|
ÖZET: Başvuran, kızı için alınan engelli raporundaki sehven yapılan hata nedeniyle evde bakım ücretinin iptal edilmesini ve geri talep edilen 28.127,18 TL’nin iadesini istemektedir. İdare, başvuranın bakımını üstlendiği engelli çocuğun sağlık raporundaki değişiklikleri bildirmediği gerekçesiyle geri ödemenin talep edildiğini belirtmiştir. Ancak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın kızı için alınan sağlık raporlarının incelenmesi sonucunda, engel durumunun doğuştan olduğu ve ağır engelli statüsünün devam ettiğini tespit etmiştir.
Bu bağlamda, başvuranın ekonomik durumunun zayıf olduğu ve sosyal devlet ilkesi gereği yapılan ödemelerin geri alınmasının haksızlık teşkil edeceği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, başvurunun kabul edilerek geri talep edilen tutarın iptal edilmesi yönünde Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’na tavsiyede bulunulmuştur. Bu karar, sosyal devlet anlayışının gerekliliklerini ve çocuğun yüksek yararını gözeterek verilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/7268-S.20.11510
BAŞVURU NO : 2019/21338
KARAR TARİHİ : 13/05/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER
BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuran; Evde Bakım Hizmeti kapsamında tarafına çıkartılan geriye dönük ödemenin iptalini talep etmektedir.
BAŞVURU TARİHİ : 04/12/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza 06/09/2019 tarihinde yapılan başvuruda başvuran, kızı ’nün
Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nden 13/02/2008 tarihinde alınan engelli raporuna istinaden evde bakım ücreti aldığını, Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinden ÖTV indirimi için 09/01/2009 tarihinde alınan sayılı raporda engel oranının % 93’e çıktığını, fakat ağır engelli kısmında sehven hayır yazıldığını, ÖTV indirimi için aldığında dolayı bu kısma dikkat etmediği için itirazda bulunmadığını, evde bakım ücretinin iptal edildiğini, iptal edilen yardım için Ankara SBÜ Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi’nden alınan 14/05/2019 tarihli rapor ile yapılan hatanın düzeltildiğini, yardımın tekrar başladığını, fakat idarece hatalı rapor ile düzeltilen tarih arasındaki sürede ödenen tutar 28.127,18 TL’lik tutarın faizi ile birlikte tarafından geri istendiğini belirterek istenen tutarın iptalini mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kamu Denetçiliği Kurumu’nun 14/02/2020 tarih ve S.2 sayılı bilgi-belge talepli yazısına Mamak Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğü’nün 26/02/2020 tarihli
@ailevecalisma.gov.tr adresinden gönderilen e posta ve eklerinde özetle;
2.1. l3.02.2008 tarih ve sayılı rapora istinaden evde bakım ücreti bağlanması aşamasındaki iş ve işlemlerde işlemin yapıldığı Müdürlük tarafından l6.06.2008 tarihinde bakım görevini yürüten ‘ye “Özürlü Bakım ve Yardım Sözleşmesi” imzalatıldığı, altı maddeden oluşan sözleşmede “Kendisine Bakım Yardımı tahakkuk ettirilmiş kişi, özürlünün tedavisi ve eğitimi gibi nedenlerle ağır özür durumunun ortadan kalkması halinde ya da Ankara
İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü’ne bulunduğu beyanatlarda değişiklik ve/veya gerçeğe aykırı beyan tespit edilmesi halinde Bakım Yardımı tahakkukuna son verilmesini peşinen kabul eder.”, Ankara İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü gerçeğe aykırı beyan tespiti halinde Adli girişimlerde bulunma hakkını saklı tutar” ifadesi yer aldığı,
2.2. Bu ifade doğrultusunda bakım görevini yürüten bakıcının rapordaki değişikliği gerekli yerlere bildirme zorunluluğu doğduğu,
2.3. Bu sebeple adına 09.01.2009 tarih ve %93 engel oranlı sürekli, ancak
“HAYIR’ ibareli sağlık kurulu raporu bakım görevini yürüten kişinin rapor değişikliği hakkında ilgili Kuruluşu bilgilendirmekle yükümlü olduğu, bu yükümlülüğü yerine getirmediği anlaşıldığı,
2.4. Ailenin “Bakıma Muhtaç Özürlülerin Tespiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının Belirlenmesine
İlişkin Yönetmelik” kapsamında 14.04.2019 tarihli yeni sağlık kurulu raporunda ağır engelli kısmında “EVET” yazılı olması şartını yerine getirmesi sebebi ile 26.06.2019 tarih ve sayılı Makam Onayı ile gerekli iş ve işlemin yerine getirildiği ve evde bakım ücretinin bu tarihten itibaren tekrar bağlandığı, dosya üzerinden yapılan incelemede anlaşıldığı,
2.5. Dosya 09.01.2009 tarihli “HAYIR” ibareli rapor tarihinden itibaren iptal edilerek 09.01.2009-27.01.20l7 tarihleri arsındaki 28.127,18 TL’ lik geri ödeme tutarının 27.01.20l7 tarih ve 2996l sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 6770 sayılı Kanun kapsamında terkinin istendiği ve 27.01.2017 -21.05.20l9 tarihleri arasındaki ödemenin geriye dönük tahsilinin uygun görüldüğü,
2.6. ‘ye ait l4.05.2019 tarihli Özel koşul gereksinimi vardır (ÖKGV) tanılı
ÇÖZGER raporu ile bakım görevini yerine getiren anne ’ye 26.06.2019 tarih ve sayılı Makam Onayı ile Evde Bakım Ücreti bağlandığı, belirtilmiştir.
3. Kamu Denetçiliği Kurumu’nun 14/02/2020 tarih ve S sayılı bilgi-belge talepli yazısına Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nden alınan 22/02/2020 tarih ve E.
sayılı yazıda özetle;
3.1. Bilateral anoftalminin, her iki göz küresinin olmaması durumu olduğu, hatalı olduğu iddia edilen raporun düzenlendiği dönemde yürürlükte olan mevzuatta (16.07.2006 tarihli
Yönetmelik) görme sistemi fonksiyon kaybının %100’e ulaştığı durumlarda tüm vücut fonksiyon kaybı oranı %85’e kadar çıkabildiği,
3.2. Bilateral elde konjentinal deformite durumunda, tüm vücut fonksiyon kaybı oranı, etkilenen parmaklara veya tüm elin kullanamama ya da yokluğu durumuna göre %1 ila %55 arasında değişebildiği, birden fazla özür durumunun bulunması durumunda Yönetmeliğin 11’inci maddesine göre işlem tesis edildiği,
3.3. Evde bakım ücreti ve benzer sosyal hak ve yardımlar Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler
Bakanlığı birimleri görev alanında olup, rapor tek başına hakların verilmesi için dayanak teşkil etmemekte; ilgili mevzuata göre diğer şartların da ayrıca sağlanması gerektiği,
3.4. İlgili raporun ağır engelli kısmının “Hayır” işaretlenmesinin sehven olup olmadığına, ilgili sağlık hizmet sunucusu tarafından karar verilmesi gerektiği,
belirtilmiştir.
4. Ankara İl Sağlık Müdürlüğü’nün 28/02/2020 tarih ve sayılı yazısı ile Ankara
Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Ankara Şehir Hastanesi Başhekimliklerince düzenlenen bilgi ve belgelerin (raporların) gönderildiği bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının; 5.1.“Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”, 5.2.“Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”, 5.3.“Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir… Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz.”, 5.4. “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41 inci maddesinde; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”, 5.5.“Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61 inci maddesinde; “…Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır. Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır. Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur.”, 5.6. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 6. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin; 6.1. 3 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yararı temel düşüncedir. Taraf Devletler, çocuğun anababasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.”, 6.2. 6 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Taraf Devletler, çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan azami çabayı gösterirler.”, 6.3. 18 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Sözleşmede belirtilen hakların güvence altına alınması ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesi konusundaki sorumluluklarını kullanmada ana-baba ve yasal vasilerin durumlarına uygun yardım yapar ve çocukların bakımı ile görevli kuruluşların, faaliyetlerin ve hizmetlerin gelişmesini sağlarlar.”, 6.4. 23 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında; “Taraf Devletler, zihinsel ya da bedensel özürlü çocukların saygınlıklarını güvence altına alan, özgüvenlerini geliştiren ve toplumsal yaşama etkin biçimde katılmalarını kolaylaştıran şartlar altında eksiksiz bir yaşama sahip olmalarını kabul ederler. Taraf Devletler, özürlü çocukların özel bakımdan yararlanma hakkını tanırlar ve eldeki kaynakları yeterliliği ölçüsünde ve yapılan başvuru üzerine, yardımdan yararlanabilecek durumda olan çocuğa ve onun bakımından sorumlu olanlara, çocuğun durumu ve anne babasının veya çocuğa bakanların içinde bulundukları koşullara uygun düşecek yardımın yapılmasını teşvik ve taahhüt ederler. Özürlü çocuğun, özel bakıma gereksinimi olduğu bilincinden hareketle bu maddenin 2. fıkrası uyarınca yapılması öngörülen yardım, çocuğun ana-babasının ya da çocuğa bakanların parasal (mali) durumları göz önüne alınarak olanaklar ölçüsünde ücretsiz sağlanır. Bu yardım; özürlü çocuğun eğitimi, meslek eğitimi, tıbbi bakım hizmetleri, rehabilitasyon hizmetleri, bir işte çalışabilecek duruma getirme hazırlık programları ve dinlenme/eğlenme olanaklarından etkin olarak yararlanmasını sağlamak üzere düzenlenir ve çocuğun en eksiksiz biçimde toplumla bütünleşmesi yanında, kültürel ve ruhsal yönü dahil bireysel gelişmesini gerçekleştirme amacını güder.”, 7. Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmenin; 7.1.“Engelli çocuklar” başlıklı 7 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Taraf
Devletler, engelli çocukların diğer çocuklarla eşit bir şekilde tüm temel insan hak ve özgürlüklerinden tam olarak yararlanmasını sağlamak için gerekli tüm tedbirleri alır. Engelli çocuklarla ilgili tüm eylemlerde çocuğun en üst çıkarının gözetilmesine öncelik verir”, 7.2. “Yeterli yaşam standardı ve sosyal korunma” başlıklı 28 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “…Yoksulluk koşullarında yaşayan engellilerin ve ailelerinin uygun eğitim, danışmanlık, mali yardım ve süreli bakım dâhil engelliliğe ilişkin harcamalarında devlet yardımına erişimini sağlamak…”, 8. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 9. 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun; 9.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (d) bendinde; “Bakıma İhtiyacı Olan Engelli; engellilik sınıflandırmasına göre resmî sağlık kurulu raporu ile ağır engelli olduğu belgelendirilenlerden, günlük hayatın alışılmış, tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirememesi nedeniyle hayatını başkasının yardımı ve bakımı olmadan devam ettiremeyecek derecede düşkün olan kişiyi… ifade eder”, 9.2. Ek 7 nci maddesinde; “Her ne ad altında olursa olsun her türlü gelirler toplamı esas alınmak suretiyle, hane içinde kişi başına düşen ortalama aylık gelir tutarı, asgarî ücretin aylık net tutarının 2/3’ünden daha az olan bakıma ihtiyacı olan engellilere, resmî veya özel bakım merkezlerinde bakım hizmeti ya da sosyal yardım yapılmak suretiyle evde bakımına destek verilmesi sağlanır…”, 10. 01/07/2005 tarihli ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun “Genel esaslar” başlıklı
4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; “Bu Kanun kapsamında bulunan
hizmetlerin yerine getirilmesinde; … g) Engeli olan çocuklara yönelik hizmetlerde çocuğun üstün yararının gözetilmesi esastır”, 11. Engelli Bireylere Yönelik Özel Bakım Merkezleri Yönetmeliğinin; 11.1. “Yürürlükten kaldırılan yönetmelikler” başlıklı 67. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “16/8/2013 tarihli ve 28737 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bakıma Muhtaç
Engelli Bireylere Yönelik Özel Bakım Merkezleri Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır.
30/7/2006 tarihli ve 26244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bakıma
Muhtaç Özürlülerin Tespiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının Belirlenmesine İlişkin Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.”, 11.2. “Uygulamanın devamı” başlıklı Geçici 1 inci maddesinde; “67 nci maddenin ikinci fıkrası ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğin ‘evde bakım hizmetlerine’ ilişkin Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar devam olunur.”, 12. Bakıma Muhtaç Özürlülerin Tespiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının Belirlenmesine
İlişkin (Mülga) Yönetmeliğin; 12.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; bakıma muhtaç özürlülerin bildirimi, tespiti, değerlendirilmesi ile bakım hizmetlerine, bakım ücretlerine ve ödemelerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.”, 12.2. “Kapsam” başlıklı 2 inci maddesinde; “Bu Yönetmelik, her ne ad altında olursa olsun her türlü gelirleri toplamı esas alınmak suretiyle; kendilerine ait veya bakmakla yükümlü olduğu birey sayısına göre kendilerine düşen ortalama aylık gelir tutarı bir aylık net asgari ücret tutarının 2/3’ünden daha az olan bakıma muhtaç özürlüleri, bu özürlülere verilecek bakım hizmetlerini, hizmetlerin ücretlendirilmesini ve ücretlerin ödenmesini kapsar.”, 12.3. “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “Bakıma
Muhtaç Özürlü: Bu Yönetmeliğin uygulanmasında, özürlülük sınıflandırmasına göre ağır özürlü olduğu belgelendirilenlerden, günlük hayatın alışılmış, tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirememesi nedeniyle hayatını başkasının yardımı ve bakımı olmadan devam ettiremeyecek derecede düşkün olan kişilerden, sosyal güvenlik kurumlarına tabi olmayan; ailesini kaybetmiş olanlar ile ailesi ekonomik veya sosyal yoksunluk içerisinde bulunanları,…
ifade eder”, 12.4. “Değerlendirme heyetinin oluşturulması, çalışma usul ve esasları” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (e) bentlerinde; “Bakım hizmetleri değerlendirme heyeti; il müdürlüğü onayıyla sosyal çalışmacı, psikolog, çocuk gelişimci, tabip, fizyoterapist, hemşire, sağlık memuru, ebe, sağlık teknisyeni unvanına sahip kişiler arasından farklı mesleki unvanlara sahip en az üç kişiden oluşturulur. Personelin farklı kurum ve kuruluşlardan heyette görevlendirilmesi durumunda valilikten onay alınır. İlde bulunan diğer resmî kurum ve kuruluşların imkânları çerçevesinde de üç farklı meslekten kişilerin bulunamaması durumunda, bakıma muhtaç özürlülerin mağdur edilmemesi ve gerekli işlemlerin yapılması için tercihen özürlülük alanında kurumda çalışan lisans eğitimi almış en az üç personel ile bakım hizmetleri değerlendirme heyeti tamamlanır.”, 12.5. “Bakım türleri ve ücret ödeme şekilleri” başlıklı 12 inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; “Bakım hizmetlerinin bakıma muhtaç özürlünün akrabası veya bakıcı personel tarafından ikametgâhında verilmesi: Bakıma muhtaç özürlünün veya yasal temsilcisinin talep etmesi hâlinde, bakım hizmeti Genel Müdürlüğün denetim ve rehberliğinde bakıma muhtaç özürlünün akrabası veya bakıcı personel tarafından bakıma muhtaç özürlünün veya akrabasının ikametgâhında verilebilir. Bu durumda bakıma muhtaç özürlülere sunulan bakım hizmeti ücreti, bakıma muhtaç özürlünün akrabasına veya bakıcı personeli istihdam eden bakım merkezine il müdürlüğü tarafından aylık olarak ödenir.”, 13. 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşları ile Engelli ve Muhtaç
Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelik’in Fazla veya yersiz ödenmiş aylıkların geri alınması başlıklı 15 inci maddesinde; “ 11 inci maddenin üçüncü fıkrasına göre aylığının kesilmesi gereken ödeme dönemi başından itibaren her ne suretle olursa olsun, istihkaklarından fazla veya yersiz ödenen aylıklar ile 14 üncü maddeye göre tahakkuk ettirilmiş faiz, borcun tahsilinden önce aynı kişiye tekrar aylık bağlanmış olması durumunda aylıklarından mahsup edilir. 13 üncü maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında belirtilen hallerde, anılan hükümlere göre işlem yapılır.”, düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
14. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun kabulü gerektiği hususundaki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
15. Başvuran, kızı ’nün Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nden 13/02/2008 tarihinde alınan engelli raporuna istinaden evde bakım ücreti aldığını, Ankara Eğitim ve
Araştırma Hastanesinden ÖTV indirimi için 09/01/2009 tarihinde alınan sayılı raporda engel oranının % 93’e çıktığını, fakat ağır engelli kısmında sehven hayır yazıldığını, ÖTV indirimi için aldığında dolayı bu kısma dikkat etmediğini, itirazda da bulunmadığını, evde bakım ücretinin iptal edildiğini, iptal edilen yardım için Ankara SBÜ Ankara Çocuk Sağlığı ve
Hastalıkları Hastanesi’nden alınan rapor 14/05/2019 tarihli rapor ile yapılan hatanın düzeltildiğini, yardımın tekrar başladığını, fakat idarece hatalı rapor ile düzeltilen tarih arasındaki sürede ödenen tutar 28.127,18 TL’lik tutarın faizi ile birlikte tarafından geri istendiğini belirterek istenen tutarın iptalini mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
16. T.C. Anayasası uyarınca, Devletin temel amaç ve görevleri kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacak surette sınırlayan ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği hüküm altına alınmıştır.
17. Ülkemizin taraf olduğu ve yukarıda açıklanan Uluslararası Sözleşmeler ile T.C. Anayasası ve diğer ilgili mevzuat kapsamında hukuk devleti ilkesini benimsemiş tüm demokratik devletlerin kabul ettiği evrensel ilkelerden olan “çocuğun yüksek yararı ilkesi” Çocuğun her tür istismarı, çocuğun ekonomik sömürüye ve her türlü tehlikeli işte ya da eğitimine zarar verecek ya da sağlığı veya bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaksal ya da toplumsal gelişimi için zararlı olabilecek nitelikte çalıştırılması, çocuğun kişiliğine ve onuruna saldırı ile ayrımcılık gibi eylemler yasaklanmış olup, çocuğun hakları bu eylemlere karşı korunmaktadır (Zermatten, Jean, “The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function”, International
Journal of Children’s Rights, Number 18, 2010, s.486-492). Çocuğun yüksek yararının belirlenmesinde Sözleşmenin başlangıç metninde ifade edilen amaçlar da yol göstermektedir.
Söz konusu amaçlardan anlaşılan, çocuğun özel ilgi ve yardıma gereksinim duyduğu, ailesinin desteklenmesi gerektiği, çocuğun sevgi ve anlayış içindeki bir aile ortamında büyümesi gerekliliği, çocuğun barış, değerbilirlik, hoşgörü, özgürlük, eşitlik ve dayanışma ruhu içinde yetişmesi gerekliliğidir. Bu gerekliliklerin nedeni ise çocuğun kişiliğinin gelişimi, esenliği, uyumu, toplumda bağımsızlaşabilmesi olarak sunulmuştur.
18. Yasama organı, sosyal hizmet kurumları, sağlık kurumları, eğitim kurumları ve çocuğun korunmasında görevli ve yetkili diğer kurumlar, yani yürütme organı ile mahkemeler çocuğu ilgilendiren tüm işlem ve davalarda çocuğun yüksek yararını gözetmekle yükümlüdür (Akyüz, Emine, Çocuk Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2013, s. 47.). Bu itibarla, toplumun bedensel ve zihinsel yönden en güçsüz ve başkalarına en bağımlı şekilde hayatını devam ettirebilen çocuklar, hukukun öncelikli konusudur ve çocukların özel olarak korunması anayasa ve yasalarda açıkça güvence altına alınmalıdır. Bu kapsamda T.C. Anayasasının 5, 10, 41 ve 61.
maddeleri ile 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu ve bu kanunların uygulanmasına dair yönetmeliklerde yer alan pek çok maddede “çocuğun yüksek yararı” ilkesi de gözetilerek düzenlemeler yapılmıştır.
19. Başvuranın şikâyete konu ettiği somut olaya ilişkin sunduğu bilgi ve belgeler ile muhatap
İdareden alınan yazı cevapları birlikte değerlendirildiğinde; l3.02.2008 tarih ve sayılı rapora istinaden evde bakım ücreti bağlanması aşamasındaki iş ve işlemlerde işlemin yapıldığı, Müdürlük tarafından l6.06.2008 tarihinde bakım görevini yürüten ye “Özürlü
Bakım ve Yardım Sözleşmesi” imzalatıldığı, altı maddeden oluşan sözleşmede “Kendisine
Bakım Yardımı tahakkuk ettirilmiş kişi, özürlünün tedavisi ve eğitimi gibi nedenlerle ağır özür durumunun ortadan kalkması halinde ya da Ankara İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü’ne bulunduğu beyanatlarda değişiklik ve/veya gerçeğe aykırı beyan tespit edilmesi halinde Bakım
Yardımı tahakkukuna son verilmesini peşinen kabul eder.”, Ankara İl Sosyal Hizmetler
Müdürlüğü gerçeğe aykırı beyan tespiti halinde Adli girişimlerde bulunma hakkını saklı tutar” düzenlemesinin yer aldığı, bu doğrultuda bakım görevini yürüten bakıcının rapordaki değişikliği gerekli yerlere bildirme zorunluluğu doğduğu, bu sebeple adına
09.01.2009 tarih ve %93 engel oranlı sürekli, ancak “HAYIR’ ibareli sağlık kurulu raporu bakım
görevini yürüten kişinin rapor değişikliği hakkında ilgili Kuruluşu bilgilendirmekle yükümlü olduğu, bu yükümlülüğü yerine getirmediği gerekçesiyle yersiz ödeme yapıldığı ifade edilmiştir.
20. Ayrıca ilgili idarece “Bakıma Muhtaç Özürlülerin Tespiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının
Belirlenmesine İlişkin Yönetmelik” kapsamında 14.04.2019 tarihli yeni sağlık kurulu raporunda ağır engelli kısmında “EVET” yazılı olması şartını yerine getirmesi sebebi ile
26.06.2019 tarih ve sayılı Makam Onayı ile gerekli iş ve işlemin yerine getirildiği ve
evde bakım ücretinin bu tarihten itibaren tekrar bağlandığı, 09.01.2009 tarihli “HAYIR” ibareli rapor tarihinden itibaren iptal edilerek 09.01.2009-27.01.20l7 tarihleri arsındaki 28.127,18 TL’ lik geri ödeme tutarının 27.01.20l7 tarih ve 2996l sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 6770 sayılı
Kanun kapsamında terkinin istendiği ve 27.01.2017 -21.05.20l9 tarihleri arasındaki ödemenin geriye dönük tahsilinin uygun görüldüğü belirtilmiştir.
21. Ankara İl Sağlık Müdürlüğü’nün 28/02/2020 tarih ve sayılı yazısı ile Ankara
Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Ankara Şehir Hastanesi Başhekimliklerince düzenlenen ve başvuranın da Kurumumuza ibraz ettiği sağlık raporlarının incelenmesinden, ’nün; 13/02/2008 tarihinde alınan 599 sayılı raporda engel oranı % 91, Ağır Engelli EVET 09/01/2009 tarihinde alınan 85 sayılı raporda engel oranı % 93, Ağır Engelli HAYIR 14/05/2019 tarihinde alınan 2614 sayılı raporda Özel gereksinimi VARDIR şeklinde olduğu görülmektedir.
22. 20.02.2019 tarihli 30692 sayılı Resmi Gazete ’de yayınlanan Çocuklar İçin Özel
Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin 15 inci maddesinde; “Bu Yönetmelikte geçen “Çok ileri düzeyde ÖGV”, “Belirgin ÖGV” ve “Özel koşul gereksinimi var (ÖKGV)” ifadeleri ilgili mevzuatın uygulanması açısından ağır engellilik durumunu ifade eder.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla 14/05/2019 tarihinde alınan sayılı raporda da kişinin ağır engelli durumu EVET şeklindedir.
23. Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nden alınan 22/02/2020 tarih ve E. sayılı yazısında, Bilateral anoftalminin, her iki göz küresinin olmaması durumu olduğu, hatalı olduğu iddia edilen raporun düzenlendiği dönemde yürürlükte olan mevzuatta (16.07.2006 tarihli
Yönetmelik) görme sistemi fonksiyon kaybının %100’e ulaştığı durumlarda tüm vücut fonksiyon kaybı oranı %85’e kadar çıkabildiği,Bilateral elde konjentinal deformite durumunda, tüm vücut fonksiyon kaybı oranı, etkilenen parmaklara veya tüm elin kullanamama ya da yokluğu durumuna göre %1 ila %55 arasında değişebildiği belirtilmiştir.
Ayrıca ağır engellinin, 16.07.2006 tarihli ve 26230 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında
Yönetmelik’te “Özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranı %50 nin üzerinde olduğu tespit edilen özürlülerden; beslenme, giyinme, yıkanma ve tuvalet ihtiyacını giderme gibi öz bakım becerilerini yerine getirmede, kendi başına hareket etmede veya iletişim kurmada zorluk ya da yoksunluk yaşadığına ve bu becerileri başkalarının yardımı olmaksızın gerçekleştiremeyeceğine tıbbi olarak karar verilen kişileri,” şeklinde;
16.12.2010 tarihli ve 27787 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özürlülük
Ölçütü, Sınıflandırması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında
Yönetmelik’te ve sonraki yönetmeliklerde (RG-14.01.2012-28173; RG-30.03.2013-28603)
“Özür durumuna göre özür oranı %50 ve üzerinde olduğu tespit edilenlerden günlük yaşam aktivitelerini başkalarının yardımı olmaksızın yerine getiremeyeceğine özürlü sağlık kurulu tarafından karar verilen kişileri,” şeklinde tanımlandığı vurgulanmıştır.
23.1. 8 yaş üstü bireyler için “Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik” ve 18 yaş ve altı bireyler için “Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında
Yönetmelik” 20.02.2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş; Böylece çocuklara özel bir Yönetmelik çıkarılmış; 30.03.2013 tarihli 28603 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır. Erişkinler İçin Engellilik
Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik’te ilgili mevzuatın uygulanması açısından “ağır engellilik” durumunu karşılamak üzere “Tam bağımlı engelli birey” tanımına yer verilmiştir.
Yönetmeliğe göre tam bağımlı engelli birey: “Engel durumuna göre engel oranı %50 ve üzeri olduğu tespit edilenlerden doku, organ ve/veya fonksiyon kaybı ve/veya psikiyatri tanısı bağlantılı olarak muhakeme yeteneği değerlendirilmesine göre günlük yaşam aktivitelerini yardım almasına rağmen kendi başına gerçekleştiremediğine karar verilen bireyi,” ifade etmektedir.
23.2. Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik’te engel oranları
yerine “özel gereksinim” tanımlaması getirilmiş olup Yönetmeliğe göre “Özel gereksinim:
Çocuğun toplumsal yaşama eşit katılabilmesi için bedensel ya da gelişimsel işlev kısıtlılığı olmayan bireylerden farklı sağlık, eğitim, rehabilitasyon, cihaz, ortez, protez, çevresel düzenlemeler ve diğer sosyal ve ekonomik haklara ve hizmetlere gereksiniminin olmasını,” ifade etmektedir. İlgili mevzuatın uygulanması açısından “Çok ileri düzeyde ÖGV”, “Belirgin
ÖGV” ve “Özel koşul gereksinimi var (ÖKGV)” özel gereksinim düzeyleri, ağır engellilik durumunu ifade etmektedir.
24. Ankara İl Sağlık Müdürlüğü’nün 28/02/2020 tarih ve sayılı yazısı ile Ankara
Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Ankara Şehir Hastanesi Başhekimliklerince düzenlenen ve başvuranın da Kurumumuza ibraz ettiği sağlık raporları incelendiğinde her üç raporda da teşhislerin “bilateral anoftalmi+bilateral elde konjentinal deformite” olduğu, doğuştan anoftalmi, el ve parmakların konjenital yokluğu, yapışık parmaklar tespit edildiği, kişinin doğuştan gelen engelinin bulunduğu, doğum yılı olan 2007 ve son rapor yılı 2019’da da doğuştan gelen engel durumuna istinaden engel oranının %90 ve üzerinde olduğu, ağır engelli durumunun EVET olarak devam ettiği açıktır.
Fakat 09/01/2009 tarihinde alınan sayılı raporda başvuranın doğuştan gelen engeli dikkate alınmadan Ağır Engelli kısmı HAYIR olarak işaretlenmiş ve idarece, söz konusu rapor dayanak gösterilerek başvurana yersiz ödeme yapıldığı gerekçesiyle 28.127,18 TL’lik tutar geri istenmektedir.
25. İlk derece mahkemesi, istinaf ve Yargıtay kararlarında da; Davalıya bağlanan gelir Sosyal Devlet İlkesi gereğince bağlanmış olup; Sosyal Devlet; ekonomik, sosyal, kültürel bakımdan vatandaşın insanca yaşayabilmesi için gerekli olan tedbirleri alan, sosyal barış ve sosyal adaleti sağlamak amacı ile sosyal ve ekonomik hayatta müdahaleyi gerekli gören devlettir. Sosyal devlet olmanın unsurlarında başlıcası herkese insana yakışır asgari bir hayat düzeyi sağlamaya yönelik tedbir almadır. Bu kapsamda dar gelirli olan davalıya engelli yakınına bakması nedeni ile gelir bağlanmıştır. Davalının engelliye bakmaya devam ettiği de sabit olduğundan ekonomik anlamda zor durumda olan ve engelli bir vatandaşını bünyesinde barındıran ve ekonomik gelirleri düşük olan ailelere yasa ve yönetmelik gereğince bağlamış olduğu aylıkları tekrar geri istenmesi ve bu aylığı yeniden ekonomik anlamda zorda bırakılması Sosyal Devlet İlkesi ile bağdaşmadığı,(İzmir 14. Asliye Hukuk
Mahkemesi)
İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle; ağır engelli raporu olan nın annesi davalı ya 16/09/2009 tarih ve sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı İzmir İl
Müdürlüğü’nün oluru ile 01/09/2009 – 01/09/2011 tarihleri arasında aylık bazda bakım ücreti ödendiği, engelli … ait 23/01/2009 tarih ve 1058 sayılı Engelli Sağlık Kurulu Raporunun 1 yıllık süresinin 23/01/2010 tarihinde dolmuş olmasından sonra alınan raporda ağır özürlü bölümünde “HAYIR” yazdığı halde ödemeye devam edilerek daha sonra 30/09/2011 tarihi itibariyle iptal edildiği, bu süreçte davalıya raporun yetersizliği konusunda bildirim yapılmamış olması, doğuştan engel durumunun sürekli oluşu, ikinci alınan rapordaki eksikliğe rağmen ödemeye devam edilmiş olması, davalının bu hususu bilmesinin beklenemeyeceği, haksız yapıldığı iddia edilen ödeme döneminde rahatsızlığının geçmediği, davalının ekonomik durumunda olumlu artışın olmadığı anlaşıldığından, sosyal devlet kavramı içerisinde davalıya yapılan ödemelerin davalıyı zenginleştirici durumda bulunmadığından, davanın reddine karar verildiği,” (İzmir BAM 4.Hukuk Dairesi Esas
No : 2017/111 Karar No : 2017/110) hususları gerekçe olarak kabul edilmiştir.
26. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; bahse konu engelli sağlık kurulu raporlarına göre ağır engelli olduğu tespit edilen ’nün, doğuştan anoftalmi, el ve parmakların konjenital yokluğu, yapışık parmaklar tespit edildiği, kişinin doğuştan gelen engelinin bulunduğu, doğuştan engel durumunun sürekli oluşu dikkate alındığında haksız yapıldığı iddia edilen ödeme döneminde rahatsızlığının geçmediği, başvuranın ekonomik durumunda olumlu artışın olmadığı, 26.06.2019 tarih ve sayılı Makam Onayı ile gerekli iş ve işlemin yerine getirildiği ve evde bakım ücretinin bu tarihten itibaren tekrar bağlandığı, sosyal devlet kavramı içerisinde başvurana yapılan ödemelerin başvuranı zenginleştirici durumda bulunmadığı anlaşıldığından 27.01.2017 -21.05.20l9 tarihleri arasındaki engelli çocuğun ailesine ödenen evde bakım hizmeti ücretinin geriye dönük tahsilinin talep edilmesi işleminde hukuk ve hakkaniyete uyarlık görülmemiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
27. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin İdare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak İdarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle
“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
28. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup; Ankara
İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın kızı nün engel durumunun doğuştan olduğu, engel oranının giderek arttığı dikkate alınarak idarece talep edilen 28.127,18 TL’lik tutarın iptali yönünde AİLE,
ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, AİLE, ÇALIŞMA VE
SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA, AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI ve
SAĞLIK BAKANLIĞI’NA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi