TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 18946-18946 |sayi|18745356-101.07.05.99-E.18745356-101.07.05.99-E.
BAŞVURU NO : 2018/8087 2018/ 8087
KARAR TARİHİ : 14/11/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Devlet Demir Yolları Taşımacılık A.Ş Genel
Müdürlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU : Eş durumu nedeniyle tayin talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 16/06/2018 16.6.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 15/ 11/ 2017 tarihinde TCDD taşımacılık A.Ş Divriği Depo Müdürlüğüne eş durumu nedeniyle nakil talebinde bulunduğunu, beş yıllık hizmet süresini tamamlamamış olması nedeni ile talebinin reddedildiğini; ancak kendisi ile emsal birçok kişinin eş durumundan nakillerinin yapıldığını belirterek, eş durumu nedeni ile nakil talebinin kabulü talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Devlet Demir Yolları Taşımacılık A.Ş Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları Dairesi
Başkanlığı İşçi İstihdam ve İş Mevzuatı Şube Müdürlüğünün 26/ 09/ 2018 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle; i lgilinin, Divriği Depo Müdürlüğü işyeri ihtiyacı nedeniyle 16/ 12/ 2013 tarihinde açıktan atama yoluyla atandığında çalıştığı yerden 5 yıl süre ile nakil gitmeyeceğine dair taahhütte bulunduğu, T .C. Devlet Demir Yolları İşletmesi Genel Müdürlüğü ve
Bağlı Ortaklıkları TCDD Taşımacılık A.Ş TÜDEMŞAŞ, TÜLOMŞAŞ TÜVASAŞ, Genel
1 / 4Müdürlükleri işyerlerine ilişkin olarak Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri
Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Demiryolu İşçileri Sendikası (DEMİRYOL- İş) arasında akdedilen 27. Dönem İşletme Toplu iş Sözleşmesinin 109 uncu maddesi gereğince ilk defa makinist işçi olanların 5 yıl süreyle nakil isteğinde bulunamayacağı hükmünün bulunduğu, başvuranın hâlihazırda görevli olduğu birimde çalışmasına ihtiyaç duyulduğu, zira Divriği Depo Müdürlüğünde
90 kişilik Makinist kadrosunun bulunduğu, çalışan mevcudunun ise 77 olduğu açıklanmış, 5 yılını
doldurmamış 7 makinistin talebinin de reddedildiği belirtilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasasının; 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 3.2. “Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler . Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir .”, 4. 27. Dönem Demiryol – İş Toplu İş Sözleşmesinin; 4.1. “İş sözleşmelerinin durumu” başlıklı 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Önceden yapılmış bireysel iş sözleşmelerinin işçi lehine olan her türlü hükümlerinin uygulanmasına devam olunur .” 4.2. “Makinist İşçilerin Yer Ve Görev Değişikliği” Başlıklı 109 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Açıktan ilk defa makinist işi olarak işe başlayanlar 5 yıl süre ile unvan değişikliği sonucu bu göreve getirilenler ise 2 yıl süre ile nakil isteğinde bulunamaz . Ancak, İşveren gerekli gördüğü hallerde, hizmet gereği işçinin görev ve yerini değiştirebilir .”
IV.KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
5. Kamu denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; idarenin takdir yetkisini hizmet gereklerine aykırı kullandığı yönünde bir tespitte bulunulmadığından hazırlanan Ret Karar
Önerisi, Kamu Başdenetçisine sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 6. Başvuran, yukarıda 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, 15/ 11/ 2017 tarihinde TCDD taşımacılık A.Ş Divriği Depo Müdürlüğüne, eş durumu nedeniyle nakil talebinde bulunduğunu ve toplu iş sözleşmesindeki ilgili hüküm nedeniyle talebinin reddedildiğini belirterek eş durumu nedeniyle tayin talebinde bulunmaktadır .
7. Başvuruya konu somut olayın incelenmesi neticesinde; başvuran ile işveren arasında imzalanan
2 / 416/ 12/ 2013 tarihli belirsiz süreli hizmet akdinde başvuranın, (DEMİRYOL- İş) Sendikası ile
imzalanan toplu iş sözleşmesi hükümlerine, toplu iş sözleşmesinde hüküm bulunmayan hallerde ise
4857 sayılı İş Kanunu ve diğer sair mevzuata uygun davranmayı kabul ettiği görülmüştür . Ayrıca
İdare tarafından dosyaya sunulan belgelerin incelenmesinden, başvuranın atandığı iş yerinde en az 5 yıl çalışacağı ve bu süre içinde nakil talep etmeyeceği yönünde taahhütte bulunduğu görülmüştür .
Hizmet akdine göre 16/ 12/ 2013 tarihinde işe başlayan başvuran için nakil talep etmeme yönünde taahhüt süresi 16/ 12/ 2018 tarihinde dolmaktadır .
8. İdare tarafından 27. Dönem Toplu İş Sözleşmesindeki 109 uncu maddeye atıf yapılarak (bkz . 4.2.
numaralı paragraf) başvuranın talebinin kabul edilemeyeceği belirtilmiştir . İlgili madde hükmü incelendiğinde, açıktan ilk defa ataması yapılanların 5 yıl süre ile nakil isteğinde bulunamayacağının hüküm altına alındığı görülmektedir . Başvuranı ile idare arasında bağıtlanan hizmet akdinin incelenmesinden, başvuranın açıktan ilk defa atamasının yapıldığı anlaşılmakla birlikte, ilgili hükmün başvuran hakkında uygulanamayacağı değerlendirilmiştir .
9. Şöyle ki, 27. Dönem Toplu İş Sözleşmesi tarafların bir araya gelerek 27/ 07/ 2018 tarihinde imzaladığı bir belge olup, idare tarafından atıf yapılan 109 uncu madde (bkz . 4.2. numaralı paragraf) ilgilisinin nakil talep etme hakkını çeşitli süreler için sınırlamaktadır . Bu anlamda hak kısıtlayıcı niteliği olan maddenin, 27. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin yürürlüğünden önce, 16/ 12/ 2013 tarihinde açıktan atama yoluyla işe girmiş başvuran için uygulanamayacağı düşünülmektedir .
10. Aksinin kabulü halinde dahi maddenin başvurana uygulanma imkânı bulunmamaktadır .
Zira, aynı Toplu İş Sözleşmesinin 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında (bkz . 4.1. numaralı paragraf), önceden yapılmış bireysel iş sözleşmelerinde işçi lehine olan hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir . Başvuran ile idare arasında bağıtlanan iş akdinde, nakil talebine yönelik herhangi bir sınırlandırmanın olmadığı gözetildiğinde, başvurana nakil hakkında uygulanacak hüküm bireysel hizmet akdidir .
11. Bununla birlikte İdare tarafından ayrıca başvuranın hâlihazırda görevli olduğu birimde çalışmasına ihtiyaç duyulduğu açıklanmış ve birime ilişkin kadro sayıları gönderilmiştir . İdari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli yönde hareket etme hususunda bir tercih hakkı tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetki, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisi söz konusu olmaktadır .
12. Takdir yetkisinin ise kullanımı sınırsız olmayıp bu yetkinin kullanımında hizmet gerekleri ve kamu yararının gözetilmesi gerekmektedir . İdare tarafından gönderilen kadro bilgileri incelendiğinde, 90 kişilik kadro öngörülen birimde 77 kişinin çalışmakta olduğu görülerek, idare tarafından başvuranın şimdiki biriminde çalışmasına ihtiyaç duyulduğu hususu net bir şekilde ortaya konmuş olup, takdir yetkisinin kullanımında kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılığa rastlanmamıştır . İlaveten, nakil talebinde bulunan ve hizmette 5 yılını doldurmamış diğer 7 kişinin talebinin de kabul edilmediği belirtilerek başvurana karşı işveren tarafından
3 / 4gösterilen bir ayrımcılığın bulunmadığı değerlendirilmiştir .
13. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; her ne kadar 27. Dönem Toplu İş
Sözleşmesinin 109 uncu maddesinin birinci fıkrasının başvurana uygulanamayacağı değerlendirilse de, idare tarafından başvuranın hizmetine ihtiyaç duyulduğu gerekçesiyle nakil talebinin reddinde hukuka ve hakkaniyete aykırılığa rastlanılmamıştır .
B. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; ilgili İdarenin
“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup idarenin bundan sonra bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, yetki sözleşmesi gereğince Sivas İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Ret kararının BAŞVURANA ve TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLET DEMİR YOLLARI
TAŞIMACILIK A.Ş. GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi