Engelli personelin tayin talebinin, TSE yönetmeliğinde hüküm bulunmaması nedeniyle 657 sayılı Kanun’a göre değerlendirilmesi gerekliliği (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/8383-S.21.13503

BAŞVURU NO : 2021/6652

KARAR TARİHİ : 03/06/2021

TAVSİYE KARARI

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : TÜRK STANDARDLARI ENSTİTÜSÜ BAŞKANLIĞI

Başvuranın engelli yer değişikliği talebi.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 24/03/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; Türk Standartları Enstitüsü Başkanlığı Adana

Belgelendirme Müdürlüğüne 2013 yılında engelli kadrosunda atamasının yapıldığını, tekniker olarak görev yapmakta olduğunu Antalya Belgelendirme Müdürlüğü kadrosuna engelli yer değiştirmesine uygun şeklide yer değişikliğinin yapılması için müracaat ettiğini ancak kabul edilmediğini belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. İdarenin cevabi yazısında; TSE’nin 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 550.

Maddesine istinaden kurulan özel bütçeli özel hukuk kurallarına göre yönetilebilen tüzel kişiliği olan bir kamu kurumu olduğu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna(DMK) tabi olmadığı, personel işlemlerinin 14.07.2002 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan TSE Personel Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirildiği, başvuranın talebinin Antalya ilinde tekniker kadrosunda personel ihtiyacı bulunmaması nedeniyle gerçekleştirilemediğini, giderlerini kendi bütçesinden karşılayan özel bütçeli kurum hüviyetinde bulunan kurum açısından talebin yerine getirilmesinin ve emsal Tavsiye

Kararları doğrultusunda işlem tesis edilmesinin kamu yararı ve hizmet gerekleri önünden mümkün bulunmadığını belirtmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu

/

denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 01/07/2005 tarih ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun; 5.1. 4/A maddesinde; “Doğrudan veya dolaylı ayrımcılık olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılık yasaktır. Eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınır. Engellilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak tedbirler ayrımcılık olarak değerlendirilemez.”, 5.2. 4/B Maddesinde: “Engellilerin toplumdan tecrit edilmeleri ve ayrı tutulmaları önlenir. Engellilerin diğer bireylerle eşit koşullarda bağımsız olarak toplum içinde yaşamaları esas olup, özel bir yaşama düzenine zorlanamazlar. ….”, 5.3. “İstihdam” başlıklı 14 üncü maddesinde, “Engellilerin iş gücü piyasası ve çalışma ortamında sürdürülebilir istihdamı için kendi işini kurmaya rehberlik ve mesleki danışmanlık hizmetlerinin geliştirilmesi de dâhil olmak üzere gerekli tedbirler alınır. İşe başvuru, alım, önerilen çalışma süreleri ve şartları ile istihdamın sürekliliği, kariyer gelişimi, sağlıklı ve güvenli çalışma koşulları dâhil olmak üzere istihdama ilişkin hiçbir hususta engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarda bulunulamaz. Çalışan engellilerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamaz.

Çalışan veya iş başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve engellilerin çalıştığı iş yerlerinde makul düzenlemelerin, bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve kuruluşlar ile işverenler tarafından yapılması zorunludur. (…)”, 6. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun(DMK) “Yer değiştirme suretiyle atanma” başlıklı 72 nci maddesinde; “İlgili mevzuatı uyarınca verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılır…”, 7. Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin Ek 3 üncü maddesinde; “ İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir. Bu kapsamdaki talepler bu Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır ve bu haktan bir defadan fazla yararlanılmaz.(Danıştay 16. Dairesinin 2/7/2015 tarih ve Esas No: 2015/10808 sayılı

Kararı ile bu maddede yer alan “bir defadan fazla” ibaresinin yürürlüğü durdurulmuştur.)”söz konusu

yürütmeyi durdurma kararının esastan görüşüldüğü Danıştay 2. Dairesinin 21/03/2018 tarih ve E:

2016/9697,K:2018/1891 sayılı kararında “bir defadan fazla “ibaresinin iptaline karar verilmiştir.)

8. 18.11.1960 tarihli ve 132 sayılı Türk Standardları Enstitüsü ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında

Kanunun 10 uncu maddesinin (a) fıkrasında; “Enstitü personelinin ücretleri ile diğer malî hakları, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi ve anılan madde uyarınca yürürlüğe konulan mevzuat hükümleri çerçevesinde, kurum içi hiyerarşi gözetilerek Yönetim Kurulunca tespit edilir”, 9. 15.07.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili

Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı

Kararnamesinin “Türk Standardları Enstitüsü” başlıklı; 9.1. 550 inci Maddesinde: “(2) Enstitü, tüzel kişiliği haiz, özel hukuk hükümlerine göre yönetilen özel bütçeli bir kamu kurumu olup kısa adı ve markası TSE’dir..,”, 9.2. 561 inci Maddesinde; (1) Enstitünün hizmetlerinin gerektirdiği görevler için 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 27 nci maddesine göre personel istihdam edilir. … (5) Enstitü personelinin izin, disiplin, intibak işleri ile diğer hususlar yönetmelikle belirlenir.

