Eşitlik ilkesine aykırılık iddiasıyla memur ve işçi statüsündeki farklı mali haklar için eşit ücret talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/12916-S.21.20746

BAŞVURU NO : 2021/13773

KARAR TARİHİ : 09/09/2021

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : GAZİANTEP ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

Eşit ücret talebi hk

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 16/08/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yaptığı başvuruda başvuran, Gaziantep Üniversitesinde 657 sayılı Kanun’a tabi olarak görev yaptığını, üniversite yönetiminin işçi statüsündeki güvenlik görevlilerine pozitif ayrımcılık uyguladığını belirtmektedir. Başvuran, işçi statüsündekilere %20 performans ödemesi yapıldığını, 2020 yılında iki adet ikramiye verildiğini, gece çalışanlara 400 TL gece zammı ödendiğini, resmi ve dini tatillerde 1’e 3 yevmiye aldıklarını ifade etmektedir. Bu durumun

Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu açıklayan başvuran, Kurumumuzdan mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğünün 02/09/2021 tarihli ve sayılı yazısında; 2.1. Başvuranın Başvuran Gaziantep Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı bünyesinde ”

” kadrosunda görev yaptığı, 2.2. Memur pozisyonunda çalışanların ücretleri ve sosyal haklarının 657 sayılı Kanun hükümlerine, 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) kapsamında sürekli işçi pozisyonunda çalışanların ücretlerinin ve diğer sosyal haklarının Öz Büro

İş Sendikası ile Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü arasında imzalanmış ve 31.12.2022 tarihine kadar yürürlükte olacak Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü ile Öz Büro İş Sendikası Arasında T.C. Gaziantep

Üniversitesi Rektörlüğü ve Bağlı İşyerleri için Akdedilecek İşyeri Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine tabi oldukları,

2.3. İlgili mevzuatı ve Toplu İş Sözleşmesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, başvuranın işçi statüsündekilere fazladan ödeme yapıldığına ilişkin iddiasının yerinde olmadığı, açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir…”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kapsam” başlılkıl birinci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.”, “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinde; “A)

Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.”, (D) bendinde; “(A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.”, 6. 375 sayılı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel

Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu,

5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu ile Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde

Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve

Kıdem Aylığı ile Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (375 sayılı

KHK) Geçici 23 üncü maddesinde; “5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun

Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı

Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;……” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Gaziantep Üniversitesinde 657 sayılı Kanun’a tabi koruma ve güvenlik görevlisi olarak görev yapan başvuran, işçi statüsündeki güvenlik görevlilerine %20 performans ödemesi yapıldığını, 2020 yılında iki adet ikramiye verildiğini, gece çalışanlara 400 TL gece zammı ödendiğini, resmi ve dini tatillerde 1’e 3 yevmiye aldıklarını ifade etmektedir. Bu durumun Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu açıklayan başvuran, Kurumumuzdan mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

9. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kanun kapsamındaki idarelerde uygulanacak istihdam biçimlerinden birisi de memur kadrosudur. 657 sayılı Kanun kapsamındaki idareler için öngörülen bir diğer istihdam şekli ise 4/D maddesi kapsamında işçi istihdamıdır. Buna göre idareler, belirli hizmetleri sunabilmek amacıyla kendi kurumu ve sendikayla sözleşme imzalayan, mali ve sosyal hakları bu sözleşmelerde belirtilen sürekli işçi istihdam edebileceklerdir. Bu kapsamda özeli bütçeli kamu kuruluşu olan Gaziantep Üniversitesinde bu kanunun 4/A maddesi hükümlerine göre memur, 4/D maddesi hükümlerine göreyse sürekli işçi çalıştırılabilir.

10. 375 sayılı KHK’nın ilgili maddesinde de sürekli işçi kadrosuna atamaların nasıl gerçekleştirileceğine, bu kadrolardakilerin hak ve yükümlülüklerinin nasıl düzenleneceğine yer verilmiştir.

11. Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli ve E:2016/181.,K:2018/11 sayılı Kararı’nın 6 ncı ve 17 nci paragraflarında; “16- Kamu personeli, belirli bir statüde ve nesnel kurallara göre hizmet etmekte; o statünün sağladığı ücret, atanma, yükselme gibi haklara sahip olmaktadır. Kamu hizmetine giriş, hizmet içinde yükselme ve bulunulan statünün sağladığı haklar statü hukukunun gereği olarak kanunlarla belirlenmektedir. Kanun koyucu; statü hukuku çerçevesinde yürütülen memuriyet hizmetine girmeye, memuriyette yükselmeye, özlük haklarına ve bunun gibi hususlara ilişkin anayasal ilkelere uygun olarak belirleme hususunda takdir yetkisine sahiptir….17-Sözü edilen takdir yetkisi kapsamında yerine getirilen hizmetin niteliği gözetilerek farklı statüler için farklı ücret rejimleri öngörülmesinin …. sosyal hukuk devleti ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmadığı söylenemeyeceği gibi bunun Anayasa’nın 55. Maddesiyle devlete verilen, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bit ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüne aykırılık taşıdığı da ileri sürülemez. Esasen Anayasa’nın 55. Maddesine göre emeğin karşılığı olan ücretin kıdem, liyakat, kariyer gibi unsurların yanı sıra görev, yetki ve sorumluluklara, başka bir deyişle statülere bağlı olarak farklılık göstermesi mümkündür. ” açıklamalarına yer verilmektedir.

12. Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin 17/03/2011 tarihli ve E:2009/47, K:2011/51 sayılı Kararında da; “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur.

Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için

değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.” açıklamasına yer verilmektedir.

13. İlgili mevzuatı ve yargı içtihatları birlikte değerlendirildiğinde, memur ve sürekli işçi kadrosundakilerin hukuksal durumlarının, dolayısıyla aynı veya benzer işleri yapsalar dahi mali ve sosyal haklarının eşit olamayacağı anlaşılmaktadır. Kurumuza sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden de, başvuranın mali ve sosyal haklarının 657 sayılı Kanun’a göre, sürekli işçilerin bu haklarının ise Gaziantep

Üniversitesi Rektörlüğü ile Öz Büro İş Sendikası Arasında T.C. Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü ve Bağlı

İşyerleri için Akdedilecek İşyeri Toplu İş Sözleşmesi’ne göre tanzim edildiği görülmektedir.

14. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın talebinin İdare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın başvurana ve GAZİANTEP ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi