|
ÖZET: Başvuru, Erbaa Belediye Başkanlığı ile yapılan hizmet alımı sözleşmeleri çerçevesinde bakiye hakediş alacağının ödenmemesi iddiasıyla ilgilidir. Şikayetçi, müvekkil şirketin, Erbaa Belediyesi ile imzaladığı sözleşmeler gereğince tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ancak kıdem tazminatları nedeniyle alacaklarının ödenmediğini belirtmektedir. İlgili belgelerin temin edilmesiyle kesin teminat mektubunun iade edilmesi için başvuruda bulunulmuş, ancak bu talep reddedilmiştir. Şikayetçi, Erbaa Belediye Başkanlığı’nın bakiye hakediş ödemesini yapmamasının hukuka aykırı olduğunu savunarak konunun incelenmesini talep etmiştir.
Erbaa Belediye Başkanlığı, şikayetçi iş ortaklığı ile yapılan sözleşmenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde olduğunu ve kıdem tazminatlarının ödenmesinin yükleniciye ait olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca, yapılan ödemelerin yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığını belirtmiştir. Bilirkişi raporu, şikayetçi iş ortaklığının, Erbaa Belediyesi ile olan sözleşmelerine dayanarak kıdem tazminatları ve diğer işçilik alacaklarından asıl işverenle birlikte sorumlu olduğunu ortaya koymuştur. Sonuç olarak, şikayetçi iş ortaklığı ile Erbaa Belediye Başkanlığı arasındaki uyuşmazlığın çözümü için Erbaa Belediyesi’nin durumu yeniden değerlendirmesi gerektiği tavsiye edilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, bu kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde gerekli işlemlerin yapılmasını istemektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/5208-S.7779
BAŞVURU NO : 2019/227
KARAR TARİHİ : 05/07/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ERBAA BELEDİYE BAŞKANLIĞI
Hizmet alımı sözleşmesi kapsamında bakiye hakediş
BAŞVURUNUN KONUSU :
alacağının hukuka aykırı şekilde ödenmediği iddiası ve buna bağlı konunun incelenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 07/01/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şikayetçi … Peyzaj Ltd. Şti – … Ltd. Şti. İş Ortaklığı vekili … … tarafından
Kurumumuza verilen dilekçede özetle; Müvekkil şirket ile Erbaa Belediye Başkanlığı arasında …/… ihale kayıt numaralı Kent İçi Çevre Temizliği Hizmet Alımı Sözleşmesi ve 2014/171906 ihale kayıt numaralı Personel Destek Hizmet Alımı Sözleşmeleri akdedildiğini,
1.1. Mezkur hizmet alımı sözleşmeleri uyarınca müvekkil şirketlerin kendi aralarında oluşturdukları adi ortaklık tarafından; Erbaa Belediyesi’nin belirlenen sınırları içerisinde kent içi çevre temizliği ve Erbaa Belediye Başkanlığı’na personel desteği sağlanması hizmet alım işi, ihale yoluyla üstlenildiğini, 1.2. 2014/171906 ihale kayıt numaralı Personel Destek Hizmet Alımı Sözleşmesinin 01.05.2015 tarihinde başladığını ve 28.02.2018 tarihinde sona erdiğini, ancak karşılıklı anlaşma ile işin süresinin 2 ay daha uzatıldığını ve yüklenilen işin 28/04/2018 tarihinde sona erdiğini, bu proje ile ilgili müvekkil şirketler adi ortaklığının tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, Vergi
Dairesinden ve SGK’dan gerekli belgeleri temin ederek kesin teminat mektubunu iade aldığını ve Belediye ile mutabakata vararak tüm alacağını alarak ilişiğini kestiğini, 1.3. 2014/153841 ihale kayıt numaralı Kent İçi Çevre Temizliği Hizmet Alımı Sözleşmesi
01.05.2015 tarihinde başladığını ve 31.12.2017 tarihinde sona erdiğini, bununla ilgili olarak
Vergi Dairesi ve SGK’dan gerekli belgeler temin edilerek kesin teminat mektubunun iade alınması için Belediye’ye sunulduğunu ancak personellerin kıdem tazminatlarından müvekkil şirketin sorumlu olduğu gerekçe gösterilerek teminat mektubunun iade edilmediğini ve hizmet alım sözleşmesinin bitmesinden 6 ay sonra bankaya yazı yazılarak teminat mektubunun nakde çevrilmeye çalışıldığını, ancak sözleşmeye aykırı bir husus olmadığı için banka tarafından teminat mektubunun nakde çevrilmediğini, bunun yanında; müvekkil şirketin Erbaa Belediye
Başkanlığı nezdinde bulunan ve kesinleşmiş … TL ilk hak ediş alacağının … TL’lik kısmının müvekkil şirkete aynı gerekçelerle ödenmediğini, 1.4. Erbaa Belediye Başkanlığı’nın müvekkil şirkete ait bakiye hakediş alacağını ödememesinin hukuka aykırı olduğu düşüncesinde olduklarını ifade ve iddia ederek, ayrıntılarına yazımız ekinde gönderilen şikayet dilekçesinde maddeler şeklinde yer verilen gerekçelere istinaden, Erbaa Belediye Başkanlığı’nın müvekkil şirketler adi ortaklığına bakiye hakediş ödemesi yapmaktan imtina etmesi hususundaki şikayetin incelenmesi talebinde bulunmaktadır.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 04/02/2019 tarih ve … sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden Erbaa
Belediye Başkanlığı’ndan alınan 08/03/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazısında özetle;“…
… … … … … SİST.İNŞ. TİC.LTD.ŞTİ ile idaremiz arasında 06.04.2015 tarihinde 4734 sayılı
Kanun kapsamında 36 ay süreli Personel Hizmet Alımı ihalesine bağlı olarak sözleşme imzalanmıştır. Yapılan ihale 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılmış olup ilgili sözleşme 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalanmıştır.
2.1. İlgili şirket ile idaremiz arasında 4734 sayılı yasa kapsamında imzalanan sözleşmenin …
maddesi sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde 4734 ve 4735 sayılı kanun maddelerine bakılacağını, bu kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere bakılacağını belirtmiştir.
2.2. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesi şu şekildedir …. ,4857 sayılı İş
Kanunu’nun 112. maddesi şu şekildedir…, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi şu şekildedir… .
2.3. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2017/23144 E. ve 2017/5551 K. sayılı kararı: Somut olayda; Mahkemece 6552 sayılı Torba Kanun’un …. maddesi ile ali işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödenecek olduğu bildirildiğinden davalı … Bakanlığının sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesindeki yeni düzenleme, aynı Kanun’un …/… maddesinde yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamaktadır. Bu yön nazara alınmadan, kıdem tazminatından sadece davalı asıl işveren
Bakanlığının sorumlu olduğu kabul edilerek hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur.
2.4. Yukarıda verilen sözleşme, kanun ve Yargıtay kararı kapsamında bir değerlendirme yapıldığında şöyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır: Taraflar arasında imzalanan sözleşme 4734 sayılı Kanunun 62. maddesi kapsamında Hizmet Alımı İhalesidir. Hizmet alımı ihalesi kapsamında yapılan işlerde doğacak olan kıdem tazminatları 4857 sayılı İş Kanunu 112.
maddesi uyarınca şartları taşıması halinde idare tarafından öncelikle ödenecektir.4857 sayılı
İş Kanunu 112. Maddesi gereğince yapılan ödemeler yüklenicinin sorumluluğunu kaldırmamaktadır.4857 sayılı İş Kanununun 2/6 maddesi alt işveren ile üst işverenin birlikte sorumluluğunu düzenlemiştir. Ayrıca Yargıtay’ın yukarıda bahsedilen kararı da Yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kalkmadığını belirtmektedir.4857 sayılı yasanın 112. maddesi 4734 sayılı yasanın 62. maddesine atıfta bulunmuştur. Yapılan atıf nedeniyle 4857 sayılı yısanın 112.
Maddesi ile 4734 sayılı yasanın 62. Maddesinin birbirinden bağımsız olduğu düşünülemez.
2.5. 4735 sayılı Kanunun 13. maddesi kesin teminatların hangi şartlarda geri verileceğini düzenlemiştir. Kanunda yer alan düzenleme şu şekildedir: Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. Kanunda yer alan açık düzenlemeden anlaşılacağı üzere yüklenicinin idareye olan borçlarının ödenmemesi halinde teminat mektubunun paraya çevrileceği açıkça belirtilmiştir.
2.6. … … … … … … …SİST.İNŞ.TAAH.SAN. TİC.LTD.ŞTİ ile İdaremiz arasındaki borç ilişkisi sadece kıdem tazminatlarından kaynaklanmamaktadır. İlgili şirket fazla ödenen SGK teşvikleri ve yaşanan ölümlü iş kazasına bağlı olarak ortaya çıkan maddi ve manevi tazminattan dolayı Belediyemize karşı borçludur. Şirketin ilgili borçlarından dolayı teminat mektubu paraya çevrilmeye çalışılmış teminat mektubunu veren banka tarafından talebimiz reddedilmiştir. Bankaya karşı icra takibi yapmış bulunmaktayız. Bankaca yapılan icra takibine itiraz edilmiştir. İlgili banka ile dava aşamasına gelmiş bulunmaktayız. ” açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasa’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”
4. Anayasa’nın “Mülkiyet hakkı” kenar başlıklı 35 nci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
5. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) Ek (1) No.lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı 1 nci maddesinde; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”
6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Kurumun görevi başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
7. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinde “… 2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır.
Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.”
8. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında
“…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu
Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” 9. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112 nci maddesinde, “ Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.” hüküm ve açıklamalara yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ Av. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
10. Şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ‘Bilirkişi Raporu’, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde hazırlanan “Tavsiye Kararı
Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11. Uyuşmazlık konusu, adı geçen şikayetçi iş ortaklığının, idare ile akdedilen hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bakiye kalan hak ediş alacağının taraflarına ödenmemesinin hukuka aykırı olduğu iddiasında bulunarak konunun incelenmesi talebi etmektedir.
12. Şikayet konusu hakkında, ihtisas gerektiren teknik bilgiye ihtiyaç duyulması nedeniyle, Kurumumuzun 28/03/2019 tarih ve E…. sayılı yazısına istinaden, T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal
Hizmetler Bakanlığı İş Müfettişi tarafından 26/04/2019 tarihli ‘Bilirkişi Raporu’ hazırlanmıştır.
13. Söz konusu bilirkişi raporunun “DEĞERLENDİRME” başlıklı bölümünde; “Şikayetçi iş ortaklığı, Erbaa Belediye Başkanlığı nezdinde bulunan ve kesinleşmiş 597.200,00TL hakediş alacağının 411.493,59-TL’lik kısmının, personellerin kıdem tazminatlarından müvekkil şirketin sorumlu olduğu gerekçe gösterilerek ödenmediğini, Erbaa Belediyesi tarafından kıdem tazminatı ödendiği belirtilen personelin çoğunun müvekkil şirket bünyesinde çalışmadığını, yapılan tetkikler neticesinde personelin müvekkil şirket bünyesinde belirtilen tarihler arasında çalışmış olduğu ve hak ettikleri kıdem tazminatının 17.390,18-TL olduğunu iddia etmektedir.
13.1. Erbaa Belediye Başkanlığı, şikayetçi iş ortaklığı ile aralarında imzalanan sözleşmenin
4734 sayılı Kanunun 62. maddesi kapsamında hizmet alım sözleşmesi olduğunu, hizmet alımı
ihalesi kapsamında yapılan işlerde doğacak olan kıdem tazminatlarının 4857 sayılı İş
Kanununun 112. maddesi uyarınca şartları taşıması halinde idare tarafından öncelikle ödeneceğini, söz konusu kanun uyarınca yapılan ödemelerin yüklenicinin sorumluluğunu kaldırmadığını, 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddesi ile alt işveren ile üst işverenin birlikte sorumluluğunu düzenlendiğini beyan etmiştir.
13.2. Dosya kapsamında hangi işçiye ne kadar ödeme yapıldığı ve çalışma süresinin ne olduğu yönünde gerekli kayıt ve belgeler bulunmadığından, personelin kıdem tazminatından Erbaa
Belediye Başkanlığı ve Şikayetçi İş Ortaklığının hangi miktarlarda sorumlu olduğu hususunda bir tespit yapılamadığından, söz konusu uyuşmazlık konuya ilişkin yasal düzenlemeler ve yargı içtihatları tartışılarak çözümlenmeye çalışılacaktır.
13.3. Alt işverenlere bağlı olarak çalışırken, iş sözleşmeleri sona erdirilen işçilerin sözleşmelerinin feshedilmesi üzerine asıl işverene karşı alt işverenlerle birlikte dava açılması halinde davaya bakan mahkemeler, idarelerin, taraflar arasındaki sözleşmelerde yer alan hükümlerden dolayı değil, İş Kanunu uyarınca asıl işveren ve alt işveren sıfatıyla işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen tahsiline karar vermektedirler.
13.4. Şikayetçi İş Ortaklığı ile Erbaa Belediye Başkanlığı arasında 06.04.2015 tarihinde imzalanan Kent İçi Çevre Temizliği Hizmet Alım Sözleşmesinin, “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22. maddesinde, “
Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.” hükmüne havi olduğu görülmektedir. Bu bağlamda, sözleşmenin ilgili maddesinde, tüm işçilik alacaklarından alt işverenlerin sorumlu olduğu yönünde bir hüküm bulunmamakta, sorumluluk konusunda ilgili mevzuata atıf yapılmaktadır.
13.5. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrası asıl işveren-alt işveren ilişkilerini düzenlemiş ve “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiyi asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak tanımlamıştır. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. ” demek suretiyle işçilik alacaklarından hem alt işverenin hem de asıl işverenin müşterek ve müteselsil sorumlu olduğunu hüküm altına almıştır.
13.6. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında asıl işveren-alt işveren ilişkileri düzenlenirken, 01.07.2006 tarihinde 5538 Sayılı Kanun’la 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine eklenen 8. ve 9. fıkralarda kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıkların 4734 Sayılı Kamu
İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde hizmet alımı yoluyla yüklenici aracılığı ile işçi çalıştırabilmelerine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Bu bağlamda 8. fıkra “Kanuna veya
Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı
Kamu İhale Kanuna veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak; 1- Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, 2- Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamazlar.’’’’ hükmünü getirirken 2. maddenin diğer hükümleri herhangi bir değişikliğe tabi tutulmamıştır. Yapılan bu değişiklik, yüklenici firmalarda çalışan işçilerin bu kurum ve kuruluşlara ait kadro ve pozisyonlara atanmaya ve bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamayacağına ilişkin bir düzenleme olmasına rağmen, işçilerin İş Kanunu’ndan kaynaklanan bütün haklarını nasıl kullanacaklarına ilişkin herhangi bir düzenleme yapmamıştır. Bu itibarla, yüklenici firmalar ile ihale makamları arasındaki ilişkinin alt işverenasıl işveren ilişkilerini düzenleyen 6. ve 7. fıkradaki hükümler uyarınca değerlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. 4857 Sayılı İş Kanunu’nda söz konusu olan bu boşluğu Yüksek
Mahkeme de içtihatları ile doldurarak ihale makamı ile yüklenici firma arasındaki ilişkiyi asıl işveren alt-işveren ilişkisi şeklinde değerlendirmiş, bu yöndeki kararları yerleşik içtihat halini almıştır. (Yargıtay 22. H.D. 2017/5658 E, 2017/4972 K.).
13.7. Diğer taraftan 10.09.2014 tarihinde kabul edilen 6552 Sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 112. maddesi; “…04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı kamu İhale Kanununun 62.
Maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur, kıdem tazminatı ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından…işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.,’‘ şeklinde hüküm ihtiva etmekle birlikte, Yargıtay içtihatları uyarınca anılan düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamıştır. (..Mahkemece
6552 sayılı Torba Kanun’un …. maddesi ile alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödenecek olduğu bildirildiğinden davalı … Bakanlığının sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, 4857 sayılı Kanun’un 112.
maddesindeki yeni düzenleme, aynı Kanun’un …/…. maddesinde yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamaktadır.
Bu yön nazara alınmadan, kıdem tazminatından sadece davalı asıl işveren … Bakanlığının sorumlu olduğunun kabul edilerek hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur. (Yargıtay 22. H.D.
2017/23144 E. 2017/5551 K.)
13.8. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 24.10.2016 gün ve E:2016/7951, K:2016/19290 sayılı kararında; “ Dava konusu olayda taraflar arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi mevcut olup dava, asıl işveren davacı Belediyenin, davalı şirket tarafından çalıştırılan işçinin, iş akdinin feshedilmesi nedeniyle açmış olduğu dava sonrasında ödemek zorunda kaldığı tazminatın rücuen tahsili istemine ilişkindir. Somut olayda Hizmet alım sözleşmesinin 22.
maddesinin atıf yaptığı Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 6. bölüm 38 maddesinde ise
“…Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur… ” hükmü mevcuttur yüklenicinin sorumlu olduğu “ücretler”in içerinde ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretleri ile kıdem tazminatı olduğu anlaşılmaktadır. O halde asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşme ve şartnamelerde, is akdinin feshedilmesi nedeniyle doğan söz konusu tazminat alacaklarından tümüyle yüklenici alt işverenin sorumlu olacağına ilişkin düzenleme bulunduğundan, dava dışı işçiye yapılan dava konusu ödemeler nedeniyle davacı … davalıya rücu edebilecektir.” denilmektedir.
13.9. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 15.03.2018 gün ve E:2016/1699, K:2018/3148 sayılı kararında; “Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava dışı işçiye ödenen kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarından hangi tarafın veya tarafların ne oranda sorumlu olduklarına ilişkindir. … dava dışı işçinin davalı… Özel Güvenlik ve Eğitim Merkezi Ltd. Şti. işçisi olarak çalıştığı süre bir yıldan az olsa bile işçiyi çalıştırdığı süre ile orantılı olarak kıdem tazminatından ve yıllık izin ücretinden sorumlu olması gerektiği…” belirtilmektedir.
13.10. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 4. Hukuk Dairesi’nin 26.04.2017, 2017/128E, 2017/535K sayılı güncel emsal kararında; “‘Asıl ve alt işveren arasındaki ilişkide ise İş hukuku değil, Borçlar Kanunu ve sözleşme hukuku esas alınacağından, uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi gereklidir (…) Asıl işverenden tahsil edilen işçilik alacakları, yoğunlukla işçinin birden fazla alt işverenler nezdindeki çalışmalarını kapsamaktadır. İşçinin çalışmış olduğu her bir alt işverenin dönemine isabet eden işçilik alacaklarından ilgili olan alt işveren sorumlu olacağından, davalı ait işverenin sorumluluğu da sadece kendi dönemi ile sınırlı olmalıdır. Davalının “son işveren” olması da bu sonucu değiştirmez. Bununla birlikte feshe bağlı bir hak olan ihbar tazminatından ise diğer işverenler sorumlu olmayıp, sadece son işveren sorumludur. Başka bir ifade ile davacı Üst işveren, dava dışı işçiye ödemiş olduğu ihbar tazminatını ancak son işverenden talep edebilir. Bunun dışındaki tüm İşçilik alacaklarından ise işçinin çalışmış olduğu alt işverenler; üst işverene karşı kendi dönemleriyle sınırlı olmak üzere sorumludurlar. Yine, asıl işveren, yargılama gideri (dava ve icra), avukatlık ücreti, harç, faiz gibi fer’i borçlardan, her bir davalı alt işverenin toplam ana para tutarı içinde sorumlu olduğu tutarına oranı kadarını ilgili alt işverenlere rücu edebilir. (Bkz. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 03.12.2015 tarih 2014/38758 E., 2015/35433
K.)” denilmektedir.
13.11. Yargıtay HGK.’nun 12.05.2004 tarih ve 2004/11-254 E., 295 K. sayılı “uyuşmazlığın davacı ile davalı arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözülmesi gerektiği; mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak dava konusu ihbar, kıdem ve deprem tazminatından hangi tarafın, ne miktarda sorumlu olduğunun değerlendirilmesi gerekir” şeklindeki hükmü; yine Yargıtay 13.HD.’nin 22.01.2013 tarih ve 2012/27220 E., 2013/953 K. sayılı “uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve hukuk prensipleri dikkate alınarak bir sonuca gidilmelidir. Yüklenicilerin, isçiyi çalıştırdıkları kendi dönemleri ile sınırlı olarak sorumlu olduklarının kabulü gerekir. Yani dava konusu tazminatlar için, her bir yüklenici kendi dönemi ile sorumludur…” denilmektedir.
13.12. Ancak Yargıtay 13. HD.’nin daha yeni tarihli içtihatlarında, bu türlü uyuşmazlıklarda asıl işveren sıfatı ile davacı idarelerin de belirli oranlarda sorumluluklarının bulunduğu, bu nedenle de asıl işveren sıfatıyla ve ihale makamı olarak idareler aleyhine açılan davalarda verilen hükümlerde yer alan alacaklar için asıl alacaklı işçilere, idarelerin ödedikleri tutarların tamamını değil, belirli bir kısmını rücu edebileceklerini belirtmektedir.
13.13. Gerçekten Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 16.06.2014 tarih ve 2014/840 E. 1956 K.
sayılı hükmünde aynen; “Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçiye ödenen bu tazminattan hangi tarafın veya tarafların ne oranda sorumlu olduklarına ilişkindir. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve genel hukuk prensipleri dikkate alınarak bir sonuca gidilmelidir. Bu cümleden olarak, davacı ile davalı arasında düzenlenen sözleşmenin 23. maddesinde; yüklenicinin çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarının ilgili mevzuatın emredici hükümleri ile genel şartnamenin 6. bölümünde düzenlenmiş olduğu yüklenicinin bunlara aynen uymakla yükümlü olduğu belirtilmiş ise de, Genel Şartnamenin 6. bölümünde dava konusu ile ilgili bir hüküm bulunmadığı anlaşılmaktadır. Sözleşmelerin diğer hükümleri incelendiğinde, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinde, işçilerin iş akülerinden doğacak tazminattan hangi tarafın ne oranda sorumlu olduğu hususunda bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir. Dairemizce aynı nitelikteki sözleşmeden kaynaklanan ve işçilerin iş mahkemesinde açtığı benzeri davalarda, işveren kurum ile yükleniciler arasında sözleşmelerin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmayıp muvazaa olduğu sonucuna varılmış ve benzeri kararlar derecattan geçerek kesinleşmiştir. Hal böyle olunca tacir olan davacıların çalıştırdıkları işçilerin fiili işçilik dışında sair tazminat haklarından sorundu olacaklarını bilebilecek durumda oldukları ancak, davacı Bakanlığın da asıl işveren durumunu muhafaza etmesi nazara alındığında doğan zararlardan tarafların yarı yarıya sorumlu olduğunun kabulü gerekir…” denildiği görülmüştür.
13.14. Bunların yanında 4857 sayılı Kanunun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112. maddesinde; “(Ek fıkra:21/2/2019-7166/11 md.)
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler
tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmüne amir olduğu da görülmektedir.
13.15. Bu manada kanun koyucu söz konusu madde metninde “…11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında…” diyerek bu tarihten itibaren tanzim edilecek sözleşmelerde açıkça kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair hüküm bulunmaz ise alt işverenlere rücu edilemeyeceğini hükme bağlamıştır.
13.16. Bu bağlamda, dosya kapsamı, konuya ilişkin mevzuat hükümleri ve yargı kararlarının birlikte değerlendirilmesi neticesinde, … Peyzaj Ltd.Şti.- … Ltd.Şti. İş Ortaklığı ile Erbaa
Belediye Başkanlığı arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunduğu, taraflar arasında
06.04.2015 tarihinde imzalanan Kent İçi Çevre Temizliği Hizmet Alım Sözleşmesinin,
“Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22. maddesinde ise, sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştırılan personele ilişkin tüm sorumluluğun alt işverene ait olduğu yönünde bir hükme yer verilmediği, bu bağlamda, şikayetçi iş ortaklığının, iş akdi sona eren personelin kıdem tazminatları ve sair işçilik alacaklarından işçilerin şirket bünyesinde çalıştığı dönemle sınırlı olmak üzere asıl işveren
Erbaa Belediye Başkanlığı ile yarı yarıya ( % 50) sorumlu olduğu kanaatine varılmaktadır.” şeklinde değerlendirme ve açıklamalara yer verilmiştir.
13.17. Bilirkişi raporunun “SONUÇ” başlıklı bölümünde; “Şikayetçi … Peyzaj Ltd.Şti.- …
Ltd.Şti. İş Ortaklığı’nın başvuru dilekçesi, Erbaa Belediye Başkanlığı’nın cevabi yazısı ve dosyadaki diğer kayıt ve belgeler, konuya ilişkin mevzuat hükümleri ve yargı kararlarının birlikte değerlendirilmesi neticesinde;
13.17.1. … Peyzaj Ltd.Şti.- … Ltd.Şti. İş Ortaklığı ile Erbaa Belediye Başkanlığı arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. Maddesi kapsamında asıl işveren ve alt işverenin işçilik alacaklarından müştererek ve müteselsilen sorumlu olduğu, taraflar arasında 06.04.2015 tarihinde imzalanan Kent İçi Çevre Temizliği Hizmet Alım
Sözleşmesinin, “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22. maddesinde, sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştırılan personele ilişkin tüm sorumluluğun alt işverene ait olduğu yönünde bir hükme yer verilmediği, bu bağlamda, şikayetçi iş ortaklığının, iş akdi sona eren personelin kıdem tazminatları ve sair işçilik alacaklarından işçilerin şikayetçi iş ortaklığı bünyesinde çalıştığı dönemle sınırlı olmak üzere asıl işveren Erbaa Belediye Başkanlığı ile yarı yarıya ( % 50) sorumlu olduğu kanaatine varılmaktadır.” yönündeki tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir.
14. Şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ‘Birikişi Raporu’, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak, ‘Birikişi Raporu’nda yer verilen hususlar da dikkate alınmak suretiyle, uyuşmazlık konusunun Erbaa Belediye Başkanlığı’nca yeniden değerlendirilmesi gerektiği tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
15. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği tespit edilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Tokat
Asliye Hukuk Mahkemesi’ne yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, ŞİKAYETİN KABULÜNE;
Başvuranın talebinin Kararın “V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE” başlıklı bölümünde yer verilen hususlar dikkate alınmak suretiyle yeniden değerlendirilmesi için ERBAA
BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve ERBAA BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Erbaa Belediye
Başkanlığı’nca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi