Eşit teklif durumunda yürütmenin durdurulması kararı vergi matrahı/net satışlar oranı kriterinin uygulanabilirliğini nasıl etkiler (KİK)

Adana Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından 05.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/9300 ihale kayıt numaralı “01/04/2015-31/12/2017 Tarihleri Arası 33 Aylık Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne ve Bağlı Kuruluşlara Temizlik, Ziyaretçi Danışma ve Yönlendirme, Teknisyen Yardımcısı, Kaloriferci ve Berber Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak, Eren Ekip Sosyal Hiz. Tem. Yem. Gıda İnş. Oto Kir. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 27.05.2015 tarihli ve 2015/UH.III-1484 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Eren Ekip Sosyal Hiz. Tem. Yem. Gıda İnş. Oto Kir. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 23.10.2015 tarihli ve E:2015/1843, K:2015/674 sayılı kararında “… Bakılan davada, dava konusu ihaleye teklif sunan isteklilerin bazılarını teklif tutarının eşit olması sonucu ihaleyi yapan idarece ihalenin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin Eşit Olması” başlıklı 63’üncü maddesi uyarınca vergi matrahı / net satışlar oranı en büyük olan istekli üzerinde ihalenin bırakılmasına karar verdiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin Eşit Olması” başlıklı 63’üncü maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ve 3.fıkrasının Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarih ve E: 2014/3051 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulduğu görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu ihalede teklif tutarları eşit olan şirketlerin yönetmelik maddesi gereği vergi matrahı / net satışlar oranı en büyük olana ihaleyi vermesine ilişkin durumun söz konusu yönetmelik hükümlerinin yürütmesinin durdurulması nedeniyle dayanağı kalmadığı, davacının bu yönde yapığı itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin işleminde hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; incelenen olayda İdari Şartnamenin hazırlandığı tarihte anılan Yönetmelik hükümleri yürürlükte bulunmakla ve İdari Şartnamenin 35. maddesine karşı süresi içinde dava açılmamış ise de; İdari Şartnamenin 35. maddesindeki kuralın Danıştay 13. Dairesince yürütülmesi durdurulan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile 3. fıkrasının İdari Şartnameye aynen yansıması ve tekrar niteliğinde olması ve ihalenin onaylanmasından önce söz konusu yargı kararının varlığından idarenin haberdar olması nedeniyle söz konusu Yönetmelik kurallarının hukuka aykırı bulunarak yargı kararı ile yürütülmesinin durdurulması karşısında, bu kararın sonuç etkilerinin dikkate alınarak ve eşit muamele ilkesi uyarınca henüz onaylanmamış ihalelerde uygulanması ve uygulamaların anılan yargı kararı çerçevesinde yapılması gerekmektedir. Nitekim benzer uyuşmazlıklarda Yönetmelik ile birlikte ihale işlemlerinin birlikte dava konusu ihalelerde Danıştay 13. Dairesince ihale işlemi yönünden de yürütmenin durdurulmasına karar verildiği dikkate alındığında, hukuki durumları aynı olan iki olaydan birinde (Yönetmelikte ihale işleminin birlikte dava konusu edildiği durumlarda) ihale işlemleri yönünden farklı bir sonuca ulaşılması, ihale işlemlerinin tek başına dava konusu edildiği davalarda ise farklı bir sonuca ulaşılması sonucunun, eşit muamele ilkesine dolayısıyla adalet ilkesine uygun düşmeyeceği açıktır.

Diğer yandan, dava konusu işlemde kanuni süresi geçtikten sonra vergi beyannamelerinde yapılan değişikliklerin mevzuata uygun olup olmadığı da değerlendirilmiş ise de, kanuni süre geçtikten sonra yapılan değişikliğin vergi matrahının belirlenmesi açısından önemli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinde vergi matrahı / net satışlar oranının dikkate alındığı ve dayanak yönetmelik hükümlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğinden Mahkememizce bu aşamada söz konusu işlemin bu kısmın hukuka uygunluk denetiminin yapılmasının sonuca bir etkisi olmayacağı değerlendirilmiştir.” gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 20.01.2016 tarihli ve 2016/MK-28 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 27.05.2015 tarihli ve 2015/UH.III-1484 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi hükmü esas alınarak idare tarafından tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasını sağlamak üzere, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Daha sonraki aşamada Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay 13. Dairesinin 23.05.2016 tarihli ve E:2016/505, K:2016/1889 sayılı kararında ” …Dosyanın incelenmesinden, Mahkemece dava karara bağlandıktan sonra davacı vekili Av. Yasemin Bircan tarafından verilen ve 25.04.2016 tarihinde mahkeme kaydına giren dilekçe ile davadan feragat edildiğinin bildirildiği anlaşıldığından, anılan dilekçe uyarınca feragat talebi hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenle, dosya temyiz istemi üzerine Dairemize intikal etmiş ise de, feragat kesin hüküm gibi sonuç doğurduğundan, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 23.10.2015 tarihli ve E:2015/1843, K:2015/1418 sayılı kararı kararının bozulmasına, feragat nedeniyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına…” denilerek Mahkeme kararının bozulmasına, feragat nedeniyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 20.01.2016 tarihli ve 2016/MK-28 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 27.05.2015 tarihli ve 2015/UH.III-1484 sayılı kararı uyarınca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.