TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 4993-4993
BAŞVURU NO : 2018/12571
KARAR TARİHİ : 28/02/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : Ticaret Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın engellilik durumuna bağlı yer değişikliği talebi hakkında
BAŞVURU TARİHİ : 17/10/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Ticaret Bakanlığı-Ege Serbest Bölge Gümrük Müdürlüğü’nde İzmir’e EKPSS ataması ile 20.07.2015 tarihinde gümrük memuru olarak göreve başladığını, Bakanlığın
Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği Madde:
13/A-(1) İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir. (2) Bu kapsamdaki talepler bu Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kadro imkânları ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak karşılanır ve bu haktan bir defadan fazla yararlanılamaz.” Hükmü çerçevesinde 26.12.2016 tarihli ve … sayılı dilekçesi ile tayin talebinde bulunduğunu, Bakanlıktan cevaben alınan 29.12.2016 tarihli ve … sayılı yazılarında’’ Bakanlığımız Yer
Değiştirme Yönetmeliği’nin Mazerete dayalı yer değiştirme esasları başlıklı 13. maddesi hükümlerine göre; “Sağlık mazeretine dayanarak yer değiştirme veya yerinde kalma talebinde bulunabilmesi için; kendisi, eşi, annesi, babası, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ve yargı kararı ile vasi tayin edildiği kardeşinin hastalığının görev yaptığı yerde ya da görev yerinin değişmesi halinde tedavisinin mümkün olmadığı veya mevcut görev yerinin söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğini eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporu ile belgelendirmesi gerekir.” hükmü açısından incelenerek talebinin reddedildiğini, çocuk sahibi olmak istediğini fakat engellilik durumu nedeniyle ailesinin yardımı olmadan tek başına çocuğunu büyütemeyeceğini bu sebeple Bakanlığın Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin Mazerete dayalı yer değiştirme esasları başlıklı 13. Maddesi hükümlerine göre değil Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin
Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği Madde : 13/A-(1) ve (2) hükümlerine göre tekrar değerlendirilerek tayininin ailesinin ikamet ettiği Orta Anadolu Gümrük ve Ticaret Bölge
Müdürlüğü bağlantısı Konya Gümrük Müdürlüğüne yapılmasını talep etmektedir.
II.İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Konuyla ilgili olarak Ticaret Bakanlığının bilgi ve belge talep yazımıza istinaden gönderdiği 10.01.2019 tarihli cevabi yazı ve eklerinden özetle; 2.1. Başvuran … ’un 25.05.2012 tarihli Sağlık Kurulu raporuna göre sürekli ve %56 engelli olduğu, 2.2. Başvuranın talebinin Bakanlığın Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 13’üncü maddesinin sağlık mazeretine dayalı yer değiştirme hükmü çerçevesinde değerlendirilip, Ege Gümrük ve
Ticaret Bölge Müdürlüğünün personel ihtiyacı olması, tedavisinin bulunduğu yerde yapılabileceğinden ve Konya Gümrük Müdürlüğünün personel ihtiyacı olmaması nedeniyle talebinin karşılanamadığı, 2.3. 2018 yılında başvuranın talebinin uygun görülmediğini, 2019 Rotasyon döneminde talebini yenilemesi halinde görev yaptığı Bölge Müdürlüğünün kadro ihtiyacına binaen durumunun Yer Değiştirme Kuruluna sunulacağı belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasamızın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmü, “Kamu Hizmeti
Görevlileriyle İlgili Hükümler” ana başlığında “Genel Hükümler” kenar başlıklı 128 inci maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmü, “Yönetmelikler” başlıklı 124 üncü maddesinde; “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler…”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine,
idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un;
5.1 “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde: “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve
özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır.” 5.2. “İstihdam” başlıklı 14 üncü maddesinde, “Engellilerin iş gücü piyasası ve çalışma ortamında sürdürülebilir istihdamı için kendi işini kurmaya rehberlik ve mesleki danışmanlık hizmetlerinin geliştirilmesi de dâhil olmak üzere gerekli tedbirler alınır.
İşe başvuru, alım, önerilen çalışma süreleri ve şartları ile istihdamın sürekliliği, kariyer gelişimi, sağlıklı ve güvenli çalışma koşulları dâhil olmak üzere istihdama ilişkin hiçbir hususta engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarda bulunulamaz.
Çalışan engellilerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamaz.
Çalışan veya iş başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve engellilerin çalıştığı iş yerlerinde makul düzenlemelerin, bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve kuruluşlar ile işverenler tarafından yapılması zorunludur. (…)” 6. 657 sayılı Kanunun “Yer değiştirme suretiyle atanma” başlıklı 72 nci maddesinde;
“İlgili mevzuatı uyarınca verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılır…” 7. Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin
Yönetmeliğin Ek 3 üncü maddesinde; “ İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir. Bu kapsamdaki talepler bu Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkanları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır ve bu
haktan bir defadan fazla yararlanılmaz.(Danıştay İkinci Dairesinin 21/3/2018 tarihli ve E.:
2016/9697, K.: 2018/1891 sayılı Kararı ile, bu maddede yer alan “bir defadan fazla” ibaresi iptal edilmiştir.)
8. Ticaret Bakanlığı Yer Değiştirme Yönetmeliğinin “Çalışma süreleri ve yer değiştirme esasları” başlıklı 8’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “ Çalışma süresini dolduran personel, 12, 13/A, 16 ve 25 inci madde hükümleri dışında, halen görev yaptığı bölge müdürlüğüne bağlı, ancak diğer hizmet bölgelerine dâhil bir hizmet alanına atanamaz.” 9. Mazerete dayalı yer değiştirme esasları” başlıklı 13’üncü maddesinde; “(1)
Mazeretlerin belgelendirilmesi aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır.a) Sağlık mazeretine dayanarak yer değişikliği; memurun sağlık mazeretine dayanarak yer değiştirme veya yerinde kalma talebinde bulunabilmesi için; kendisi, eşi, annesi, babası, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ve yargı kararı ile vasi tayin edildiği kardeşinin hastalığının görev yaptığı yerde ya da görev yerinin değişmesi halinde tedavisinin mümkün olmadığı veya mevcut görev yerinin söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğini eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporu ile belgelendirmesi gerekir.” 10. “Engellilik durumuna bağlı yer değişikliği” başlıklı MADDE 13/A maddesinde;
“ (1) İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir.
(2) Bu kapsamdaki talepler bu Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kadro imkânları ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak karşılanır ve bu haktan bir defadan fazla yararlanılamaz.
(3) Memurun kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle yer değişikliğini talep etmesi halinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, memurun ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır.
(4) Engellilik durumu devam ettiği sürece istek dışında memurun yeri değiştirilmez. Bölge hizmet süresini tamamlayanlardan Bakanlıkça gerekli görülmesi halinde engellilik durumunun devam ettiğine ilişkin eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporu talep edilebilir. Engellilik durumu ortadan kalkan memurlar hakkında bu Yönetmelikte yer alan diğer hükümler uygulanır.” Düzenlemeleri mevcuttur.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
11. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarenin talebi yerine getirmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu tespit edildiğinden, başvuru talebinin kabulü yönünde hazırlanan
“Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına
Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. 1 numaralı paragrafta da ayrıntılı belirtildiği üzere Ticaret Bakanlığı-Ege Serbest
Bölge Gümrük Müdürlüğü’nde EKPSS ataması ile 20.07.2015 tarihinde gümrük memuru olarak göreve başladığını artık hayatını ailesinin yardımı olmadan idame ettiremeyeceğinden engellilik durumuna bağlı olarak ailesinin ikamet ettiği Orta Anadolu Gümrük ve Ticaret
Bölge Müdürlüğü bağlantısı Konya Gümrük Müdürlüğüne tayin talep etmektedir.
13. Engelliler ile ilgili çerçeve Kanun niteliğinde 5378 sayılı Engelliler Hakkında
Kanun düzenlenmiştir. Söz konusu kanunla, engellilere yönelik hizmetlerin yerine getirilmesinde, engellilere yönelik alınacak kararlarda sosyal politikalar geliştirilmesi ve engellilere yönelik ayrımcılık yapılmaması temel amaç olarak belirlenmiştir. 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu’nun 72 nci maddesinde ise; kendisi, eşi veya birinci kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılacağı hükmü yer almaktadır.
14. Başvuranın Engelli Sağlık Kurulu Raporunda engel oranı %56 olarak belirlenmiştir.
Başvuran söz konusu rapor ile yukarıda yer verilen mevzuata istinaden Konya Gümrük
Müdürlüğünde görev yapmayı talep etmiştir. Ancak ilgili İdare başvuranın talebini Ege
Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünün personel ihtiyacı olması, tedavisinin bulunduğu yerde yapılabileceğinden ve Konya Gümrük Müdürlüğünün personel ihtiyacı olmaması nedeniyle yerine getirmemiştir. Dolayısıyla idarenin tayin başvurusunu engellilik durumuna bağlı yer değişikliği kapsamında değerlendirmediği, sağlık mazeretine bağlı yer değişikliği kapsamında değerlendirdiği anlaşılmıştır.
15. Engelliler Hakkında Kanunda, engellilerin haklarını diğer bireylerle eşit kullanabilmesi için idarelere gerekli değişiklikleri yapması, tedbirleri alması ve de çalışan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerine dair önlemleri alması yönünde düzenlemeler yer almaktadır. 657 sayılı Kanunda da engelli olan ya da engelli yakını olan memurlara ilişkin koruyucu ve destekleyici tedbirlere yer verilmiştir. Söz konusu mevzuatlar kapsamında Devlet
Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin Ek 3 üncü maddesinde; ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurların engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabileceği, bu kapsamdaki taleplerin bahsi geçen
Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağı düzenlenmiştir.
16. İdarenin başvuranın engellilik nedeniyle yaptığı yer değişikliği başvurusunu, 5378 sayılı Kanuna, 657 sayılı Kanuna ve Bakanlıklarının Yer Değiştirme Yönetmeliğine aykırı olacak şekilde reddettiği görülmektedir. Avrupa İstihdam Stratejisine uyum sağlama kapsamında hazırlanan 2014-2023 yıllarını kapsayan Ulusal İstihdam Stratejisinde, özel politika gerektiren gruplar olarak tanımlanan dezavantajlı grupların istihdamının önündeki engellerin kaldırılması öncelikli hedef olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla idarenin engelli personeline yönelik politikalarını gözden geçirmesi de beklenmektedir.
17. Ayrıca; Devlet Personel Başkanlığının “Engellilik durumuna bağlı yer değişikliğinin şartları ile bu şartları yerine getiren memurun başka gerekçelerle talebinin reddedilmesinin mümkün bulunmadığı (08/03/2016-1424)” hakkındaki görüşünde; “Devlet memurunun Genel Yönetmeliğin ek 3 üncü maddesinde yer alan şartlara sahip Devlet memurunun engellilik durumuna bağlı yer değişikliği talebinin kamu kurum ve kuruluşlarınca yerine getirilmesi için talep edilen yerde kurumun teşkilatının bulunması, söz konusu teşkilat bünyesinde bahsi geçen memurun atanabileceği bir kadronun bulunması ve yer değişikliği talebinin engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olması gerektiği, – Engellilik durumuna bağlı yer değişikliğinin talep edildiği yerde kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatının bulunması, söz konusu teşkilatta memurun atanabileceği bir kadronun bulunması ve talebin engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olması halinde kamu kurum ve kuruluşlarınca yer değişikliği talebinin yerine getirilmesi gerektiği, bu üç husus dışındaki gerekçelerle yer değişikliği talebinin reddedilemeyeceği… mütalaa edilmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
18. Yukarıda yapılan açıklamalar, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın engelinden dolayı Konya Gümrük Müdürlüğüne atanma talebinin idare tarafından reddedilmesinin açıkça hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu dolayısıyla başvuranın talebinin kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. İyi yönetim ilkelerine 28.3.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde de yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında
Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, ancak idarenin başvuran ile ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, haklı beklentiye uygunluk ve karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre içinde İzmir İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile, Başvuranın engellilik durumu nedeniyle atamasının Konya Gümrük Müdürlüğüne yapılması hususunda TİCARET BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, Ticaret Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi