EPDK fiyatlarının %90’ının altındaki akaryakıt teklifleri aşırı düşük teklif açıklamalarında geçerli kabul edilir mi (KİK)

Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/599045 ihale kayıt numaralı “Aksaray – Ortaköy – 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Heltaş İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 31.03.2021 tarihli ve 2021/UY.II-700 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Danış Yapı Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 08.07.2021 tarihli ve E:2021/750, K:2021/1049 sayılı kararında “… Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde, akaryakıt girdisini tevsiken Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının kullanılması gerektiği, müdahilin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı) analiz girdisi için dayanak olarak, Aksaray ili baz alınarak ilan tarihi ile ihale tarihi (17.11.2020-17.12.2020) arasında EPDK tarafından yayımlanan 20/11/2020 tarihli SOYPET (Aksaray Akaryakıt Dağıtım Nakliye Enerji Gıda İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi) marka motorin fiyatının baz alındığı, söz konusu fiyatın yayımlanan diğer fiyatlara göre %14 daha düşük olduğu, ancak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarifeler Dairesi Başkanlığı’nın Kuruma gönderdiği yazıdan anlaşıldığı üzere, ilan tarihi ile ihale tarihi (17.11.2020-17.12.2020) arasında söz konusu bayinin satış verisinin bulunmadığı, Soypet tarafından EPDK sitesine bildirim yapılan motorinin KDV dahil 5,4128-TL/lt olan fiyatının 20/11/2020 tarihinde uygulanan bir günlük fiyat olduğu ve bu fiyattan satış yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; müdahil tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı) analiz girdisini tevsiken sunulan fiyat teklifindeki fiyat üzerinden hiç satış yapılmadığı göz önüne alındığında, söz konusu fiyatın gerçekçi bir fiyat olmadığı ve söz konusu girdinin tevsiki için kullanılamayacağı, bu haliyle söz konusu fiyatın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1 maddesinde yer alan, ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması gerektiği seklindeki açıklamalara da uygun olmadığı kanaatine varıldığından, müdahilin söz konusu başvurusunun reddi gerekir iken aksi yönde alınan dava konusu kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararını yerine getirmek üzere alınan Kamu İhale Kurulu’nun 11.08.2021 tarihli ve 2021/MK-346 sayılı kararı ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 31.03.2021 tarihli ve 2021/UY.II-700 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.10.2021 tarih ve E:2021/4068, K:2021/3477 sayılı kararı ile “Aktarılan mevzuat uyarınca, ihale komisyonunca teklif fiyatı diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olanlardan teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklaması isteneceği, aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, isteklilerce açıklama yapılacak girdinin fiyatı kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen mala ilişkin asgari fiyata uygunsa, sadece ilan/davet tarihi ile ihale tarihi arasında geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılmasının yeterli olduğu, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamalarda EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90’ının altında sunulan açıklamaların kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Tebliğ’deki düzenlemeye göre, akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından internet sitesinde il bazında günlük olarak yayımlanan akaryakıt fiyatlarının %90’ının altında sunulan açıklamaların geçerli kabul edilmeyeceği anlaşılmakla birlikte söz konusu düzenlemede fiyatın yayımlanan diğer fiyatlara göre daha düşük olamayacağı, bayinin satış verisinin bulunması, EPDK sitesine bildirim yapılan motorin fiyatından satış yapılması ve söz konusu fiyatın Tebliğ’in 45.1.13.1. maddesinde yer alan, ihale konusu iste kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması gerektiği hususlarına ilişkin bir belirleme yapılmadığı açıktır.

Bu itibarla, davalı yanında müdahil tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak SOYPET’in Aksaray ili için il bazında günlük yayımlanan fiyatının kullanılmasında ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığından, itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmesi ve bu asamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçeleriyle mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 11.08.2021 tarihli ve 2021/MK-346 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 31.03.2021 tarihli ve 2021/UY.II-700 sayılı kararının hukuki geçerliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.