10. 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 02.07.2018 tarihinde 703 sayılı

KHK ile eklenen Ek 27 nci Maddesinde; “14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun

4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi kapsamında personel istihdam edilmeyen kamu kurum ve

kuruluşlarından teşkilatlanmasına ilişkin Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülenlere ait hizmetler

657 sayılı Kanun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlere bağlı

olmaksızın idari hizmet sözleşmesiyle istihdam edilen personel eliyle yürütülür…”, 11. 14.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan TSE Personel Yönetmeliği’nin; 11.1. 31 nci Maddesinde; “Enstitüde çalışan personel üç grupta toplanır: a) Kadrolu personel: Enstitünün asli ve sürekli hizmetlerini ifa ile görevlendirilen ve Enstitüce ihdas edilen kadrolarda istihdam edilen personeldir…” 11.2. 45 inci Maddesinde: Asaleti onanan personele en geç bir ay içinde düzenlenecek bir törenle yetkili amirlerin huzurunda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 6 ncı maddesinde belirlenen yemin ettirilir, yemin belgesi personele imzalatılarak özlük dosyasında saklanır.

11.3. “Yer ve Ünvan Değiştirme, Geçici Görevlendirme” başlıklı 71 inci maddesinde; “ Çalışan personelin Enstitü içerisindeki görev yerinin veya unvanının değiştirilmesidir. Enstitü, unvan ve görev eşitliği gözetmeden, kazanılmış hak aylık derecelerine uygun olarak merkez veya taşra birimlerinin kendi içerisinde veya merkezden taşraya, taşradan taşraya veya taşradan merkez birimlerine atama yapabilir….

c) (Değişik:RG-5/6/2010-27602) Personelin; merkezden taşraya, taşradan taşraya, taşradan merkez birimlerine yapılacak görev yeri değişikliği Genel Sekreterin önerisi üzerine Yönetim Kurulu kararıyla yapılır.…”

/

11.4. 140 ıncı Maddesinde; – (Başlığıyla birlikte değişik:RG-23/8/2013-28744) Sözleşmeli ve diğer personelin iş akdinde bu Yönetmeliğin hangi maddelerinin uygulanacağı açıkça belirtilmedikçe bu

Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.”, 11.5. 146 ncı Maddesinde:”Bu Yönetmelikte yazılı olmayan ve personeli ilgilendiren hususlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yer alan hükümleri kıyas yolu ile uygulamaya Yönetim

Kurulu yetkilidir.”, 12. 2009/12 Başbakanlık Genelgesinde: “Kamu kurum ve kuruluşları, aşağıda belirtilen hususlara riayet edeceklerdir: …4) Engelli kamu çalışanlarına yönelik olarak;…Engelli kamu çalışanlarının atama ve yer değiştirmelerinde engelleri açısından sıkıntı oluşturmayacak hizmet alanlarında ve birimlerinde görev yapmalarını sağlayacak tedbirlerin alınması,…hususlarına azami özen gösterilecektir.”

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

13. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Başvuran 2013 yılından beri Türk Standartları Enstitüsü (TSE) Adana Belgelendirme

Müdürlüğü emrinde görev yapmakta olup tekniker kadrosunda bulunduğunu ve %40 oranında engelli olduğunu, eşinin Antalya’da işe girecek olması ve aile yakınlarının Antalya’da ikamet etmesi nedeniyle bu ile tayinin yapılması için yaptığı başvurunun “personel ihtiyacı” gerekçe gösterilerek reddedildiğini ifade ederek, TSE Antalya il Müdürlüğüne tayinin yapılmasını talep etmektedir 15. 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde TSE’nin kuruluş, organizasyon ve personeli hakkında düzenlemelere yer verildiği, personel istihdamı ile ilgili olarak mezkur Kararname’de 375 sayılı Kanun

Hükmünde Kararname’ye ve TSE Personel Yönetmeliği’ne atıf yapıldığı, 375 sayılı KHK’da “657 sayılı

Kanun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlere bağlı olmaksızın idari hizmet sözleşmesiyle istihdam edilen personel eliyle yürütülür” ibaresine yer verildiği, ayrıca söz konusu

Yönetmelik’te ve KHK’da engelli personellerin tayin taleplerinin karşılanmasına yönelik bir hüküm yer almamakla birlikte Yönetmeliğin 146 ncı maddesinde “Yönetmelikte yazılı olmayan ve personeli ilgilendiren hususlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yer alan hükümleri kıyas yolu ile uygulamaya Yönetim Kurulu yetkilidir” ibaresine yer verilerek Yönetmelikte bulunmayan hususlarda kıyasen 657 sayılı Kanunun uygulanabileceği hüküm altına alınmıştır.

16.1. Yukarıda belirtildiği üzere, her ne kadar ilgili mevzuatta “657 sayılı Kanun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlere bağlı olmaksızın” ifadesi geçse de söz konusu ibarenin “personel istihdam edilmesi, sözleşme şartları…” konuları ile ilgili olduğu, keza, Kurum

Yönetmeliğinde Yönetmelik’te düzenlenmeyen hususlar için 657 sayılı Kanuna atıfta bulunulduğu, diğer taraftan, 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun “engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri

/

ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması … zorunludur” ile “Engellilerin toplumdan tecrit edilmeleri ve ayrı tutulmaları önlenir” hükümleri ile, kurum ve kuruluşlara engellilerin çalışma hayatında yaşadığı güçlükleri kaldırma ve toplumdan tecrit edilmelerini önleyici önlemler alma yükümlülüğünün yüklenildiği, bu bağlamda, kurum mevzuatında engellilerin tayin hakkının düzenlenmemesinin “engellilerin tayin edilmesi”ne engel teşkil ettiği hususunda bir değerlendirme yapmanın imkanı bulunmadığı, zaten söz konusu mevzuatın bu hususu engelleyici bir hüküm getirmediği, bu nedenle 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin

Yönetmeliğin Ek 3 üncü maddesinin genel hüküm olarak kabul edilerek başvuranın talebinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

16.2. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 72’nci maddesinde, engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılacağı hükme bağlanmıştır. Söz konusu hükme istinaden, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğine 30/06/2014 tarihinde Ek 3’üncü madde eklenmiş ve böylece, ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurların, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabileceği ve bu kapsamdaki taleplerin aynı Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın, kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağı düzenlenmiştir. Söz konusu Ek 3’üncü maddede, “bu haktan bir defadan fazla yararlanılamaz” ibaresi de yer almakta iken, ilk önce Danıştay Onaltıncı Dairesinin 2/7/2015 tarihli ve E: 2015/10808 sayılı Kararı ile “bir defadan fazla” ibaresinin yürürlüğü durdurulmuş; daha sonra da Danıştay 2. Dairesinin 21/03/2018 tarihli ve E: 2016/9697, K: 2018/1891 sayılı kararıyla anılan ibare iptal edilmiştir.

16.3. Kurumumuza yapılan 2018/ nolu benzer başvuruda talebin kabul edilerek yer değişikliğinin yapılması için işlem tesisi edilmesi yönünde verilen Tavsiye Kararı’na idare tarafından uyularak başvuranın Aydın İl Müdürlüğüne tayini gerçekleştirilmiştir.

17. Somut olayda İdarenin, Başvuranın en az yüzde kırk oranında engelli olduğu hususuna ilişkin bir itirazı bulunmadığı gibi atanma talebinin reddedilmesinin kişinin engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayanmamaktadır. İlgili idare “başvuranın Antalya Belgelendirme Müdürlüğünde personel ihtiyacı bulunmadığını” gerekçe göstererek tayin talebini reddetmiş olsa da, TSE Çukurova Bölge

Koordinatörlüğünün başvuranın tayin talebine olumlu cevap vermesi ve ilgili mevzuatta engelli personellerin tayin taleplerinde “ilgili kurumun personel durumunun göz önünde bulundurulması” hususunun hüküm altına alınmaması beraber değerlendirilmesinde tayin talebinin reddedilmesi hususundaki İdarenin açıklamasının ilgili mevzuata uygun olmadığı, 17.1. Avrupa İstihdam Stratejisine uyum sağlama kapsamında hazırlanan 2014-2023 yıllarını kapsayan

Ulusal İstihdam Stratejisinde, özel politika gerektiren gruplar olarak tanımlanan dezavantajlı grupların istihdamının önündeki engellerin kaldırılması öncelikli hedef olarak belirlenmesi”, 17.2. Ayrıca; Engellilere yönelik pozitif ayrımcılığın devlet memurlarına ilişkin mevzuatla korunmakta olduğu, mezkur mevzuatın Engelliler Hakkında Kanun ile beraber yorumlanmasından ilgili mevzuatta

“engelli çalışanlara koruyucu ve destekleyici tedbirlere yer verildiği”nin anlaşıldığı, söz konusu düzenlemelerin “engellilerin istihdamı ve çalışma hayatı” hususlarında koruyucu tedbirler alınması, engellilerin toplumdan tecrit edilmelerinin önlenmesi ile engellilerin çalışma hayatında yaşadığı sorunları ortadan kaldırılması amacıyla yapıldığı, dolayısıyla engellilerin çalıştığı iş yerlerinde çalışmasını

/

zorlaştıracak ve sosyal hayattan uzaklaşmasına neden olacak uygulamaların gerek DMK’nın ilgili maddeleri gerekse Engelliler Hakkında Kanununa aykırılık teşkil edeceği, 17.3. Hususları bütün dosya içeriyle beraber değerlendirildiğinde, İdare tarafından başvuranın talebinin karşılanması hususunda gerekli işlemlerin yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde

“kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının İdareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde İdare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse, (varsa)

dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Adana İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Başvuranın TSE Antalya İl Müdürlüğüne tayinin yapılması hususunda TÜRK STANDARDLARI

ENSTİTÜSÜ BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANA ve TÜRK STANDARDLARI ENSTİTÜSÜ BAŞKANLIĞINA tebliğine,

6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, TÜRK STANDARDLARI

ENSTİTÜSÜ BAŞKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi