|
ÖZET: Başvuranlar, Erzincan İl Özel İdaresi tarafından verilen inşaatı durdurma kararının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürerek, bu kararın kendi kusur veya ihmalinden kaynaklanmadığını tespit etmek amacıyla Kamu Denetçiliği Kurumuna başvuruda bulunmuşlardır. Başvuru, Tarım ve Kırsal Kalkınmayı Destekleme Kurumu (TKDK) ile imzalanan hibe sözleşmesinin feshedilmesine yol açan durumu da kapsamaktadır. Başvuranlar, inşaat ruhsatının alınması sürecinde gerekli izinlerin alındığını, ancak DSİ 8. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan denetimlerde bazı olumsuzlukların tespit edilmesi sonucu inşaatın durdurulduğunu belirtmişlerdir.
Erzincan İl Özel İdaresi, başvuranların inşaat ruhsatının iptali ve durdurma kararının gerekçeleriyle ilgili açıklamalar yapmış, DSİ’nin irtifak hakkı tesis edilen alan üzerindeki inşaatın durdurulması gerektiğini ifade etmiştir. Ancak, bilirkişi raporları, başvuranların inşaat sürecinde herhangi bir kusur veya ihmalinin bulunmadığını, aksine DSİ’nin onayladığı vaziyet planında yer alan sulama borularının inşaat alanında sorun oluşturduğunu ortaya koymuştur. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranların mağduriyetinin giderilmesi için Erzincan İl Özel İdaresine tavsiyede bulunmuş ve inşaat durdurma kararının başvuranların kusur veya ihmalinden kaynaklanmadığını tespit etmiştir. Bu bağlamda, ilgili idarelerin iyi yönetim ilkelerine uygun davranması gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 6189-6189 94019529- 101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2017/2102 2017/ 2102
KARAR TARİHİ : 09/06/2017 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Erzincan İl Özel İdaresi, Gülabibey
Mah . 798 Sok. No:2 / Erzincan
BAŞVURUNUN KONUSU : Erzincan İl Özel İdaresi tarafından verilen inşaatı durdurma kararının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu iddiasıyla, işlemin başvuranların kusur veya ihmalinden kaynaklanmadığının tespiti istemine ilişkindir .
BAŞVURU TARİHİ : 16/03/2017 16.3.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza 16/ 03/ 2017 tarihinde elden yapılan ve aynı tarih ve sayı ile kayıt altına alınan dilekçelerinde başvuranlar, 1.1. Erzincan ili, merkez ilçesi, Yeşilçay köyü, ada, numaralı parselde Tarım ve Kırsal
Kalkınmayı Destekleme Kurumunun (TKDK) IPARD programı kapsamında mali destekten yararlanmak üzere “ızgaralı küçükbaş besi çiftliği projesi”ni hazırladıklarını; bu doğrultuda ilgili makamlardan onay alındığını, Erzincan İl Özel İdaresinden de 25/ 04/ 2014 tarihli ve sayılı inşaat ruhsatının alındığını;
1 / 111.2. Mevcut inşaat alanında vaziyet planına göre binaların inşa edileceği kısımlarda DSİ 8. Bölge
Müdürlüğü, 82. Şube Müdürlüğünün irtifak hakkının bulunduğunu; inşaat çalışmalarında hafriyat esnasında DSİ’ye ait yer altı sulama borularının zarar gördüğünü; boruların kırıldığı ve tamir edileceği hususunun Akbulut Sulama Birliğine dilekçe ile bildirildiğini, buna karşın konunun
Akbulut Sulama Birliğince yargıya taşındığını akabinde zarar verilen boruların tamirinin gerçekleştirildiğini; 1.3. Bu süreçte 2015 yılında Yeşilçay köyünde yapılan kadastro yenileme ve sayısallaştırma çalışması nedeniyle inşaatın bazı bölümleri komşu parsele tecavüze girdiğinden 01/ 12/ 2015 tarihinde
Erzincan İl Özel İdaresi Ruhsat Müdürlüğüne dilekçe verilerek vaziyet, yerleşim ve mimari planda değişiklik yapılacağı hususunun bildirildiğini; 1.4. Erzincan İl Özel İdaresi tarafından ilgili idarelere başvuruda bulunularak görüşlerinin istendiğini; bu kapsamda DSİ 82. Şube Müdürlüğünden de görüş istendiğini, kurumun olumsuz görüş bildirmediğini ancak 03/ 06/ 2016 tarihli yazısında irtifak hakkını mülkiyet hakkı gibi değerlendirerek Türk Medeni Kanunu (TMK) 780- 781’e göre mülkiyeti kısıtlayıcı bir sözleşme bulunmadığı halde TMK 791’deki haklarının göz ardı edilerek irtifak hakkına tecavüz edildiği gerekçesiyle inşaat ruhsatının iptalinin Erzincan İl Özel İdaresinden istendiğini; buna istinaden
Erzincan İl Özel İdaresi tarafından 10/ 06/ 2016 tarihli yazıyla inşaatı durdurma kararının verildiğini; 1.5. 11/ 08/ 2016 tarihinde Erzincan İl Özel İdaresine inşaatı durdurma kararının kaldırılması için başvuruda bulunulduğunu; idarenin 09/ 09/ 2016 tarihli cevabi yazısında irtifak hakkı ile ilgili olarak idareleri taraf olmadığından herhangi bir işlemin yapılamayacağı hususunu bildirdiğini; söz konusu inşaatı durdurma kararı nedeniyle 23/ 06/ 2016 tarihinde TKDK’ya ÖTP belgeleri teslim edilemediğinden TKDK’nın 27/ 09/ 2016’da hibe sözleşmesini feshettiğini; 1.6. TKDK’nın Sözleşmeyi fesih işlemine karşı itirazda bulunduklarını, 27/ 10/ 2016’da fesih kararının değişmediğinin taraflarına bildirildiğini; 07/ 11/ 2016 tarihli dilekçeyle de mevcut durumun diğer kamu kurum ve kuruluşlarca yapılan iş ve işlemlerden kaynaklandığı, bu iş ve işlemler nedeniyle inşaatın durdurulduğu, bunun da mücbir sebep teşkil ettiği vurgulanarak Gıda, Tarım ve
Hayvancılık Bakanlığına başvuruda bulunduklarını; 07/ 12/ 2016 tarihli TKDK’nın cevabi yazısıyla başvurularının kabul edilmediğini; 1.7. Mücbir sebep halinin oluştuğunun tespiti için 16/ 12/ 2016 tarihli dilekçeyle Erzincan Vilayet makamına başvurulduğunu; Erzincan İl Özel İdaresinin 16/ 01/ 2017 tarihli yazısıyla “Taşınmaz üzerine tesis olunan irtifak hakkının lehtarı olarak DSİ’nin uygun görüşü alınmaksızın idaremizce herhangi bir işlem tesis edilmesi malikin rızası yahut kamulaştırma işlemi neticesinde vücut bulan sınırlı ayni hakkın ihlali sonucu doğuracağından dilekçede belirtilen talebiniz doğrultusunda işlem yapılamamıştır .”, denilerek taleplerinin reddedildiğini; 1.8. Mücbir sebep halini delillendirmek amacıyla Erzincan Sulh Hukuk Mahkemesine başvurduklarını, Mahkemenin 2017/ 1 Değişik İş sayılı dosyasından bilirkişi raporu alındığını;
Raporda yerinde yapılan ölçümler sonrası binaların düzenlenen vaziyet planıyla çakıştığı, Erzincan İl özel İdaresinin onayladığı vaziyet planında ise söz konusu boruların ahır binasının temelinde kaldığının aşikâr olduğu, bahse konu sulama borularının zemine çok yakın olmasından dolayı
2 / 11binaların mevcut plana göre yapılması durumunda temel kazı işlemleri sırasında söz konusu
boruların zarar görmesinin muhtemel olduğu yönünde tespit yapıldığı; dolayısıyla yaşanan mağduriyetin Erzincan İl Özel İdaresinin iş ve işlemlerinden kaynaklandığını;
İddia ve beyan etmişlerdir .
2. Başvuranlar Kurumumuzdan, Erzincan İl Özel İdaresinin 10/ 06/ 2016 tarihli inşaatı durdurma kararının TMK 780- 781- 791 maddeleri, il özel idaresince önceden kabul edilerek onaylanmış olan yerleşim, vaziyet, mimari proje, ilgili diğer belgeler ve Erzincan Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/ 1 değişik iş sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporu uyarınca hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunun kabulüyle söz konusu işlemin “kendi kusur ve ihmallerinden kaynaklanmadığının” tespitini talep etmektedirler .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
3. Konuya ilişkin Erzincan İl Özel İdaresi, Orman ve Su İşleri Bakanlığı, DSİ 8. Bölge
Müdürlüğü ( 82. Şube Müdürlüğü), Orman ve Su İşleri Bakanlığı, DSİ Genel Müdürlüğü
Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı ve Akbulut Sulama Birliğinin dosyasına sunulan bilgi ve belgelerinin tetkikinden özetle; 3.1. Erzincan Barajı Sulaması Projesi kapsamında Erzincan İli, Merkez İlçesi, numaralı sulu tarla vasıflı taşınmaz adına kayıtlı iken) üzerinde ve borulu şebeke güzergahları nedeniyle 2003 yılında DSİ lehine 2
331.14 m lik irtifak hakkı tesis edildiği;
3.2. Söz konusu taşınmaz üzerinde, AB Komisyonu tarafından 25/ 02/ 2008 tarihinde onaylanan
Tarım ve Kırsal Kalkınma Programı (IPARD) kapsamında yapılmak istenen besi çiftliği için
Erzincan İl Özel İdaresinden 25/ 04/ 2014 tarih ve sayılı inşaat ruhsatının alındığı; 3.3. Bahse konu taşınmaz üzerinde DSİ lehine irtifak hakkı tesis edildiğinden inşaat ruhsatı alınması öncesinde yapılmak istenen hayvan çiftliğine ait vaziyet planı ve mimari projeye ilişkin Erzincan İl Özel İdaresince DSİ 8. Bölge Müdürlüğünden görüş istendiği; DSİ 82. Şube
Müdürlüğünün 21/ 03/ 2014 tarihli ve sayılı yazısında , “söz konusu taşınmaz Erzincan Barajı ve kanallarına isabet ettiği için, inşaat ruhsatı verilmesi kurumumuz açısından uygun bulunmamaktadır” denildiği; DSİ 8.Bölge Müdürlüğünün 08/ 04/ 2014 tarihli ve sayılı cevabi yazısında ve başvuranın vaziyet planında değişiklik yapma talebine istinaden yeniden görüş talep edilmesi üzerine DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 82. Şube Müdürlüğünün 18/ 11/ 2014 tarihli ve sayılı cevabi yazısında , “ Avrupa Birliği Kırsal Kalkınma Fonları (IPARD) kapsamında
Tarım ve Kırsal Kalkınmayı Destekleme Kurumunca desteklenen Projelerde 5403 sayılı Kanunun 13 maddesinin 3. fıkrasında yer alan ” Tarımsal amaçlı yapılar için, projesine uyulması şartı ile ihtiyaç duyulan miktarda her sınıf ve özelikteki tarım arazisi Valilik izniyle kullanılır .” hükmüne istinaden tarımsal amaçlı yapılar için ilgili kurum ve/veya kuruluşlardan proje bütünlüğünün bozulup bozulmayacağı konusunda yazılı görüş alınmasına ihtiyaç olmadığına karar verildiğinden Bölge
Müdürlüğümüz görüşüne gerek görülmemektedir .”, denildiği;
3 / 113.4. Başvuranın vaziyet planında gerçekleştirdiği yukarıda bahse konu değişikliğe istinaden İl
Özel İdaresince verilecek ruhsata esas Kurum (DSİ 8.Bölge Müdürlüğü 82. Şube Müdürlüğü)
görüşü olarak 23/ 12/ 2015 tarihli yazıyla, “Belgeler detaylı bir şekilde incelenmek üzere Akbulut
Sulama Birlik Başkanlığına gönderilmiş olup ile hatlarının istimlak alanı boş bırakılarak sulama faaliyetlerini engellemeyecek ve bakım onarım hizmetlerine mani olmayacak şekilde inşaatın yapılmasında sakınca olmadığı belirtilmiştir . Akbulut Sulama Birliğinin görüşüne istinaden tarafından yapılmak istenilen Hayvan çiftliğine vaziyet planı ve sulama birliğinin talepleri göz önünde bulundurularak ruhsat verilmesinde sakınca bulunmamaktadır .” şeklinde cevap verildiği; 3.5. DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 82. Şube Müdürlüğünün yukarıda bahse konu 23/ 12/ 2015 tarihli yazıyı ilgi tutarak Erzincan İl Özel İdaresine hitaben yazdığı 03/ 06/ 2016 tarihli ve sayılı yazısında, “01/ 06/ 2016 tarihinde yapılan denetimler sonucunda, 25.04.2014 tarih ve ruhsat numaralı Ada parselde tarafından yapılan İnşaatta yukarıda görüş belirtilen konulara riayet edilmediği tespit edildiğinden ruhsat ve eklerine uygun ve İrtifak hakkı tesis edilen kısmın terki ve DSİ ye ait tesisin eski haline getirilinceye kadar İnşaatın durdurularak tanzim edilen İnşaat Ruhsatının iptali hususunda gereğinin yapılması” denmek suretiyle İl Özel
İdaresini talimatlandırdığı; 3.6. DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 82. Şube Müdürlüğünün 03/ 06/ 2016 tarihli ve sayılı yazısına istinaden Erzincan İl Özel İdaresince gönderilen 10/ 06/ 2016 tarihli ve sayılı yazıda, “idarelerinden alınan 25.04.2014 tarih ve 27 sayılı yapı ruhsatı ile yapımına başlanan inşaat ruhsat ve eklerine uygun ve irtifak hakkı tesis edilen kısmın terki ve DSİ’ye ait tesisin eski haline getirilinceye inşaatın durdurulması; Devlet Su işleri 82.Şube Müdürlüğünden alınacak olan inşaatın devam etmesinde sakınca olmadığına dair yazının idarelerine ibraz edilmesini müteakip inşaatın devamına izin verileceği” hususunun bildirildiği; 3.7. parsel üzerine IPARD programı kapsamında ahır yaparken sulama kanalının yerini değiştirerek kanalı çalışır hale getirdiğini ve irtifak işleminin yeni yapılan güzergaha göre değiştirilmesini ve bundan doğacak kamulaştırma bedelini talep etmeyeceğini 04/ 08/ 2016 tarihli ve sayılı dilekçe ile DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 82. Şube Müdürlüğünden talep ettiği; Akbulut
Sulama Birlik Başkanlığının 10/ 08/ 2016 tarihli yazısı ile şebekenin çalışır halde olduğunun 82.
Şube Müdürlüğüne bildirildiği; 3.8. DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 82. Şube Müdürlüğünün, irtifak hakkının yeni güzergaha göre değiştirilmesi hususunu Erzurum Emlak ve Kamulaştırma Şube Müdürlüğünden 11/ 08/ 2016 tarihli ve sayılı yazısıyla sorduğunu; 3.9. DSİ 82. Şube Müdürlüğü ve Akbulut Sulama Birliği Personellerinden oluşan kontrol ve test ekibinin 21.09.2016 tarihinde mahallinde yapılan incelemesinde, hattındaki mevcut durumda bulunan kırığın onarıldığı, hattının tahrip edilen kısmın metal boru ile geçildiği ve geçilen kısmın komisyon raporunda belirlenen noktasına tahliye konulduğu, akabinde şebekeye su verildiğinde su iletiminin sağlandığı ve sistemin çalıştığı, sulamaya engel teşkil edecek bir olumsuzluğa rastlanmadığı” nı tespit ederek tutanak altına aldıkları, bu hususun Erzincan İl Özel
İdaresinin 26/ 09/ 2016 tarihli ve sayılı yazısıyla bildirildiği;
4 / 113.10. 3.7 numaralı paragraftaki başvuranın talep dilekçesine istinaden DSİ 8. Bölge Müdürlüğünün
02/ 11/ 2016 tarihli ve sayılı yazısıyla “Genel Müdürlüğümüz lehine irtifak hakkı tesis
2 2
edilmiş olan 331,14 m lik kısım ile yeni borulu şebeke güzergahının inşaa edildiği 367,85 m lik kısmın takas edilmesi istenmektedir… Takas edilecek kısımların bedellerinin eşit olması nedeniyle, herhangi bir ödemeye ihtiyaç duyulmadan, Erzincan ili, Merkez ilçesi, Ada
Parsel numaralı taşınmazın Sayılı Kamulaştırma Kanununun 26. maddesi gereğince takas işleminin yapılabilmesi için gerekli olurun verilmesi” ni Emlak ve Kamulaştırma Dairesi
Başkanlığından talep ettiği; bu talebe istinaden bahse konu taşınmaz üzerinde İdare lehine kurulan
2 2,
331,14 m lik irtifak hakkının kaldırılmasının ve değiştirilen güzergah için 367,85 m lik alanda İdare lehine yeniden irtifak hakkı kurulmasının DSİ Emlak ve Kamulaştırma Dairesi Başkanlığı’nın 02/ 02/ 2017 tarihli yazısıyla kararlaştırıldığı; 3.11. Başvuranın 12/ 12/ 2016 tarihli dilekçesine cevaben Erzincan İl Özel İdaresinin 22/ 12/ 2016 tarihli yazısıyla , başvuranın “..taşınmazındaki inşaatın yapı ruhsatının geçerliliğinin devam ettiğinin , yapı kullanma iznini engelleyecek bir durumun bulunmadığ ının ” bildirildiği;
Hususları tespit edilmiştir .
4. Konuya ilişkin Tarım ve Kırsal Kalkınmayı Destekleme Kurumunun dosyasına sunulan bilgi ve belgelerinin tetkikinden özetle; 4.1. Başvuranlar ile TKDK arasında IPARD fonlarından faydalanmak amacıyla Tarımsal İşletmelerin
Yeniden Yapılandırılması ve Topluluk Standartlarına Ulaştırılmasına Yönelik Yatırımlar” Tedbiri
“ 101- 2 Et Üreten Tarımsal İşletmeler” alt-tedbiri çerçevesinde 14/ 10/ 2014 tarihinde başvuru kayıt ve referans numaralı iki taksitli sözleşme imzalandığı; 4.2. Başvuran tarafından talebine istinaden projesi kapsamında TKDK’ya ilki 17.12.2014 tarihinde olmak üzere 4 farklı tarihte en sonuncusu da 23.05.2016 tarihinde olmak üzere değişikliğe izin verildiği; bu değişikliklerden 3 tanesinin Ödeme Talep Paketinin (ÖTP) hazırlanması için süre uzatım talebine ilişkin olduğu; en son 23.05.2016 tarihli zeyilname ile 1. ÖTP’nin hazırlanması için
Birinci Taksit Ara Döneminin 15.06.2016- 22.06.2016 belirlendiği; 4.3. 03.06.2016 tarihinde Orman ve Su İşleri Bakanlığı DSİ 8.Bölge Müdürlüğü 82. Şube
Müdürlüğü’nün sayılı yazısının ve 10.06.2016 tarihinde Erzincan İl Özel İdaresi Ruhsat ve
Denetim Müdürlüğünün “ .. .yapımına başlanan inşaat ruhsat ve eklerine uygun ve irtifak hakkı tesis edilen kısmın terki ve DSİye ait tesisin getirilinceye kadar durdurulmuştur . DSİ 82. Şube
Müdürlüğünden inşaatın devam etmesinde sakınca olmadığına dair yazının müdürlüğümüze ibraz edilmesini müteakip inşaatın devamına izin verilecektir .” şeklindeki sayılı yazısının bilgi için
TKDK’ya gereği için başvuranlara iletildiği; 4.4. Başvuranın 26/ 09/ 2016 tarihli Erzincan İl Koordinatörlüğüne sunmuş olduğu dilekçesinde “ …
Erzincan İl Özel İdaresinin 10/ 06/ 2016 tarihli yazısına istinaden inşaatımın yapımına durdurma kararı verilmiştir . Bu nedenle ÖTP dosyamı teslim edemedim . DSİ’nin tutanağına göre Erzincan İl
Özel İdaresi tarafından gönderilen 26/ 09/ 2016 tarihli yazıda inşaatın devamına izin verilmiştir .
5 / 11Projemin inşaat işi bitmiş olduğundan mağduriyetimin giderilerek ÖTP dosyamın teslimi için bir
aylık süre tanınarak bir hak sunulmasını talep etmekteyim .” şeklinde itiraz ettiği, 4.5. Başvuranlar tarafından 22.06.2016 tarihinde Ödeme Talep Paketi teslim edilmemesi üzerine
TKDK içi işleyişle ilgili usulen yapılan bir takım idari işlemlerin nihayetinde başvuranların sözleşmesinin 27/ 09/ 2016 tarih ve sayılı resmi yazı ile sözleşme yükümlülüklerinin ihlal edilmesi sebebiyle feshedildiği; 4.6. Sözleşme EK- 1 Genel Hükümler Madde 10.1’de , “Mücbir Sebep ve Süre Uzatımı” başlığı altında hangi şartların mücbir sebep olacağının açıkça belirtildiğini; mücbir sebep halinin kabulü için t araflardan herhangi birinin (tedarikçilerin/yüklenicilerinin veya çalışanlarının) kusur ya da ihmalinden kaynaklanmamış olması gerektiğinin hüküm altına alındığının ifade edildiği; 4.7. Başvuranın inşaatın durmasına kendisinin kusur ve ihmalinin sebep olduğu değerlendirildiğinden fesih kararının değişmediğinin 27/ 10/ 2016 tarihinde başvurana tebliğ edildiği; başvuranın sonraki süreçte 07/ 11/ 2016 tarihli dilekçeyle Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına yaptığı başvurunun da aynı gerekçeyle TKDK’nın 07/ 12/ 2016 tarihli yazısıyla reddedildiği;
Hususları anlaşılmıştır .
5. Erzincan Sulh Hukuk Mahkemesi Hâkimliğine sunulan 06/ 03/ 2017 tarihli Bilirkişi raporunda özetle; 5.1. Mahkemece İş sayılı dosyada görevlendirilen bilirkişi heyetinden, Erzincan İli, Merkez İlçesi, Yeşilçay Köyü, ada, numaralı parsel üzerine yapılmak istenen besi çiftliğinin
TKDK ile başvuran arasında imzalanan sözleşmeye uygun olarak inşa edilip edilmediğinin ve inşaatın şimdiye kadar yüzde kaçlık kısmının tamamlandığının tespitine karar verilmesinin talep edildiği; 5.2. nolu dosyada bilirkişi olarak görevlendirilen heyet tarafından taşınmazın mahallinde yapılan incelemeler ve dosyasında bulunan projeler ve sözleşmeler üzerinde yapılan araştırmalar neticesinde, “Dava dosyası ekinde bulunan Erzincan İl Özel İdaresinin onayladığı vaziyet tadilat projesi ile binaların yerini belirlemek için yerinde yapılan ölçüm sonrası düzenlenen vaziyet planı birbiriyle çakıştırıldığında sulama borusunun geçtiği güzergahta bulunmayan diğer binaların yeri kısmi olarak tutmasa da, davaya konu olan ahır binasının yeri şu anki haliyle tutmaktadır . Yani
Erzincan İl Özel İdaresinin onayladığı Vaziyet Planında söz konusu boruların Ahırın temelinde kaldığı aşikardır . Ayrıca bahse konu sulama boruları zemine çok yakın olmasından dolayı, binaların mevcut plana göre yapılması durumunda temel kazı işlemleri sırasında söz konusu boruların zarar görmesi muhtemeldir .” şeklinde tespitte bulunulduğu, ayrıca inşaatın %84’ünün tamamlandığının, inşaatın geri kalan imalatlarının iyi bir ekiple bir aylık sürede bitirilebileceğinin değerlendirildiği;
Hususları tespit edilmiştir .
6. Erzincan İl Özel İdaresi’nin bahse konu bilirkişi raporuna itiraz etmek suretiyle
Mahkemeye gönderdiği 31/ 03/ 2017 tarihli Raporda özetle;
6 / 116. 1. Ruhsat veren idare olarak ruhsat vermeden önce parselin durumuna göre ilgili
kurumlardan görüş sorulduğu ; bu kapsamda İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü ile Devlet
Su İşleri 82. Şube Müdürlüğünden görüş sorulduğu; ilgili kurumların olumlu görüşlerinden sonra vaziyet planının onaylandığı; 6.2. Onaylanan vaziyet tadilat projesi ile parselde bulunan binaların ölçümü ve vaziyet planı ile çakıştırılması işinin mimar, inşaat mühendisi, elektrik-elektronik mühendisi ve makine mühendisinin görevi olmadığı; harita mühendisince yapılması gereken bir iş olduğu; bu hususa aykırı olarak hazırlanan raporun idarelerince kabulünün mümkün olmadığı; harita mühendisi tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda da bu hususa değinilmediği; 6.3. İdarelerince yapı sahibinden istenen ve yapı sahibinin 09- 23/ Aralık 2015 tarihleri arasında
LİHKAB’a yaptırmış olduğu parselde bulunan yapıların zemine oturumunu gösteren kroki ile
Kadastro Müdürlüğünce hazırlanan zemindeki yapıların parsele oturumunu gösteren kroki arasındaki farklılık ve uyuşmazlıkların neden kaynaklandığına dair bir tespite de raporda yer verilmemiş olması sebebiyle bu yönüyle de eksik olan bilirkişi raporunun kabulünün mümkün olmadığının belirtildiği;
Hususları tespit edilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
7. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”; 8. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”; 9. 22/ 11/ 2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “A. Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683 üncü maddesinde; “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir .”; 779 uncu maddesinde; “ Taşınmaz lehine irtifak hakkı, bir taşınmaz üzerinde diğer bir taşınmaz lehine konulmuş bir yük olup, yüklü taşınmazın malikini mülkiyet hakkının sağladığı bazı yetkileri kullanmaktan kaçınmaya veya yararlanan taşınmaz malikinin yüklü taşınmazı belirli şekilde kullanmasına katlanmaya mecbur kılar…”; “1. Tescil başlıklı 780 nci maddesinin birinci fıkrasında”, “İrtifak hakkının kurulması için tapu kütüğüne tescil şarttır .“; “2. Sözleşme başlıklı
781 inci maddesinde, “İrtifak hakkının kurulmasına ilişkin sözleşmenin geçerli olması, resmî
şekilde düzenlenmesine bağlıdır .”; “1. İrtifak hakkının ilişkin olduğu yerin değiştirilmesi” başlıklı 791 inci maddesinde , “İrtifak hakkı yüklü taşınmazın yalnız belli bir kısmının kullanılması koşuluyla kurulmuşsa, bu taşınmazın maliki, menfaatini ispat etmek ve giderleri üstlenmek kaydıyla;
7 / 11irtifakın, hakkın kullanılmasını güçleştirmeyecek biçimde taşınmazın başka bir yerine naklini
isteyebilir . İrtifak hakkının kullanılacağı yer tapu kütüğünde belirtilmiş olsa bile yüklü taşınmaz maliki bu yetkiyi kullanabilir…”; 10. 03/ 07/ 2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun “Tarım arazilerinin amaç dışı kullanımı” başlıklı 13 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, “Tarımsal amaçlı yapılar için, projesine uyulması şartıyla ihtiyaç duyulan miktarda her sınıf ve özellikteki tarım arazisi valilik izni ile kullanılır .”; 11. Başvuran ile TKDK arasında 14/ 10/ 2014 tarihinde imzalanan Sözleşmenin ( 2119- 1
VERSİYON 10. 7 ) Genel Hükümler başlığı altında yer alan “Mücbir sebep ve süre uzatımı” başlıklı 10 uncu maddesinde, “ Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir : a) Doğal afetler b) Genel salgın hastalıklar c) Kısmi veya genel seferberlik ilânı d)
TKDK tarafından kabul edilebilecek benzeri diğer haller . Yukarıda belirtilen hallerin süre uzatımı veya fesih kararları gibi durumlarda TKDK tarafından mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için;
Taraflardan herhangi birinin (tedarikçilerin/yüklenicilerinin veya çalışanlarının) kusur ya da ihmalinden kaynaklanmamış olması, önceden öngörülemeyen istisnai nitelikte olması; Tarafların kontrolü dışında gelişmesi . Taraflardan herhangi birinin sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir yükümlülüğünü yerine getirmesini engeller nitelikte olması, tüm çabalara rağmen başa çıkılamaması, meydana geldiği tarihi izleyeni 10 (on) işgünü içerisinde diğer tarafa yazılı olarak bildirimde bulunulmuş olması ve yetkili resmi merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur .
Eğer Taraflardan biri, yükümlülüklerini mücbir sebep nedeniyle yerine getiremiyorsa, sözleşme hükümlerini ihlal etmiş sayılmaz . Mücbir sebeple karşılaşan taraf, diğer tarafı olayın mahiyeti, muhtemel süresi ve öngörülebilir etkileri hakkında bilgilendirir ve olası zararları en aza indirmek için gerekli tedbirleri alır… .” düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
12. Kamu Denetçisi dosya muhteviyatı kapsamında yaptığı inceleme ve araştırma sonucunda, başvurunun kabulünü ve Erzincan İl Özel İdaresinin 10/ 06/ 2016 tarihli ve sayılı yazısıyla verdiği inşaatın durdurulması kararının başvuranın kusur veya ihmalinden kaynaklanmadığının tespitiyle, TKDK ile başvuran arasında imzalanan AB hibe desteği sözleşmesinin feshi nedeniyle oluşan mağduriyetin makul süre içinde giderilmesi için Erzincan İl Özel İdaresi ile Tarım ve Kırsal
Kalkınmayı Destekleme Kurumuna TAVSİYEDE BULUNULMASINI önermiştir .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Başvuranlar dilekçe ve ekinde özetle, Erzincan ili, merkez ilçesi, ada, numaralı parsel üzerinde, TKDK tarafından yürütülmekte olan IPARD programı kapsamında kırsal kalkınma hibe desteği sözleşmesi imzaladıklarını; yapmak istedikleri “ızgaralı küçükbaş besi çiftliği”nin başvuruya konu idarelerce onaylanan mimari proje ve vaziyet planına göre binaların inşa
8 / 11edileceği kısımlarda DSİ 8. Bölge Müdürlüğü, 82. Şube Müdürlüğünün irtifak hakkının
bulunduğunu; söz konusu boruların 13 yıldır kullanılmadığını; 2014 yılında inşaat çalışmalarında hafriyat esnasında DSİ’ye ait bu sulama borularının zarar gördüğünü; bu sebeple Erzincan İl Özel
İdaresinden alınan 25/ 04/ 2014 tarihli inşaat ruhsatına ilişkin 10/ 06/ 2016 tarihli yazıyla inşaatı durdurma kararı verildiğini; söz konusu inşaatı durdurma kararı nedeniyle 23/ 06/ 2016 tarihinde
TKDK’ya ÖTP belgeleri teslim edilemediğinden TKDK’nın Sözleşmeyi feshettiğini belirterek
Kurumumuzdan, Erzincan İl Özel İdaresinin 10/ 06/ 2016 tarihli inşaatı durdurma kararının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunun kabulüyle söz konusu inşaatı durdurma kararının alınmasında kendi kusur ve ihmallerinin olmadığının tespitini talep etmektedir .
14. Başvuranların iddiaları, başvuruya konu idarelerin açıklamaları, ilgili mevzuat, dosya muhteviyatı kapsamında yer alan bilgi, belge ve dokümanlar birlikte değerlendirildiğinde; 14.1. Başvuranın bahse konu taşınmazı satın aldığında taşınmaz üzerinde Tapu Sicil Müdürlüğünce 23/ 09/ 2003 tarih ve yevmiye numaralı resmi senet ile DSİ 8. Bölge Müdürlüğü lehine irtifak hakkının düzenlenmiş olduğu; 14.2. 4721 sayılı Kanunun 779 uncu maddesinde “irtifak hakkının yüklü taşınmaz malikini bazı yetkileri kullanmaktan kaçınmaya veya yararlanan taşınmaz malikinin yüklü taşınmazı belirli şekilde kullanmasına katlanmaya mecbur kılacağı” düzenlendiğinden, bu maddeye istinaden tapuda irtifak hakkı işlemleri gerçekleştirilirken 4721 sayılı Kanunun 781 inci maddesinde belirtilen mülkiyet hakkını kısıtlayıcı bir sözleşmenin olup olmadığına ilişkin başvuranın 14/ 11/ 2016 tarihli dilekçesine idarenin verdiği 25/ 11/ 2016 tarihli cevabi yazı ve eklerinin incelenmesinden, irtifak hakkının 4721 sayılı Kanunun 780 inci maddesine istinaden tapu kütüğüne tescil suretiyle kurulduğu, taraflar arasında imzalanan ve taşınmaz malikini bazı yetkileri kullanmaktan kaçınmaya zorlayan bir sözleşmenin olmadığı; 14.3. Başvuranın projesinin onaylanması sürecinde ilgili idarelerden izin ve onay belgelerinin temini aşamasında vaziyet planını da içeren mimari projeyi İl Özel İdaresinin onayına sunduğu; İl
Özel İdaresince bahse konu taşınmaz üzerinde DSİ lehine irtifak hakkı olduğu için DSİ’den görüş talep edildiği; DSİ 8. Bölge Müdürlüğünün 08/ 04/ 2014 tarihli ve sayılı cevabi yazısında ve vaziyet planının revizyonuna ilişkin 18/ 11/ 2014 tarihli ve sayılı cevabi yazısında, (bkz .
p.3.3) olumsuz değerlendirmede bulunulmadığı ve 25/ 04/ 2014 tarihinde Erzincan İl Özel
İdaresince başvurana inşaat ruhsatının verildiği; 14.4. Başvuranın hafriyat çalışmaları esnasında yer altı sulama borularını kırdığı, söz konusu kırılma işlemini akabinde 11/ 11/ 2014 tarihinde Erzincan Akbulut Sulama Birliğine bildirdiği , söz konusu boruları yenileri ile değiştireceğini taahhüt ederek, boruları döşerken hata olmaması için
DSİ’den teknik personelin bulundurulmasını ve bu personel nezaretinde boruların döşenmesi için gereğinin yapılmasını talep ettiği; 14.5. Erzincan Akbulut Sulama Birliğinin 05/ 12/ 2014 tarihli İl Özel İdaresine hitaplı yazısında
“… Sulama bütünlüğü açısından ileriki yıllarda bu hat üzerinde sulama yapacak olan çiftçilerimiz mağdur olacaktır .” Denildiğinden halihazırda hattın faal olmadığının anlaşıldığı;
9 / 1114.6. Başvuranın gerek Erzincan İl Özel İdaresinin 10/ 06/ 2016 gerekse de DSİ 8. Bölge Müdürlüğü
82. Şube Müdürlüğünün 03/ 06/ 2016 tarihli yazılarında yer verdiği olumsuzlukları gidermek için, sulama kanalının yerini değiştirdikten ve kanalı çalışır hale getirdikten sonra irtifak işleminin yeni yapılan güzergaha göre değiştirilmesini ve bundan doğacak kamulaştırma bedelini talep etmeyeceğini 04/ 08/ 2016 tarihli dilekçe ile DSİ 8. Bölge Müdürlüğü 82. Şube Müdürlüğüne bildirdiği, nitekim bu hususun DSİ 82. Şube Müdürlüğü ve Akbulut Sulama Birliği Personellerinden oluşan kontrol ve test ekibinin 21/ 09/ 2016 tarihinde mahallinde yapılan incelemesinde de teyit edilerek tutanak altına alındığı, bu süreçte TKDK ile başvuran arasındaki hibe sözleşmesinin geçerliliğini koruduğu; başvuranın TKDK’ya sunduğu 26/ 09/ 2016 tarihli dilekçe ile ÖTP belgelerinin teslimi için 1 ay ek süre talebinin idare tarafından 27/ 09/ 2016 tarihinde reddedildiği ve sözleşmesinin feshedildiği, Hususları tespit edilmiştir .
15. Yukarıda yer verilen tespitler ışığında Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, başvuranın ilgili idareler tarafından onaylanan ve AB hibe desteğinden faydalanmaya hak kazanan mimari projesinin alanda uygulanması neticesinde DSİ’nin yer altı sulama borularının kırılmasına yol açmasının, başvuranların kusur veya ihmalinden kaynaklanmadığı; nitekim Erzincan Sulh
Hukuk Mahkemesi Hâkimliğine sunulan 06/ 03/ 2017 tarihli Bilirkişi raporunda da Erzincan İl Özel
İdaresinin onayladığı Vaziyet Planında söz konusu boruların Ahırın temelinde kaldığının aşikar olduğu, ayrıca bahse konu sulama borularının zemine çok yakın olmasından dolayı, binaların mevcut plana göre yapılması durumunda temel kazı işlemleri sırasında söz konusu boruların zarar görmesinin muhtemel olduğu hususlarının tespitinin de yapıldığı; halihazırda çiftliğin yapı kullanma iznini engelleyecek bir durumun bulunmadığ ının İl Özel İdaresince de kabul edildiği anlaşıldığından, hakkaniyet denetimi gereği başvurunun kabulüne karar vermek gerekmiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin şikayete konu mağduriyete yol açan işleminin “haklı beklentiye uygunluk ilkesi” ile bağdaşmadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu bu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre işlemeye devam edecek olup, İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Avrupa Birliği Kırsal Kalkınma Fonları kapsamında desteklenen tarımsal amaçlı projelerde sürenin
10 / 11kısıtlı olduğu gözetildiğinde, Erzincan İl Özel İdaresinin 10/ 06/ 2016 tarihli ve sayılı yazısıyla
verdiği inşaatın durdurulması kararı sebebiyle başvuranların mağduriyetine sebep olunduğunun ve bu kararın alınmasında BAŞVURANLARIN KUSUR VEYA İHMALİNİN OLMADIĞININ
TESPİTİNE,
Benzer mağduriyetlerin yaşanmaması için gerekli tedbirlerin alınması hususunda ERZİNCAN İL
ÖZEL İDARESİNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, merciince bu karar üzerine tesis
edilecek işlem ya da tavsiye edilen çözümün uygulanabilir nitelikte görülmediği takdirde gerekçesinin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna;
Kararın başvuranlara ve Erzincan İl Özel İdaresine tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi