeniyle başvuranın muvafakat talebinin reddedildiği, başvuranın % 53 engelli raporu bulunması nedeniyle engel durumuna göre talebinin değerlendirilmesi gerektiği, başvuranın engel durumu nedeniyle yaklaşık bir saatlik yolu araçla gidip gelmekte zorlanması nedeniyle İzmir ili Foça ilçesinde kendisine ait evde oturamadığı, bu nedeniyle işyerine yakın bir evde kirada oturması sebebiyle belirli bir kira ödeme külfetine katlandığı, bunun dışında Manisa Celal Bayar Üniversitesinde çalışması ile İzmir Bakırçay

Üniversitesinde çalışması arasında engel durumu açısında n herhangi bir fark bulunmadığı, Manisa ilinde ikamet etmesinden dolayı anne ve babasının kendisine yardımcı olamadığını belirtmiş olsa da İzmir ili Karşıyaka ilçesinde ikamet eden anne ve babasının evinin başvuranın

İzmir ili Foça ilçesindeki kendi evine uzaklığı ile şuan ikamet ettiği Manisa ili Yunusemre ilçesindeki evine olan uzaklığının hemen hemen aynı olduğu, bu kapsamda başvuranın atanma talebinin engel durumundan kaynaklanan gerekçelere dayandığının tespit edilemediği, ayrıca başvuranın muvafakat talebinin reddedilmesi işleminde idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde kullanmadığına dair bir tespit yapılamadığı anlaşıldığından başvuranın muvafakat verilmesi talebinin reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

15) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede

yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; şikâyet başvurusu kapsamında idarenin başvuranla ilgili işlemleriyle ilgili bilgi ve belgelerin, süresi içinde ve gerekçeli olarak

Kurumumuza gönderildiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket edildiği, ancak İdarenin şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin

birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Manisa İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve MANİSA CELAL BAYAR ÜNİVERSİTESİ

REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi