|
ÖZET: Başvuran, Samsun Hastanesi’nde hemşire olarak görev yaparken, 16 Mayıs 2023 tarihinde engellilik durumu nedeniyle yer değişikliği talebinde bulunmuş, ancak bu talep sağlık mazereti incelemesi sonucunda reddedilmiştir. Başvuran, tayin talebinin engellilik durumuna dayalı olarak değerlendirilmesini istemekte ve Devlet Memurları Kanunu’nun ilgili maddelerine atıfta bulunarak, engellilik durumuna bağlı yer değişikliği hakkından yararlanmak istediğini belirtmiştir. İdare, başvuranın 13 Ocak 2021’de göreve başladığını ve 15 Mayıs 2023’te memur kadrosuna geçtiğini, bu nedenle yer değişikliğinin mevcut mevzuat gereği mümkün olmadığını ifade etmiştir.
İdare tarafından sağlanan belgelerde, başvuranın engel oranının %58 olduğu ve yer değişikliği talebinin, sözleşmeli sağlık personelinin üç yıl süreyle başka bir yere atanamayacağı kuralına dayandığı belirtilmiştir. Ancak, ilgili mevzuatın engellilik durumuna bağlı yer değişikliği taleplerine yönelik düzenlemeler içerdiği ve bu taleplerin kurumların kadro imkanları doğrultusunda karşılanabileceği vurgulanmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın talebinin yeniden değerlendirilmesi gerektiğine dair tavsiyede bulunmuş ve engelli bireylerin haklarının korunması adına gerekli adımların atılması gerektiğini belirtmiştir. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın engellilik durumuna bağlı yer değişikliği talebinin, ulusal ve uluslararası mevzuat hükümleri çerçevesinde yeniden ele alınması gerektiğini vurgulamış ve Sağlık Bakanlığı’na bu yönde tavsiyede bulunmuştur. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/129-S.24.192
BAŞVURU NO : 2023/11240
KARAR TARİHİ : 05.01.2024
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Engellilik durumuna bağlı yer değişikliği talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 30.07.2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, Samsun Hastanesi’nde hemşire olarak görev yapmakta olduğunu, 16.05.2023 tarihinde engelli durumuna bağlı yer değişikliği tayin talebinde bulunduğunu, tayin talebine sağlık mazereti incelemesi ile ret cevabı verildiğini, tayin talebinin sağlık mazeretine göre değil engellilik durumuna bağlı yer değişikliği olarak değerlendirilmesini talep ettiğini, çalışma süresi olarak üç yılın tamamlanması gerektiğinin bildirildiğini, Devlet Memurları Kanununun 72.
Maddesinin Ek Madde 3 “(Ek: 30/6/2014-2014/6578 K.) İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporundaen az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir. Bu kapsamdaki talepler bu
Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır ve bu haktan bir defadan fazla yararlanılamaz. (2)(3) Memurun kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle yer değişikliğini talep etmesi halinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, memurun ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır.” düzenlemesine istinaden
Yönetmelikteki kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın tayininin ailesinin yanına Tekirdağ Kapaklı ilçesine yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi-belge talebine yönelik Sağlık Bakanlığından alınan 17/10/2023 tarihli ve E– – sayılı cevabi yazı ve eklerinde;
2.1. Başvuranın, 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 45/A maddesine göre Sözleşmeli Hemşire olarak görev yapmakta iken, 32085 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7433 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Bazı Kanunlar İle 663 Sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında memur kadrosuna atandığı, Samsun Hastanesinde hemşire olarak görev yaptığını, 2.2. 7433 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen Geçici 48 inci maddesinin altıncı fıkrasında “Birinci fıkranın (a) ve (c) bentleri kapsamında memur kadrolarına atananlar, sözleşmeli personel olarak geçen süreler dahil olmak üzere dört yıl süreyle başka bir yere atanamazlar. Dört yıllık sürede, memur kadrosuna atanmadan önce tabi oldukları mevzuata göre yer değiştirme hakkına sahip olanların söz konusu mevzuatta yer alan süre, usul ve şartlarla görev yerleri değiştirilebilir.” düzenlemesine yer verildiği, 2.3. Diğer taraftan, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 45/A maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz. Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen personelin eşi bu personele tabidir. Ancak sözleşmeli sağlık personelinin bulunduğu ilde bir yıl görev yapması ve vizeli pozisyon bulunması durumunda; eşlerin her ikisinin de Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında sözleşmeli veya eşlerden birinin sözleşmeli, diğerinin Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında veya diğer bir kamu kurum veya kuruluşunda kadrolu statüde istihdam ediliyor olması halinde hizmet ihtiyacının daha fazla olduğu yere atamaları yapılabilir.” düzenlemesine yer verildiği, 2.4. Başvuranın 13.01.2021 tarihinde göreve başladığı ve 15.05.2023 tarihinde kadroya geçtiği anlaşıldığından yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca engel durumuna istinaden yer değişikliğinin mümkün bulunmadığı, fiilen dört yıl çalıştıktan sonra başvuruda bulunması halinde talebinin yürürlükteki mevzuat hükümleri kapsamında değerlendirileceği, 2.5. Yürürlükteki mevzuat hükümleri kapsamında hemşire engelli durumundan tayininin yapılamadığı, 2.6. Başvuran tarafından idare aleyhine açılmış bir dava bulunmadığı, Belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”, 3.1. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”, 3.2. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir…
yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz.”, 3.3. “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”, 3.4. “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61 inci maddesinde; “…Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır. … Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur.”, 3.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 3.6. 90 ıncı maddesinin dördüncü fıkrasında; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”, 4. Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmenin; “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Sözleşme’nin amacı, engellilerin tüm insan hak ve temel özgürlüklerinden tam ve eşit şekilde yararlanmasını teşvik ve temin etmek ve insanlık onurlarına saygıyı güçlendirmektir. Engelli kavramı diğer bireylerle eşit koşullar altında topluma tam ve etkin bir şekilde katılımlarının önünde engel teşkil eden uzun süreli fiziksel, zihinsel, düşünsel ya da algısal bozukluğu bulunan kişileri içermektedir.”, 4.1. “Genel İlkeler” başlıklı 3 üncü maddesinde; “İşbu Sözleşme’nin dayandığı ilkeler şunlardır: (a)
Kendi seçimlerini yapma özgürlükleri ve bağımsızlıklarını da kapsayacak şekilde, kişilerin insanlık onuru ve bireysel özerkliklerine saygı gösterilmesi; (b) Ayrımcılık yapılmaması; (c) Engellilerin topluma tam ve etkin katılımlarının sağlanması; (d) Farklılıklara saygı gösterilmesi ve engellilerin insan çeşitliliğinin ve insanlığın bir parçası olarak kabul edilmesi; (e) Fırsat eşitliği; (f) Erişilebilirlik; (g) Kadın-erkek eşitliği; (h) Engelli çocukların gelişim kapasitesine ve kendi kimliklerini koruyabilme haklarına saygı duyulması.”, 4.2. “Genel Yükümlülükler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “1. Taraf Devletler engelliliğe dayalı herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tüm engellilerin insan hak ve temel özgürlüklerinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesini sağlamak ve engellilerin hak ve özgürlüklerini güçlendirmekle yükümlüdür.
Bu amaç doğrultusunda Taraf Devletler; (a) Bu Sözleşme’de tanınan hakların uygulanması için gerekli tüm yasal, idari ve diğer tedbirleri almayı;
(b) Yürürlükte mevcut, engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yasalar, düzenlemeler, gelenekler ve uygulamaları değiştirmek veya ortadan kaldırmak için gerekli olan, yasama faaliyetleri dâhil uygun tüm tedbirleri almayı; c) Tüm politika ve programlarda engellilerin insan haklarının korunmasını ve güçlendirilmesini dikkate almayı; (d) Bu Sözleşme’yle bağdaşmayan eylemler veya uygulamalardan kaçınmayı ve kamu kurum ve kuruluşlarının bu Sözleşme’ye uygun davranmalarını sağlamayı; (e) Kişiler, örgütler veya özel teşebbüslerin engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarını engellemek için gerekli tüm uygun tedbirleri almayı; … taahhüt eder.” 2. Taraf Devletler ekonomik, sosyal ve kültürel haklarla ilgili olarak kaynakları ölçüsünde azami tedbirleri almayı ve gerektiğinde uluslararası işbirliği çerçevesinde engellilerin bu haklardan tam olarak yararlanmasını aşamalı olarak sağlamak için işbu Sözleşme ‘de yer alan ve uluslararası hukuka göre derhal uygulanması gereken yükümlülükleri yerine getirmeyi taahhüt eder.
3. Taraf Devletler işbu Sözleşme’nin uygulanmasını sağlayacak yasalar ve politikaların geliştirilmesi ve yaşama geçirilmesi ile engellilere ilişkin diğer karar alma süreçlerinde engelli çocuklar da dahil olmak üzere engellilere onları temsil eden örgütler aracılığıyla sürekli danışacak ve etkin bir şekilde bu sürece dahil edeceklerdir….”, 4.3. “Ayrımcılık Yapılmaması ve Eşitlik” başlıklı 5 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “3. Taraf Devletler eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tüm adımları atar; 4. Engellilerin fiili eşitliğini hızlandırmak veya sağlamak için gerekli özel tedbirler işbu Sözleşme amaçları doğrultusunda ayrımcılık olarak nitelendirilmez.” 4.4. “Yeterli yaşam standardı ve sosyal korunma” başlıklı 28 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “Taraf Devletler, engellilerin yiyecek, giysi ve barınma dâhil kendileri ve aileleri için yeterli yaşam standardı hakkını ve yaşam koşullarının sürekli olarak iyileştirilmesi hakkını tanır. Taraf Devletler bu hakkın engelli olmaları nedeniyle ayrımcılığa uğramaksızın tanınmasını temin etmek için gerekli adımları atar.”; “Taraf Devletler engellilerin sosyal korunma ve engelliliğe dayalı ayrımcılığa uğramadan bu haktan yararlanma hakkını tanır ve aşağıda belirtilen tedbirler dâhil olmak üzere bahse konu hakkın tanınmasını temin etmek ve geliştirmek için gerekli adımları atar: …(c)Yoksulluk koşullarında yaşayan engellilerin ve ailelerinin uygun eğitim, danışmanlık, mali yardım ve süreli bakım dâhil engelliliğe ilişkin harcamalarında devlet yardımına erişimini sağlamak…”, 5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; kamu hizmetlerinin işleyişinde bağımsız ve etkin bir şikâyet mekanizması oluşturmak suretiyle, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve önerilerde bulunmak üzere Kamu Denetçiliği Kurumunu oluşturmaktır.”, 5.1. “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı
adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 6. 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun; “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır.”, 6.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “Engelli: fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen bireyi” aynı fıkranın (j) bendinde; “Makul düzenleme: Engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere belirli bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun değişiklik ve tedbirleri”, 6.2. “Genel Esaslar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında bulunan hizmetlerin yerine getirilmesinde; a) Engellilerin insan onur ve haysiyetinin dokunulmazlığı temelinde, kendi seçimlerini yapma özgürlüğünü ve bağımsızlığını kapsayacak şekilde bireysel özerkliğine saygı gösterilmesi esastır.
b) Engelliliğe dayalı ayrımcılık yapılamaz, ayrımcılıkla mücadele engellilere yönelik politikaların temel esasıdır.
c) Engellilerin tüm hak ve hizmetlerden yararlanması için fırsat eşitliğinin sağlanması esastır.…” d) Engellilerin bağımsız yaşayabilmeleri ve topluma tam ve etkin katılımları için erişilebilirliğin sağlanması esastır.
e) Engellilerin ve engelliliğin her tür istismarının önlenmesi esastır.
f) Engellilere yönelik hizmetlerin sunumunda aile bütünlüğünün korunması esastır.
g) Engeli olan çocuklara yönelik hizmetlerde çocuğun üstün yararının gözetilmesi esastır.
h) Engeli olan kadın ve kız çocuklarının çok yönlü ayrımcılığa maruz kalmaları önlenerek hak ve özgürlüklerden yararlanmalarının sağlanması esastır.
i) Engellilere yönelik politika oluşturma, karar alma ve hizmet sunumu süreçlerinde engellilerin, ailelerinin ve engellileri temsil eden sivil toplum kuruluşlarının katılımının sağlanması esastır.
j) Engellilere yönelik mevzuat düzenlemelerinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü alınır.”, 6.3. “Ayrımcılık” başlıklı 4/A maddesinde; “Doğrudan ve dolaylı ayrımcılık dâhil olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılık yasaktır. Eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınır. Engellilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirler ayrımcılık olarak değerlendirilemez.”,
7. 7433 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen Geçici 48 inci maddesinin altıncı fıkrasında “Birinci fıkranın (a) ve (c) bentleri kapsamında memur kadrolarına atananlar, sözleşmeli personel olarak geçen süreler dahil olmak üzere dört yıl süreyle başka bir yere atanamazlar. Dört yıllık sürede, memur kadrosuna atanmadan önce tabi oldukları mevzuata göre yer değiştirme hakkına sahip olanların söz konusu mevzuatta yer alan süre, usul ve şartlarla görev yerleri değiştirilebilir.”, 8. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 45/A maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu madde uyarınca atanan sözleşmeli sağlık personeli üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz. Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen personelin eşi bu personele tabidir. Ancak sözleşmeli sağlık personelinin bulunduğu ilde bir yıl görev yapması ve vizeli pozisyon bulunması durumunda; eşlerin her ikisinin de Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında sözleşmeli veya eşlerden birinin sözleşmeli, diğerinin Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında veya diğer bir kamu kurum veya kuruluşunda kadrolu statüde istihdam ediliyor olması halinde hizmet ihtiyacının daha fazla olduğu yere atamaları yapılabilir.”, 9. Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin “Engellilik
Durumuna Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı Ek 3 üncü maddesinde; “İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir. Bu kapsamdaki talepler bu
Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır. Memurun kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle yer değişikliğini talep etmesi halinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, memurun ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır.”, 10. Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin “İsteğe Bağlı Yer Değiştirme”
Başlıklı 16. Maddesinde; “(2) Standardın uygun olması kaydıyla bu Yönetmeliğin puan, süre ve dönem ile ilgili hükümlerine bağlı kalmaksızın; a) Eşinin, çocuklarının, annesinin, babasının veya kardeşlerinden birinin ağır engelli olduğunu belgelendirmesi halinde engelli yakınının ikamet ettiği yere, kendisinin engelli olduğunu belgelendirmesi halinde ise talep ettiği yere,…bir defaya mahsus olmak üzere atanabilir. Bu fıkranın (a) bendinde bulunanlar bir defaya mahsus atama kısıtlamasına tabi değildir.”
düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
11. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
/
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuran özetle, Samsun Hastanesi’nde hemşire olarak görev yapmakta olduğunu,
16.05.2023 tarihinde engelli durumuna bağlı yer değişikliği tayin talebinde bulunduğunu, tayin talebine
sağlık mazereti incelemesi ile ret cevabı verildiğini, tayin talebinin sağlık mazeretine göre değil engellilik durumuna bağlı yer değişikliği olarak değerlendirilmesini talep ettiğini, çalışma süremin üç yıl
tamamlanması gerektiğinin bildirildiğini, Devlet Memurları Kanununun 72.maddesinin Ek Madde 3 “(Ek:
30/6/2014-2014/6578 K.) İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporundaen az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir. Bu kapsamdaki talepler bu Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır ve bu haktan bir defadan fazla yararlanılamaz. (2)(3) Memurun kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle yer değişikliğini talep etmesi halinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, memurun ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır.” düzenlemesine istinaden Yönetmelikteki kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın tayininin ailesinin yanına Tekirdağ Kapaklı ilçesine yapılmasını talep etmektedir.
13. İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerde özetle, başvuranın, 13/01/2021 tarihinden ititbaren 663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 45/A maddesine göre Sözleşmeli Hemşire olarak görev yapmakta iken, 32085 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7433 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Bazı Kanunlar İle 663 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında 15.05.2023 tarihinde memur kadrosuna atandığı, Samsun Hastanesinde hemşire olarak görev yaptığı, mevzuat hükmü uyarınca engel durumuna istinaden yer değişikliğinin mümkün bulunmadığı, fiilen dört yıl çalıştıktan sonra başvuruda bulunması halinde talebinin yürürlükteki mevzuat hükümleri kapsamında değerlendirileceği belirtilmiştir.
14. Anayasanın 5’inci maddesinde, Devletin temel amaç ve görevleri arasında, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak yer almaktadır.
15. Anayasanın 49’uncu maddesiyle, çalışanların hayat seviyesinin yükseltilmesi ve çalışma hayatını geliştirmek için gerekli tedbirlerin alınmasının Devletin ödevi olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabii olarak çalışan personelin işçi olarak adlandırıldığı, 4857 Sayılı İş Kanununda işçi ile işveren arasındaki ilişkinin bir iş sözleşmesine bağlı olduğu, iş sözleşmesinin kapsamının bağımlı iş görme ve ücret ödemesinden oluştuğu, Türk Borçlar Kanununda ise hizmet sözleşmesinin belirli veya belirli olmayan süreyle işçinin işverene bağımlı olarak iş görmesi olarak tanımlamıştır.
16. Kişilerin ailevi ve sosyo ekonomik sebepler gibi “bir takım mazeretler çerçevesinde başka yere atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkin mazeretlerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin, kendi mevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkate alması kaçınılmazdır. Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli görevi ve sorumluluğudur.” (Anayasa Mahkemesinin 20/02/2014 tarihli ve 2012/606 başvuru numaralı Kararı)
17. İdari işlemlerin hukuk kuralları ile baştan emredici bir biçimde saptanmadığı durumlarda, takdir yetkisinin varlığı kabul edilmektedir. (Gözübüyük, Şeref ve Turgut Tan, İdari Yargılama Hukuku, 6. baskı,
C. 2, Ankara: Turhan Kitabevi, 2013.) Takdir yetkisi, idareye, yapacağı işlem hakkında seçim yapmak
imkânı vermekle birlikte işlem yapmak ya da yapmamak konusunda da hareket serbestisi kazandırmaktadır.
Bu doğrultuda idari görevlere atama yapmak veya görevden almak da idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmektedir. Bununla birlikte idare takdir yetkisini kullanırken hukuk kurallarına uygun olarak işlem tesis etmek durumundadır. İdareye tanınan bu takdir yetkisi, mutlak ve sınırsız olmayıp, objektif olarak eşit bir şekilde, aynı durumda olan personel arasında ayrım gözetilmeksizin kullanılması gereken bir yetkidir.
18. Somut olaya bakıldığında idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden, başvuranın 13/01/2021 tarihinden itibaren Samsun Hastanesinde sözleşmeli hemşire olarak görev yaptığı, 7433 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Bazı Kanunlar İle 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında 15.05.2023 tarihinde memur kadrosuna atandığı, başvuranın %58 engel oranına sahip olduğu başvuranın talebinin; memur kadrosuna atanmadan önce tabi oldukları mevzuata göre yer değiştirme hakkına sahip olanların söz konusu mevzuatta yer alan süre, usul ve şartlarla görev yerlerinin değiştirilebileceği, başvuranın ise memur kadrosuna atanmadan önce 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 45/A maddesinin üçüncü fıkrasına tabi olduğu, ilgili kanunda da sözleşmeli sağlık personelinin üç yıl süreyle başka bir yere atanamayacağı gerekçesiyle ret edildiği görülmektedir.
19. Özetle idare tarafından ret gerekçesinin,
7433 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen Geçici 48 inci
maddesinin altıncı fıkrasında “Birinci fıkranın (a) ve (c) bentleri kapsamında memur kadrolarına atananlar, sözleşmeli personel olarak geçen süreler dahil olmak üzere dört yıl süreyle başka bir yere atanamazlar. Dört yıllık sürede, memur kadrosuna atanmadan önce tabi oldukları mevzuata göre yer değiştirme hakkına sahip olanların söz konusu mevzuatta yer alan süre, usul ve şartlarla görev yerleri değiştirilebilir.”,
663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 45/A maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu madde uyarınca
atanan sözleşmeli sağlık personeli üç yıl süreyle başka bir yere atanamaz. Aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerde bu madde uyarınca istihdam edilen personelin eşi bu personele tabidir. Ancak sözleşmeli sağlık personelinin bulunduğu ilde bir yıl görev yapması ve vizeli pozisyon bulunması durumunda; eşlerin her ikisinin de Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında sözleşmeli veya eşlerden birinin sözleşmeli, diğerinin
Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında veya diğer bir kamu kurum veya kuruluşunda kadrolu statüde istihdam ediliyor olması halinde hizmet ihtiyacının daha fazla olduğu yere atamaları yapılabilir.” mevzuat düzenlemelerinden kaynaklı olduğu belirtilmiştir.
20. Engelli memurlar için engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin;
Devlet Memurları Kanununun 72. Maddesinde kendisi, eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılacağı,
Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin “Engellilik
Durumuna Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı Ek 3 üncü maddesine istinaden sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamdaki taleplerin
Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağı,
ayrıca düzenlenmiştir.
Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin “İsteğe Bağlı Yer Değiştirme” Başlıklı 16. Maddesinde ise; standardın uygun olması kaydıyla bu Yönetmeliğin puan, süre ve dönem ile ilgili hükümlerine bağlı kalmaksızın; a) Eşinin, çocuklarının, annesinin, babasının veya kardeşlerinden birinin ağır engelli olduğunu belgelendirmesi halinde engelli yakınının ikamet ettiği yere, kendisinin engelli olduğunu belgelendirmesi halinde ise talep ettiği yere,…bir defaya mahsus olmak üzere atanabileceği, bu fıkranın (a) bendinde bulunanların bir defaya mahsus atama kısıtlamasına tabi olmadığı düzenlenmiştir.
21. Bu bağlamda 7433 sayılı Kanun ile atanan sözleşmeli sağlık personelinin atanmadan önce tabi oldukları mevzuata göre (663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname) yer değiştirme taleplerinin incelendiği, engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme hakkına sahip olup olmadıkları bakımından ise;
657 Sayılı Kanun ve ilgili Yönetmeliklerde engelli memurlar lehine düzenleme yapılmasına rağmen 663
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, genel düzenlemelerden 7433 sayılı Kanun ile memur kadrosuna atanan sözleşmeli sağlık personelinin faydalanamadığı tespit edilmiştir.
22. 7433 sayılı Kanun ile atanan (kadroya geçen)sözleşmeli sağlık personelinin 663 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye tabi oldukları görüldüğünden idarenin, eşitlik ilkesinin tüm idari işlemlerde tesis edebilmesi adına sözleşmeliden kadroya geçen engelli memurlara yönelik de makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirleri alması gerektiği, Bununla birlikte; idarenin Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmelik maddelerinde engelli bireylerin İsteğe Bağlı Yer Değiştirme kapsamında engel durumundan kaynaklı yer değiştirme taleplerini
karşılamaya çalıştığı bu yönde çaba sarf ettiği tespit edildiğinden sözleşmeliden memur kadrosuna atanan engelli memur açısından da engel durumundan dolayı karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerine dair önlemleri alması, engellilik mazeretine bağlı yer değişikliği talebinde de kişinin engel durumu dikkate alınarak öncelikli olarak değerlendirilme yapması gerektiği, değerlendirilmektedir.
23. İdarece, başvuranın engellilik nedeniyle yaptığı yer değişikliği başvurusunu, ulusal politika olarak benimsenen“engellilerin temel hak ve özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin ederek doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması” anlayışı ile,
2030 Engelsiz Vizyon Belgesindeki;
» Kendi seçimlerini yapma özgürlükleri ve bağımsızlıklarını da kapsayacak şekilde, kişilerin insanlık onuru ve bireysel özerkliklerine saygı gösterilmesi
» Ayrımcılık yapılmaması
» Engellilerin topluma tam ve etkin katılımlarının sağlanması
» Farklılıklara saygı gösterilmesi ve engellilerin insan çeşitliliğinin ve insanlığın bir parçası olarak kabul edilmesi
» Fırsat eşitliği
» Erişilebilirlik
» Kadın-erkek eşitliği
» Engelli çocukların gelişim kapasitesine ve kendi kimliklerini koruyabilme haklarına saygı duyulması
İlkeleri ışığında hareket edebilmesi adına; 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamedeki yasal boşluğun,
Devlet Memurları Kanunun “Yer değiştirme suretiyle atanma”, Engelliler Hakkında Kanun “Ayrımcılık”, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin “Engellilik
Durumuna Bağlı Yer Değişikliği”, Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmenin “Ayrımcılık Yapılmaması ve
Eşitlik”, Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin “İsteğe Bağlı Yer Değiştirme”,
maddelerindeki engelli bireyler lehine olan ulusal ve uluslararası yer değiştirme hükümlerini dikkate alarak doldurması, başvuranın engel durumundan kaynaklı yer değiştirme talebini yeniden değerlendirmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
24. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde; engellilik durumuna bağlı yer değişikliğinin sağlanmasına yönelik olarak getirilmiş olan genel düzenlemelerin getiriliş amacına, sistematiğine ve hakkaniyete uygun olarak idarece;
Başvuranın engellilik durumuna bağlı yer değişikliği talebinin kişinin engel durumu ve engel oranı dikkate alınarak öncelikli olarak değerlendirilmesi, eşinin de Tekirdağ’da görev yapıyor olması (Özel sektör), başvuranın doğım yapmış olmasından dolayı yardıma ihtiyaç duyabileceği, 663 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin ilgili maddelerinde Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği düzenlemesinin yer almadığı, yasal boşluk bulunduğu göz önünde bulundurularak, Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme
Yönetmelik maddelerinde engelli bireylerin İsteğe Bağlı Yer Değiştirme kapsamında engel durumundan kaynaklı yer değiştirme şeklindeki iyi uygulama örneğini sadece engelli memurlar için değil sözleşmeliden memur kadrosuna atanan engelli memurlar açısından da devam ettirilmesi, başvuranın talebinin engelli bireyler lehine olan ulusal ve uluslararası mevzuat hükümlerini dikkate alarak doldurulması, başvuranın engel durumundan kaynaklı yer değiştirme talebinin yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
25. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı, ancak idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Engelli bireylerin, engel durumundan dolayı karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerine dair önlemleri alması için engellilik mazeretine bağlı yer değişikliği talebinin
2030 Engelsiz Vizyon Belgesindeki ilkeler ve Devlet Memurları Kanununu ve ilgili Yönetmeliğindeki
engelli memurlar lehine yapılan düzenlemeler ışığında;
663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ilgili maddelerinde Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği
düzenlemesinin yer almadığı, yasal boşluk bulunduğu göz önünde bulundurularak, Sağlık Bakanlığı
Atama ve Yer Değiştirme Yönetmelik maddelerinde engelli bireylerin İsteğe Bağlı Yer Değiştirme kapsamında engel durumundan kaynaklı yer değiştirme şeklindeki iyi uygulama örneğini sadece engelli
memurlar için değil sözleşmeliden memur kadrosuna atanan engelli memurlar açısından da devam ettirilmesi, başvuranın talebinin engelli bireyler lehine olan ulusal ve uluslararası mevzuat hükümlerini dikkate alarak doldurulması, başvuranın engel durumundan kaynaklı yer değiştirme talebinin yeniden değerlendirilmesi yönünde SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar
üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi