|
ÖZET: Başvuran, eş durumu mazereti nedeniyle Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesinden Tekirdağ Valiliğine geçiş talep etmiş, ancak İçişleri Bakanlığı’nın onay vermemesi nedeniyle ataması yapılmamıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74. maddesi gereğince, memurların diğer kurumlara geçiş yapabilmesi için muvafakat alması gerektiği belirtilmiştir. Muvafakat verilmesi, kurumların takdir yetkisi dahilindedir; bu nedenle başvuranın atanma talebinin reddedilmesi, İçişleri Bakanlığı’nın takdir yetkisini kullanmasıyla gerçekleşmiştir.
Danıştay, haklı beklenti ilkesini vurgulayarak, başvuranın Tekirdağ Valiliğine atanma talebinin reddinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirtmiştir. Başvuranın, Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesinden muvafakat almasıyla haklı bir beklenti içine girdiği, bu durumun aile birliğinin sağlanması açısından önem taşıdığı ifade edilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın Tekirdağ Valiliğine atanması yönünde İçişleri Bakanlığına tavsiyede bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/74531-S.20.80985
BAŞVURU NO : 2020/58758
KARAR TARİHİ : 07/09/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : İÇİŞLERİ BAKANLIĞI
Atanma talebi hakkındadır.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 29/05/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesinde görev
yapmaktayken eş durumu mazereti nedeniyle Tekirdağ Valiliğine geçiş yapmak istediğini, Tekirdağ Valiliğinin kurumlar arası geçiş talebini uygun gördüğünü, Üniversitenin de kurumlar arası geçiş talebine muvafakat verdiğini, ancak İçişleri Bakanlığı Personel Genel
Müdürlüğünün Tekirdağ Valiliğine naklen geçiş başvurusuna onayı vermemesi nedeniyle atamasının yapılmadığını, aile birliğinin sağlanmaması nedeniyle mağdur olduğunu belirterek
Tekirdağ Valiliğine atanmayı talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) İçişleri Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 16/06/2020 tarihli ve sayılı
yazısında;
2.1) 20/02/2020 tarihli ve 2020/60 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki Karar’ın 3 üncü
maddesinin (3) numaralı alt bendinde; Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak
Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde personel alımına öncelik verilmesinin istendiği, 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesinin “Açıktan ve nakil suretiyle atama sayıları” başlıklı 11 inci maddesi gereğince
2020 mali yılı için Cumhurbaşkanınca Bakanlığa tahsis edilen kısıtlı sayıdaki açıktan ve naklen
atama kontenjan sayılarının; Kaymakam Adaylığı, Dernek Denetçi Yardımcılığı, AB Uzman
Yardımcılığı, Avukat gibi özel yarışma sınavı ile alım yapılan kadrolar ile Bakanlık için öncelik ve önem arz eden diğer kadroların Kamu Personeli Seçme Sınavı yolu ile personel alımında kullanılmasının planlandığı, bu bağlamda, kurumca hizmetine ihtiyaç duyulmayan, farklı bir kurumda bulunan bir kamu görevlisinin naklen atama yolu ile diğer bir kuruma atanması için kurumun zorlanamayacağı,
2.2) Kurumlar arası naklen atamalarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun naklen atamaya
ilişkin hükümleri ile yerleşmiş yargı içtihatları gereği naklen atama yoluyla bir kimsenin kuruma atanıp atanmaması hususunun kurumların takdir yetkisi kapsamında olduğu, ayrıca başvuranın muvafakatinin alınmış olmasının naklen atanması hususunda Cumhurbaşkanlığınca verilen açıktan ve naklen atama izni sayısı dâhilinde izin verilmesini gerektirdiğinden, başvuranı hiçbir şekilde hak sahibi yapmayacağı gibi idareyi de bu konuda işlem yapmaya zorlayamayacağı,
2.3) 20/02/2020 tarihli ve 2020/60 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki Karar ile 2020 yılı için
tahsis edilen kısıtlı sayıdaki açıktan veya naklen atama sayılarının; Bakanlıkça kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınmak suretiyle mevzuatta öngörülen süresi dahilinde kullanıldığı, İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;
3.1) “Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları” başlıklı 41 inci maddesinin ikinci fıkrasında;
“Aile, Türk toplumunun temelidir… Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması… için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.”
3.2) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesinin üçüncü fıkrasında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”
3.3) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlığı altında yer alan 128 inci
maddesinin ikinci fıkrasında, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Memurların bir kurumdan diğerine
nakilleri” başlıklı 74 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.”
6) 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “Açıktan
ve nakil suretiyle atama sayıları” başlıklı 11 inci maddesinde, “Bu Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi kapsamına giren kurum ve kuruluşlarının; memur ve öğretim elemanı kadrolarına açıktan veya diğer kurum ve kuruluşlardan nakil suretiyle yapabilecekleri yıllık atama sayısı, bu sayı sınırlamasına tabi tutulmayacak atamalar ile uygulamaya ilişkin hususlar, öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınmak suretiyle, Strateji ve Bütçe Başkanlığı ile Devlet Personel Başkanlığının müşterek teklifi üzerine
Cumhurbaşkanınca belirlenir.”
7) 20/02/2020 tarihli ve 2020/60 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının Eki Karar’ın 3 üncü
maddesinin (3) numaralı alt bendinde; “(3) Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin
Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte belirtilen usûl ve esaslar çerçevesinde personel alımına öncelik verilmesi ve genç işgücünün kamu yönetimine kazandırılması amacıyla; verilen atama izin sayısının en fazla yüzde 2’si, daire başkanı ve daha üst yönetici kadroları ile kariyer meslek kadrolarına yapılacak atamalar hariç olmak üzere 657 sayılı
Kanunun 92 nci maddesi uyarınca yapılacak atamalar için kullanılabilecektir. Atama izin sayıları 50 adedin altında kalan kurumlarda ise bu sayı 1 adet olarak uygulanacaktır.”
Hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
8) Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın Tekirdağ Valiliğine atamasının yapılması yönünde
hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9) Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesinde görev
yapmaktayken eş durumu mazereti nedeniyle Tekirdağ Valiliğine geçiş yapmak istediğini, Tekirdağ Valiliğinin kurumlar arası geçiş talebini uygun gördüğünü, Üniversitenin de kurumlar arası geçiş talebine muvafakat verdiğini, ancak İçişleri Bakanlığı Personel Genel
Müdürlüğünün Tekirdağ Valiliğine naklen geçiş başvurusuna onayı vermemesi nedeniyle atamasının yapılmadığını, aile birliğinin sağlanmaması nedeniyle mağdur olduğunu belirterek
Tekirdağ Valiliğine atanmayı talep etmektedir.
10) Anayasamızın 128 inci maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin,
atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş, 41 inci maddesi ile de ailenin, Türk toplumunun temeli olduğu ve eşler arasında eşitliğe dayandığı vurgulanıp, Devlete, ailenin korunması için gerekli düzenlemeleri yapması ve teşkilatı kurması konusunda ödevler yüklenmiştir.
11) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Kanunun 74 üncü maddesine göre, memurların
söz konusu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür. Bu nedenle başvuranın atanmak istediği Tekirdağ Valiliğine geçiş yapabilmesi için görev yaptığı Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesinden muvafakat alması gerekmektedir. Bu kapsamda ilgili mevzuat çerçevesinde yapılan naklen atamalarda; muvafakat verip vermeme konusunda kurumlara takdir hakkı tanınmış olmasının yanı sıra, istenen muvafakati alan kurumun atama yapıp yapmama konusunda da takdir yetkisi bulunmaktadır.
12) Bilindiği üzere, idarelerin idari işlem tesis ederken, eylemde bulunurken yararlandığı
serbestiye takdir yetkisi denilmektedir. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi
Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Cilt 1, Sayı 2,Aralık 1997). İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunlu olmakla birlikte bu durum, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez. İdarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, yasanın öngördüğü amacın dışında başka bir amaç için kullanamaması ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanması hukuk devleti açısından zorunluluktur (Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Eylül/1991 s.204).
13) Somut olayda Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire
Başkanlığının 25/09/2019 tarihli ve E. sayılı yazısı ile başvuranın aile birliği mazeretine bağlı olarak Tekirdağ Valiliği emrine naklen atanma talebine muvafakat verildiği, Tekirdağ Valiliğince muvafakat istenmesinin ve Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesince
Tekirdağ Valiliği emrine naklen atanmasına muvafakat verilmesinin başvuranın atanma konusunda haklı beklentiye girmesine neden oluğu, ancak İçişleri Bakanlığınca başvuranın atamasının uygun görülmemesi nedeniyle başvuranın Tekirdağ Valiliğine atamasının yapılamadığı anlaşılmaktadır.
14) Konuyla ilgili emsal nitelikte olan Rize İdare Mahkemesinin 18/12/2009 günlü ve E.
2009/238, K. 2009/747 sayılı kararında, davacının atamasının yapılıp yapılmaması konusunda idarenin takdir yetkisine sahip olduğu açık olmakla birlikte, somut olayda davacının ilk başvurusu üzerine davalı idarece ilgilinin atanmasına ilişkin işlemlerin başlatılarak Diyanet
İşleri Başkanlığından muvafakat istenildiği, anılan Başkanlıkça davacının geçişine muvafakat verildiği ve böylelikle davacıda istediği kadroya atanma konusunda haklı beklenti yaratıldığı, ayrıca her ne kadar davalı idarece boş kadroların KPSS sonuçlarına göre doldurulduğu iddia edilmekte ise de, ara kararına verilen cevaptan halihazırda Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni pozisyonunda 4 kişilik boş kadro bulunduğunun belirtildiği hususları birlikte dikkate alınıp değerlendirildiğinde, davacının atanmamasını idarede devamlılık anlamına gelen idari istikrar ilkesiyle bağdaştırmanın olanaksız olduğu, bu durumda, …. İli …. İlçesi ….. Köyü imam hatibi olarak görev yapan davacının eğitimine uygun bir kadro olan davalı idare bünyesinde Veri
Hazırlama ve Kontrol İşletmeni kadrosuna atanma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup, söz konusu Karar Danıştay 5. Dairesinin 10/04/2013 tarihli ve E. 2010/3154, K. 2013/2921 sayılı karar ile onanmıştır.
15) Danıştay haklı beklenti ilkesini “…İdarenin ister düzenleyici işlem, ister bir taahhüt, isterse
uzun süren bir uygulamasına güvenerek olsun, bireylerin çıkarlarına ya da lehlerine olan bir sonuca ulaşabileceklerini ümit etmelerine de “haklı beklenti” denilmektedir.” şeklinde tanımlamaktadır. (DİDDK. E. 2015/1417, K. 2015/1417 T. 08.02.2016) Haklı beklenti ilkesiyle ilgili Danıştay’ın birçok kararı bulunmaktadır. Örneğin, Ağrı Şeker Fabrikası’nda şef olarak görev yapan davacının, Ankara’ya atanma talebinin ret edilmesi işlemini Danıştay haklı beklenti ilkesi çerçevesinde değerlendirerek hukuka aykırı bulmuştur. Kararda; “Haklı beklenti, yönetimin ister bir taahhüt isterse uzun süren bir uygulamasına güvenerek olsun bireylerin çıkarlarına ya da lehlerine olan bir sonuca ulaşabileceklerini ümit etmeleridir. Ailenin korunması, Anayasayla tanınmış sosyal bir haktır ve kamu hizmetinin daha verimli yerine getirilmesi bakımından, kamu görevlileri için daha da önem taşır. Kaldı ki, kamu hizmetinin olağan işleyişi içinde umulabilecek bir durum vardır ve kamu görevlilerinin böylesine haklı beklentiler içinde olması hizmetin gereğidir. Dava konusu olaydaki beklenti de makul bir beklentidir. Yönetim, yönetim olmaktan kaynaklanan gücünü ve olanaklarını bu kişisel konumda kullanarak makul beklentiyi karşılayabilir. Kamu görevlilerinin haklı beklentilerinin korunması, ancak kişisel kararlarda, yönetimin takdir yetkisinin kullanma alanlarında söz konusu olduğundan, baskın kamu yararı olmadığı durumlarda, kamu görevlilerinin haklı beklentilerinin zedelenmemesi gerekir. Bu nedenle, davacının yer değiştirme isteminin, Devletin aile birliğinin sağlanması yönündeki görevi de göz önünde tutularak, haklı beklentiler ilkesi içerisinde idarece değerlendirilmesi gerekirdi.” açıklamalarına yer vererek idarenin işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. (Danıştay 5. D. E. 2003/3647, K.
2006/1140 T. 14.03.2006)
16) Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, mahkeme
kararları, İdarenin cevabi yazıları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde, 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu’nun 74 üncü maddesi gereğince atama suretiyle diğer bir kuruma geçmek isteyen memurun çalıştığı kurumdan muvafakat alması gerektiği, bu kapsamda muvafakat aldıktan sonra muvafakati alan kurumun atama yapıp yapmama konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, İçişleri Bakanlığının Tekirdağ Valiliğine olumsuz görüş vermesi nedeniyle Tekirdağ Valiliğinin takdir yetkisini başvuranı atamama yönünde kullandığı, İçişleri
Bakanlığına tahsis edilen açıktan ve naklen atama kontenjan sayıların kısıtlı olması nedeniyle
İçişleri Bakanlığının başvuranın atanma talebine olumsuz görüş verdiği, Tekirdağ Valiliğinin
İçişleri Bakanlığından görüş almadan önce başvuranın atanma talebine ilişkin işlemleri başlattığı, bu kapsamda başvuranın atanmasına Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesinin muvafakat vermesi ile başvuranın atanacağı hususunda haklı beklenti içerisine girdiği, Tekirdağ
Valiliğinde başvuranın atanabileceği boş bilgisayar işletmeni kadrosunun bulunduğu, başvuranın aile birliği mazereti gerekçesiyle Tekirdağ iline atanmak istediği, 14 üncü paragrafta yer verilen mahkeme kararından da anlaşıldığı kadarıyla Ailenin korunmasının, Anayasayla tanınmış sosyal bir hak olduğu, baskın kamu yararı olmadığı durumlarda, kamu görevlilerinin haklı beklentilerinin zedelenmemesi gerektiği, idarenin yönetim olmaktan kaynaklanan gücünü ve olanaklarını bu kişisel konumda kullanarak makul beklentiyi karşılayabileceği anlaşıldığından, başvuranın Tekirdağ Valiliğine atanma talebinin reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; şikâyet başvurusu kapsamında idarenin başvuranla ilgili işlemleriyle ilgili bilgi ve belgelerin, süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket edildiği, ancak İdarenin şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının
idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Manisa
İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Başvuranın Tekirdağ Valiliğine atamasının yapılması yönünde İÇİŞLERİ BAKANLIĞINA
TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve İÇİŞLERİ BAKANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;
İÇİŞLERİ BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ilgili İçişleri
Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi