|
ÖZET: Başvurucu çocuk, 9 yaşında tip-1 diyabet hastası olup, günde 8 kez iğne yapılması gerektiğinden evde bakım hizmeti talep etmiştir. Ailesinin maddi durumu yetersiz olduğu için, bu hizmetten yararlanma isteği, ilgili idare tarafından “kendi ihtiyaçlarını giderebilir” gerekçesiyle reddedilmiştir. Ancak, yapılan değerlendirmelerde çocuğun sağlık durumu ve ihtiyaçları göz önünde bulundurulmamıştır.
Danıştay, evde bakım hizmeti için gerekli olan “ekonomik yoksunluk” ve “bakıma muhtaçlık” kriterlerinin sağlandığını belirlemiştir. Çocuğun ÇÖZGER raporunda “özel koşul gereksinimi” olduğu tespit edilmiştir. Bu durum, çocuğun günlük tedavisinde başkalarının bakımına ihtiyaç duyduğunu ortaya koymaktadır. Sonuç olarak, başvurucu çocuğun ağır engelli olduğu ve evde bakım hizmetinden faydalanması gerektiği yönünde tavsiye kararı verilmiştir. İdarenin, bu tavsiye doğrultusunda gerekli işlemleri yapması gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/86795-S.20.94450
BAŞVURU NO : 2020/63743
KARAR TARİHİ : 04/11/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ŞIRNAK AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER İL
MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvurucu çocuğun, evde bakım hizmeti ücretinden faydalandırılması yönündeki talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 03/06/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza çocuk internet sayfası üzerinden yapılan başvuruda; başvurucu çocuk 9 yaşında olduğunu, tip-1 diyabet hastası olduğu için günde 8 kere kendi parmağına iğne batırdığını, ayrıca 3 defa yemek öncesinde homolog iğnesi, her akşam yatarken antus iğnesi ve annesinin kalçasından yaptığı iğnelerin olduğunu, hastalığı nedeniyle ÇÖZGER raporunun bulunduğunu, ailesinin maddi durumu olmadığından evde bakım hizmetinden yararlanabilmesi için ilgili idareye yaptıkları başvurunun “kendi ihtiyaçlarını giderebilir” gerekçesiyle reddedildiğini, bu sebeple 21.02.2020 tarihinde Kurumumuza başvurduğunu, başvurusu üzerine “Gönderme Kararı” verildiğini, ancak aradan geçen zaman zarfında kendilerine herhangi bir dönüş yapılmadığını ifade etmiş olup, evde bakım aylığından faydalandırılmasını talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun başvuruya konu iddialar hakkındaki 20.03.2020 tarihli ve 6967 sayılı
Kararına istinaden Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Engelli ve Yaşlı
Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 04.05.2020 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Mardin Devlet Hastanesinin 17.12.2019 tarihli ve 20191217104937499867f5 no’lu
Çocuklar İçin Özel Gereksinim (ÇÖZGER) Raporunda, 21.08.2010 doğumlu
, Tip-1 diyabetes Mellitus (Komayla Birlikte) tanısı ile özel gereksinimi olan çocuk kapsamında değerlendirildiği, 2.2. Engelli çocuk hakkında 31.12.2019 tarihinde Cizre Sosyal Hizmet
Merkezine evde bakım aylığından faydalanmak için dilekçe ile başvurulduğu, başvuruya istinaden 07.01.2020 tarihinde müracaatçıların ikametgâh adresinde inceleme yapıldığı, 2.3. Evde Bakım Hizmetleri Değerlendirme Heyeti tarafından yapılan incelemede; Ebeveynler ve kendilerini iyi derecede ifade ettikleri, ebeveyn sorumluluklarını yerine getirdikleri, çocuklarına karşı ilgili oldukları ve bilinç durumlarının iyi olduğu gözlemlenmiş; her iki ebeveynin de lise mezunu olduğu, severek evlendikleri, aralarında akrabalık bağı bulunmadığı, engelli çocuk yaşına göre bilinç durumunun iyi olduğu, kullandığı ilaç bilgisine hakim olduğu, algılama ve muhakeme yeteneğinin iyi olduğu, hastalığının farkında olduğu, yer kişi zaman oryantasyonunun tam olduğu, sağlık kurulu raporunda belirtilen tip-1 diyabet hastalığı dışında fiziksel bir engel durumunun bulunmadığı, sakin bir kişilik yapısının olduğu, şeker hastası olduğundan günde 4 kez insulin iğnesi kullandığı (Glucagen: Bacağa uygulandığı ve baygınlık durumunda kullanıldığı, Humalog: Sağ-sol omuz ve göbek bölgesine uygulandığı, günde 3 defa beslenmeden önce uygulandığı, Lantus: gece kullanıldığı ve kalça bölgesine uygulandığı), iğnelerini annesinin uyguladığı, insülin iğnelerini kendi yapacak yeterlilikte olmasına rağmen annesinin buna fırsat vermediği, sonuç olarak engellinin öz bakım ihtiyaçlarının büyük bir kısmını kendisinin karşıladığı ve hayatın alışılmış tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirdiği kanaati oluştuğundan, engelli çocuğun Bakıma Muhtaç Özürlülerin Tespiti ve
Bakım Hizmeti Esaslarının Belirlenmesine İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine gore “bakıma muhtaçlık koşullarını sağlamadığı” değerlendirilerek, evde bakım hizmetinden yararlanmasının anılan heyetçe uygun görülmediği, 2.4. Evde bakım hizmetinden yararlanması uygun bulunmayan dosyası hakkında babası tarafından 06.02.2020 tarihinde itiraz başvurusunda bulunulduğu ve dosyanın farklı bir heyet tarafından yeniden değerlendirilmesinin talep edildiği, 2.5. Bakıma Muhtaç Özürlülerin Tespiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının Belirlenmesine Ilişkin
Yönetmeliğin 7. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendinde yer alan “İtiraz talebi il müdürlüğünce değerlendirilir, gerek görülmesi hâlinde yeniden bakım raporu hazırlanması için farklı personelden oluşan bakım hizmetleri değerlendirme heyeti görevlendirilerek işlem yapılır.
Yapılacak itirazlarda ikinci Bakım Hizmetleri Değerlendirme Heyetinin verdiği karar nihai karardır. İtiraz konusu sağlık kurulu raporu kaynaklı ise il müdürlüğü durumu il sağlık müdürlüğüne bildirerek 16/7/2006 tarihli ve 26230 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
Engellilik Ölçütü, Sınıflandırması ve Engellilere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında
Yönetmeliğin 10 uncu maddesine göre işlem yapılmasını ister. İl müdürlüğü yeni sağlık kurulu raporu doğrultusunda gerekli işlemi yapar.” hükmü doğrultusunda 17.02.2020 tarihinde farklı bir heyet tarafından adı geçen engelli çocuk hakkında yeniden inceleme yapıldığı, 2.6. Evde Bakım Hizmetleri Değerlendirme Heyeti tarafından yapılan ikinci incelemede; 9 yaşındaki engelli çocuk durumunun sağlık kurulu raporunda belirtilen teşhis ile uyuştuğu, şeker hastası olması nedeniyle günde 4 defa insülin iğnesi yapıldığı, hastalığının farkında olduğu, bu problem dışında akranlarıyla aynı gelişimsel özeliklere sahip olduğu, günlük hayatının olağan seyrinde devam ettiğinin gözlemlendiği, sonuç olarak engellinin özbakım ihtiyaçlarını yerine getirme konusunda yaşının küçük olmasından ötürü başkasına olarak tanımlandığı, ailenin ekonomik durumu ve çocuğun sağlık durumunun evde bakım aylığı almasına engel teşkil etmemesine rağmen Cizre İlçe Sosyal Hizmet Merkezinin düzenlediği komisyon kararı sonucu resmi yazı ile başvurularının iki kez reddedildiği, gerekçe olarak çocuğun kendi ihtiyaçlarını gideren, birebir bakıma ihtiyacı olmayan çocuk grubuna dahil edilmesinin gösterildiği, oysa sağlık kurul raporunda çocuğun özel koşul gereksinimi olan çocuk grubunda ve ağır engelli kategorisinde bulunduğu, ancak idarenin bu durumu görmezden geldiği, 3.3. günde sekiz (8) kez parmağı delinerek şeker ölçümü yapıldığı, bu hastalıkta takibin çok önemli olduğu, 2018 yılına değin anlamadıkları rahatsızlığın aslında bebeklik çağında başladığını doktordan öğrendikleri, kızının geçen yıl şeker komasına girdiği, 9 gün yatarak tedavi gördüğü, sonrasında iki farklı iğne kullanmaya başladığı, tamamen annenin bakımına ihtiyacı olan çocukta ani şeker yükselmesi veya gece hipoglisemi gelişebildiği, annenin okul ve ev yaşantısı içinde sürekli çocuğunun beslenmesi ile ilgilendiği, gece gündüz okulda takibe ihtiyacının olduğu, çocuğuna özel yemek hazırlandığı, bu denli takip gerektiren hastalıkta idarenin çocuğun kendi bağımsız ihtiyacını karşılayabildiği gibi bir tespitinin doğru ve güvenilir olmadığı, tekrar tarafsız bir değerlendirme yapılması gerektiği, 3.4. Ayrıca, kan şekerini ölçen sensör ve insülin pompalarına ihtiyaç olduğu, bu malzemelerin hayati öneme sahip olmasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında olmadığı ve bu malzemelerin aileye aylık maliyetinin insülin pompasının 1.300 TL, kola yapıştırılan sensör maliyetinin ise 600 TL. olduğu, çocuk ve erişkin pek çok Tip-1 diyabet hastasının bu maliyeti karşılayamadığı, günde ellerini en az 10-15 kez delerek şeker cihazında ölçüm yaptıkları, bu sürecin çocuğu ve aileleri çok yıprattığı, şekerin düzenli gitmemesi durumunda organ kayıpları yaşandığı, hayati öneme sahip pompa ve sensörlerin sosyal güvenlik kapsamına alınıp devlet tarafından karşılanmasının gerekli olduğu, Hususlarına vurgu yaparak, şikâyet konusunun olumlu bir şekilde sonuçlandırılmasını talep ettiği, 3.5. KDK Sosyal Hizmet Uzmanı tarafından yapılan mesleki değerlendirme sonucunda ise; diyabet ile büyüyen çocukların üzüntü, kaygı, korku ve endişelerinin en asgari düzeye indirilmesi bakımından, yüksek yararları gereği ailelerinin desteklenmesinin gerektiği, bu hastalıkla mücadele eden aile ve çocukları ile yapılacak mesleki görüşmelerin sosyal hizmet eğitimi almış, saha bilgi ve tecrübesine sahip profesyonellerce komisyon marifetiyle hazırlanan, sosyal hizmet etiği ve müdahale yöntemleri çerçevesinde, sosyal ve ekonomik durumlarını da içeren kapsamlı bir sosyal inceleme yapılmasının hak kayıplarının önüne geçeceği, vaka örneğinde de ailenin başvurusunun sahada çalışma yeterliliği bulunan meslek elemanları tarafından incelenip incelenmediği, çocuğun engel durumu, hastalığına yönelik ayrıntılı araştırma yapılıp yapılmadığı, başvurunun ret edilme kriterlerinin neler olduğu konularında ayrıntılı bilgi sahibi olunması gerektiği, Belirtilmiştir.
4. Daha sonra aynı taleple ilgili olarak 03.06.2020 tarihinde engelli çocuk ve ailesi tarafından tekrar Kurumumuza başvurulduğu, başvuru üzerine Baba ile yeniden görüşüldüğü ve süreç hakkında kendisinden bilgi alındığı, akabinde adı geçenin
Kurumumuza gönderdiği 28.09.2020 tarihli ek dilekçesinde; kızı tip-1 diyabet hastası olduğunu, buna ilişkin ÇÖZGER raporunun bulunduğunu, evde bakım hizmetinden yararlanmak için 31.12.2019 tarihinde Cizre Sosyal Hizmet Merkezine başvurduğunu, iki kişinin ikametgahına gelerek kızıyla görüştüğünü, 24.01.2020 tarihinde başvurusunun reddedilmesi üzerine 06.02.2020 tarihinde aynı talep hakkında yeniden başvuruda bulunduğunu, yine iki kişinin evine gelerek kızıyla görüştüğünü, görüşmelerin 3 dakikayı geçmediğini, her iki görüşmede de kızının gelen kişilere şeker komasına girdiğini, şekeri yükseldiğinde baygınlık geçirdiğini, kalçadan iğne yapıldığını, iğneyi kendisine yapmasının mümkün olmadığını söylemesine rağmen başvurusunun yeniden reddedildiğini, akabinde Kurumumuza başvurduğunu, bunun üzerine Şırnak İl Müdürlüğünden bu defa üç personelin inceleme için evlerine geldiğini, sonrasında hiçbir şekilde kendisine dönüş yapılmadığını, başvurusu üzerine incelemeye gelen kişilerin tip-1 diyabet hastalığı hakkında hiçbir bilgisinin olmadığını, kızının ilaçlarını ve her gün parmaktan, koldan ve kalçadan olması gereken iğneleri kendilerine göstermesine rağmen kızının kendi kendine bu iğneleri yapabileceğini raporlayarak başvurusunun anlamsız bir şekilde reddedildiğini, sosyal medya üzerinden kızı ile aynı hastalığa sahip 13-15 yaş aralığında çocukları bulunan ailelerle yaptığı görüşmelerde ailelerin çocuklarının hastalığına ilişkin evde bakım hizmetinden yararlandıklarını öğrendiğini, ancak kızının ve ailesinin mağdur edildiğini, bu sebeple diyabet hastası 2010 doğumlu kızının da evde bakım hizmetinden yararlanmasını talep etiğini ifade etmiştir.
5. Kurumumuza aynı konuda daha önceden yapılan benzer şikâyet başvuruları üzerine
Toplumsal Haklar ve Araştırmalar Derneğinden alınan 03.01.2017 ve 07.02.2017 tarihli yazılarda özetle; 5.1. Engelli bireylerin toplumdaki diğer bireylerin katlanmadığı bir takım giderler ve daha da önemlisi eğitim ve istihdam imkânından yeterince yararlanamamaları sebebiyle ekonomik yoksunluk yaşadıkları, bu sebeple birçok uluslararası metinde bu sorunların yarattığı olumsuzlukların giderilmesi için özel tedbirler alınması gerektiğinin vurgulandığı, Birleşmiş
Milletler Engelli Kişilerin Haklarına İlişkin Sözleşmenin (EHİS) “Yeterli Yaşam Standardı ve
Sosyal Korunma” başlıklı 28 inci maddesi ile engelli bireylerin muhtaç hale gelmelerinin önlenmesinin ve o koşullarda yaşayanların koşullarını iyileştirilmesinin amaçlandığı, bu kapsamda engelli bireylerin engelli olmalarıyla bağlantılı özel ihtiyaçlarının gözetilmesinin gerektiği, bireyin engelli olması nedeniyle üstlenmek zorunda kaldığı ve kendisini yoksulluğa sürükleyebilecek her türlü mali külfetin bu ihtiyaçlar kapsamında anlaşılması gerektiği, engelli bireyin mağdur olmaması için gerekli tedbirler alınırken bireyin engeli ile yaşadığı dezavantaj arasındaki illiyetlik ilişkisini dikkate alan ve bu dezavantajın giderilmesiyle uyumlu tedbiri üretecek nitelik ve esneklikte mekanizmalar kurulması gerektiği, 5.2. Engelliliğin tanımına ilişkin insan hakları modelinde, engellilik kavramının temel insan hakları ihlâli sonucu ortaya çıkan eşitsizlik ürünü olarak görüldüğü, bugün artık engelliliğin kişinin kendisindeki fonksiyonel bir özellik olarak tanımlanmadığı, Birleşmiş Milletler
Engelli Kişilerin Haklarına İlişkin Sözleşme’nin de engelliği bu çerçevede ele aldığı, 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’da engellilik halinin “diğer bireylerle eşit koşullar altında topluma tam ve etkin bir şekilde katılım” ile doğrudan ilişkilendirildiği, şayet kişinin toplum yaşamına katılımda bir sorun yaşamama hali varsa, (tek başına) fonksiyon bozukluğunun engellilik olarak değerlendirilmediği, engellilik halinde kişinin toplumun diğer bireylere göre farklı olan fonksiyon durumunda bir “kayıp” değil bozukluk arandığı, zira bu tanıma göre, örneğin, yüzdesi çok ağır bir görünüm farkı, fonksiyonel anlamda bir kayıp olmasa da, toplumdaki bireylerin “işe almama”, “hakaret”, “aşağılama” vb. türdeki tutumları yüzünden bir engellilik durumu doğurabildiği, ayrıca tanımda bir kişinin herhangi bir yetisinde kayıp olmasıyla beraber topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarının da anılmakta olduğu, Hususları belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
6. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılıT.C. Anayasasının; 6.1. “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”, 6.2. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”, 6.3. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir… Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz.”, 6.4. “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41 inci maddesinde; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”, 6.5. “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61 inci maddesinde; “…Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır. Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır. Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur.”, 6.6. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 7. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin; 7.1. 3 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yararı temel düşüncedir.
Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.”, 7.2. 6 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Taraf Devletler, çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan azami çabayı gösterirler.”, 7.3. 18 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Sözleşmede belirtilen hakların güvence altına alınması ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesi konusundaki sorumluluklarını kullanmada ana-baba ve yasal vasilerin durumlarına uygun yardım yapar ve çocukların bakımı ile görevli kuruluşların, faaliyetlerin ve hizmetlerin gelişmesini sağlarlar.”, 7.4. 23 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında; “Taraf Devletler, zihinsel ya da bedensel özürlü çocukların saygınlıklarını güvence altına alan, özgüvenlerini geliştiren ve toplumsal yaşama etkin biçimde katılmalarını kolaylaştıran şartlar altında eksiksiz bir yaşama sahip olmalarını kabul ederler.
Taraf Devletler, özürlü çocukların özel bakımdan yararlanma hakkını tanırlar ve eldeki kaynakları yeterliliği ölçüsünde ve yapılan başvuru üzerine, yardımdan yararlanabilecek durumda olan çocuğa ve onun bakımından sorumlu olanlara, çocuğun durumu ve annebabasının veya çocuğa bakanların içinde bulundukları koşullara uygun düşecek yardımın yapılmasını teşvik ve taahhüt ederler.
Özürlü çocuğun, özel bakıma gereksinimi olduğu bilincinden hareketle bu maddenin 2. fıkrası uyarınca yapılması öngörülen yardım, çocuğun ana-babasının ya da çocuğa bakanların parasal (mali) durumları göz önüne alınarak olanaklar ölçüsünde ücretsiz sağlanır. Bu yardım; özürlü çocuğun eğitimi, meslek eğitimi, tıbbi bakım hizmetleri, rehabilitasyon hizmetleri, bir işte çalışabilecek duruma getirme hazırlık programları ve dinlenme/eğlenme olanaklarından etkin olarak yararlanmasını sağlamak üzere düzenlenir ve çocuğun en eksiksiz biçimde toplumla bütünleşmesi yanında, kültürel ve ruhsal yönü dahil bireysel gelişmesini gerçekleştirme amacını güder.”, 8. Birleşmiş Milletler Engelli Kişilerin Haklarına İlişkin Sözleşmenin; 8.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Sözleşme’nin amacı, engellilerin tüm insan hak ve temel özgürlüklerinden tam ve eşit şekilde yararlanmasını teşvik ve temin etmek ve insanlık onurlarına saygıyı güçlendirmektir. Engelli kavramı diğer bireylerle eşit koşullar altında topluma tam ve etkin bir şekilde katılımlarının önünde engel teşkil eden uzun süreli fiziksel, zihinsel, düşünsel ya da algısal bozukluğu bulunan kişileri içermektedir.”, 8.2. “Genel İlkeler” başlıklı 3 üncü maddesinde; “İşbu Sözleşme’nin dayandığı ilkeler şunlardır: (a) Kendi seçimlerini yapma özgürlükleri ve bağımsızlıklarını da kapsayacak şekilde, kişilerin insanlık onuru ve bireysel özerkliklerine saygı gösterilmesi; (b) Ayrımcılık yapılmaması; (c) Engellilerin topluma tam ve etkin katılımlarının sağlanması; (d)
Farklılıklara saygı gösterilmesi ve engellilerin insan çeşitliliğinin ve insanlığın bir parçası olarak kabul edilmesi; (e) Fırsat eşitliği; (f) Erişilebilirlik; (g) Kadın-erkek eşitliği; (h) Engelli çocukların gelişim kapasitesine ve kendi kimliklerini koruyabilme haklarına saygı duyulması.”, 8.3. “Genel Yükümlülükler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “1. Taraf Devletler engelliliğe dayalı herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tüm engellilerin insan hak ve temel özgürlüklerinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesini sağlamak ve engellilerin hak ve özgürlüklerini güçlendirmekle yükümlüdür. Bu amaç doğrultusunda Taraf Devletler; (a) Bu Sözleşme’de tanınan hakların uygulanması için gerekli tüm yasal, idari ve diğer tedbirleri almayı; (b) Yürürlükte mevcut, engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yasalar, düzenlemeler, gelenekler ve uygulamaları değiştirmek veya ortadan kaldırmak için gerekli olan, yasama faaliyetleri dâhil uygun tüm tedbirleri almayı; (c) Tüm politika ve programlarda engellilerin insan haklarının korunmasını ve güçlendirilmesini dikkate almayı; (d) Bu Sözleşme’yle bağdaşmayan eylemler veya uygulamalardan kaçınmayı ve kamu kurum ve kuruluşlarının bu Sözleşme’ye uygun davranmalarını sağlamayı; (e) Kişiler, örgütler veya özel teşebbüslerin engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarını engellemek için gerekli tüm uygun tedbirleri almayı;… taahhüt eder.” 2. Taraf Devletler ekonomik, sosyal ve kültürel haklarla ilgili olarak kaynakları ölçüsünde azami tedbirleri almayı ve gerektiğinde uluslararası işbirliği çerçevesinde engellilerin bu haklardan tam olarak yararlanmasını aşamalı olarak sağlamak için işbu Sözleşme ‘de yer alan ve uluslararası hukuka göre derhal uygulanması gereken yükümlülükleri yerine getirmeyi taahhüt eder.
3. Taraf Devletler işbu Sözleşme’nin uygulanmasını sağlayacak yasalar ve politikaların geliştirilmesi ve yaşama geçirilmesi ile engellilere ilişkin diğer karar alma süreçlerinde engelli çocuklar da dahil olmak üzere engellilere onları temsil eden örgütler aracılığıyla sürekli danışacak ve etkin bir şekilde bu sürece dahil edeceklerdir….”, 8.4. “Ayrımcılık Yapılmaması ve Eşitlik” başlıklı 5 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “3. Taraf Devletler eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tüm adımları atar.
4. Engellilerin fiili eşitliğini hızlandırmak veya sağlamak için gerekli özel tedbirler işbu
Sözleşme amaçları doğrultusunda ayrımcılık olarak nitelendirilmez.”, 8.5.“Engelli çocuklar” başlıklı 7 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Taraf
Devletler, engelli çocukların diğer çocuklarla eşit bir şekilde tüm temel insan hak ve özgürlüklerinden tam olarak yararlanmasını sağlamak için gerekli tüm tedbirleri alır.
Engelli çocuklarla ilgili tüm eylemlerde çocuğun en üst çıkarının gözetilmesine öncelik verir”, 8.6. “Yeterli yaşam standardı ve sosyal korunma” başlıklı 28 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;“Taraf Devletler, engellilerin yiyecek, giysi ve barınma dâhil kendileri ve aileleri için yeterli yaşam standardı hakkını ve yaşam koşullarının sürekli olarak iyileştirilmesi hakkını tanır. Taraf Devletler bu hakkın engelli olmaları nedeniyle ayrımcılığa uğramaksızın tanınmasını temin etmek için gerekli adımları atar.
Taraf Devletler engellilerin sosyal korunma ve engelliliğe dayalı ayrımcılığa uğramadan bu haktan yararlanma hakkını tanır ve aşağıda belirtilen tedbirler dâhil olmak üzere bahse konu hakkın tanınmasını temin etmek ve geliştirmek için gerekli adımları atar: …(c)Yoksulluk koşullarında yaşayan engellilerin ve ailelerinin uygun eğitim, danışmanlık, mali yardım ve süreli bakım dâhil engelliliğe ilişkin harcamalarında devlet yardımına erişimini sağlamak;…”, 9. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun“Kurumun görevi” başlıklı5incimaddesininbirincifıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 10. 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun; 10.1. “Tanımlar” başlıklı 3üncü maddesinin (d) bendinde; “Bakıma İhtiyacı Olan Engelli; engellilik sınıflandırmasına göre resmî sağlık kurulu raporu ile ağır engelli olduğu belgelendirilenlerden, günlük hayatın alışılmış, tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirememesi nedeniyle hayatını başkasının yardımı ve bakımı olmadan devam ettiremeyecek derecede düşkün olan kişiyi…ifade eder”, 10.2. Ek 7 nci maddesinde; “Her ne ad altında olursa olsun her türlü gelirler toplamı esas alınmak suretiyle, hane içinde kişi başına düşen ortalama aylık gelir tutarı, asgarî ücretin aylık net tutarının 2/3’ünden daha az olan bakıma ihtiyacı olan engellilere, resmî veya özel bakım merkezlerinde bakım hizmeti ya da sosyal yardım yapılmak suretiyle evde bakımına destek verilmesi sağlanır…”, 11. 01/07/2005 tarihli ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun;
11.1 “Amaç”başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve
özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır.”, 11.2. “Genel esaslar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; “Bu
Kanun kapsamında bulunan hizmetlerin yerine getirilmesinde; … g) Engeli olan çocuklara yönelik hizmetlerde çocuğun üstün yararının gözetilmesi esastır”, 11.3. “Ayrımcılık” başlıklı 4/A maddesinde; “Doğrudan ve dolaylı ayrımcılık dâhil olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılık yasaktır. Eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınır. Engellilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirler ayrımcılık olarak değerlendirilemez.”, 12. Engelli Bireylere Yönelik Özel Bakım Merkezleri Yönetmeliğinin; 12.1. “Yürürlükten kaldırılan yönetmelikler” başlıklı 67. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “16/8/2013 tarihli ve 28737 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bakıma
Muhtaç Engelli Bireylere Yönelik Özel Bakım Merkezleri Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır.
30/7/2006 tarihli ve 26244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bakıma
Muhtaç Özürlülerin Tespiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının Belirlenmesine İlişkin Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.”, 12.2. “Uygulamanın devamı” başlıklı Geçici 1 inci maddesinde; “67 nci maddenin ikinci fıkrası ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğin ‘evde bakım hizmetlerine’ ilişkin Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar devam olunur.”, 13. Bakıma Muhtaç Özürlülerin Tespiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının Belirlenmesine
İlişkin (Mülga) Yönetmeliğin; 13.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; bakıma muhtaç özürlülerin bildirimi, tespiti, değerlendirilmesi ile bakım hizmetlerine, bakım ücretlerine ve ödemelerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.”, 13.2. “Kapsam” başlıklı 2 inci maddesinde; “Bu Yönetmelik, her ne ad altında olursa olsun her türlü gelirleri toplamı esas alınmak suretiyle; kendilerine ait veya bakmakla yükümlü olduğu birey sayısına göre kendilerine düşen ortalama aylık gelir tutarı bir aylık net asgari ücret tutarının 2/3’ünden daha az olan bakıma muhtaç özürlüleri, bu özürlülere verilecek bakım hizmetlerini, hizmetlerin ücretlendirilmesini ve ücretlerin ödenmesini kapsar.”, 13.3. “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “Bakıma
Muhtaç Özürlü: Bu Yönetmeliğin uygulanmasında, özürlülük sınıflandırmasına göre ağır özürlü olduğu belgelendirilenlerden, günlük hayatın alışılmış, tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirememesi nedeniyle hayatını başkasının yardımı ve bakımı olmadan devam ettiremeyecek derecede düşkün olan kişilerden, sosyal güvenlik kurumlarına tabi olmayan; ailesini kaybetmiş olanlar ile ailesi ekonomik veya sosyal yoksunluk içerisinde bulunanları,…
ifade eder”, 13.4. “Değerlendirme heyetinin oluşturulması, çalışma usul ve esasları” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (e) bentlerinde; “Bakım hizmetleri değerlendirme heyeti; il müdürlüğü onayıyla sosyal çalışmacı, psikolog, çocuk gelişimci, tabip, fizyoterapist, hemşire, sağlık memuru, ebe, sağlık teknisyeni unvanına sahip kişiler arasından farklı mesleki unvanlara sahip en az üç kişiden oluşturulur. Personelin farklı kurum ve kuruluşlardan heyette görevlendirilmesi durumunda valilikten onay alınır.
İlde bulunan diğer resmî kurum ve kuruluşların imkânları çerçevesinde de üç farklı meslekten kişilerin bulunamaması durumunda, bakıma muhtaç özürlülerin mağdur edilmemesi ve gerekli işlemlerin yapılması için tercihen özürlülük alanında kurumda çalışan lisans eğitimi almış en az üç personel ile bakım hizmetleri değerlendirme heyeti tamamlanır.”, 13.5. “Bakım türleri ve ücret ödeme şekilleri” başlıklı 12inci maddesinin birinci fıkrasının (ç)bendinde; “Bakım hizmetlerinin bakıma muhtaç özürlünün akrabası veya bakıcı personel tarafından ikametgâhında verilmesi: Bakıma muhtaç özürlünün veya yasal temsilcisinin talep etmesi hâlinde, bakım hizmeti Genel Müdürlüğün denetim ve rehberliğinde bakıma muhtaç özürlünün akrabası veya bakıcı personel tarafından bakıma muhtaç özürlünün veya akrabasının ikametgâhında verilebilir. Bu durumda bakıma muhtaç özürlülere sunulan bakım hizmeti ücreti, bakıma muhtaç özürlünün akrabasına veya bakıcı personeli istihdam eden bakım merkezine il müdürlüğü tarafından aylık olarak ödenir.”, 14. Çocuklar için Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin; 14.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; Çocuklar İçin Özel
Gereksinim Raporu ile Çocuklar İçin Terör, Kaza ve Yaralanmaya Bağlı Durum Bildirir
Sağlık Kurulu Raporunun alınışı, geçerliliği, değerlendirilmesi ve bu raporları verebilecek yetkili sağlık kurum ve kuruluşlarının tespiti ile ilgili usul ve esasları belirlemek ve çocuklar ile ilgili özel gereksinim alanlarının belirlenmesine ilişkin ortak bir uygulama alanı geliştirmektir.” 14.2. “Gereksinim değerlendirmesi” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) Özel gereksinimi olan çocuklara ilişkin değerlendirme çalışmalarında, sınıflandırma sistemi olarak Çocuklar
İçin İşlevsellik Yetiyitimi ve Sağlığın Uluslararası Sınıflandırması (ICF-CY) temel alınır.”, 14.3. “Atıflar” başlıklı 14 üncü maddesinde; “ 30/3/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık
Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ve ilgili mülga mevzuat hükümlerine çocuk bakımından yapılan atıflar bu Yönetmelik hükümlerine yapılmış sayılır.” 14.4. “Kazanılmış haklar” başlıklı 15 inci maddesinde ise; “(1) Bu Yönetmelikte geçen
“Çok ileri düzeyde ÖGV”, “Belirgin ÖGV” ve “Özel koşul gereksinimi var (ÖKGV)” ifadeleri ilgili mevzuatın uygulanması açısından ağır engellilik durumunu ifade eder.”, 15. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Denetim Hizmetleri Başkanlığı Yönetmeliğinin
“Denetçilerin görev ve yetkileri” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve
(c) bentlerinde; “(1) Denetçiler aşağıdaki görevleri yaparlar:
a) Bakanlık mevzuat hükümlerinin uygulanmasını; usulsüzlükleri ve hataları önleyici, eğitici ve rehberlik yaklaşımını ön plâna çıkaran bir anlayışla denetlemek, b) Bakanlık, merkez ve taşra teşkilâtı ile personelinin idarî, malî ve hukukî işlemleri hakkında kanun, tüzük, yönetmelik, çalışma plan ve programı ve Başkanlık talimatları çerçevesinde, denetim, inceleme, araştırma, ön inceleme ve disiplin soruşturması yapmak, c) Bakanlığın denetimi altındaki her türlü kuruluşun faaliyet ve işlemleri ile ilgili olarak
Bakanlığın görev ve yetkileri çerçevesinde denetim, inceleme, araştırma ve soruşturmalar yapmak,…”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
16. Başvurucu çocuğun iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar
Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 17. Başvurucu çocuk 9 yaşında olduğunu, tip-1 diyabet hastası olduğundan tedavi gördüğünü, günde 8 kez kendi parmağına iğne batırdığını, ayrıca 3 defa yemek öncesinde homolog iğnesi, akşam yatarken antus iğnesi ve annesinin kalçasından yaptığı iğnelerin olduğunu, hastalığı nedeniyle ÇÖZGER raporunun bulunduğunu, ailesinin maddi durumu olmadığından evde bakım hizmetinden yararlanabilmesi için ilgili idareye yaptıkları başvurunun “kendi ihtiyaçlarını giderebilir” gerekçesiyle reddedildiğini, bu sebeple
21.02.2020 tarihinde Kurumumuza başvurduğunu, başvurusu üzerine “Gönderme Kararı”
verildiğini, ancak aradan geçen zaman zarfında kendilerine herhangi bir dönüş yapılmadığını ifade etmiş olup, evde bakım aylığından faydalandırılmasını talep etmiştir.
18. Bilindiği üzere; Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de “belirlilik”tir. Anayasa Mahkemesinin 17/04/2008 tarih ve 2005/5 Esas, 2008/93 Karar sayılı ilamında da açıkça vurgulanan belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup, bireyler belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi şekilde müdahale yetkisi verdiğini bilmelidir. Ancak bu durumda kişiler kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır.
19. Öte yandan; ekonomik ve sosyal menfaatleri için evde bakım hizmeti ücretinden yararlandırılması talep edilen engelli çocuğun ÇÖZGER raporuna göre “özel koşul gereksinimi” olduğu anlaşıldığından, ülkemizin taraf olduğu ve yukarıda açıklanan
Uluslararası Sözleşmeler ile T.C. Anayasası ve diğer ilgili mevzuat kapsamında hukuk devleti ilkesini benimsemiş tüm demokratik devletlerin kabul ettiği evrensel ilkelerden olan
“çocuğun yüksek yararı ilkesi” ve “engelli hakları” konusunda burada bir kısım hatırlatmalar yapılması uygun olacaktır.
20. Bilindiği üzere, “çocuğun yüksek yararı” kavramı ilk kez 1959 Cenevre Çocuk Hakları
Bildirgesinde yer almış olup, aradan yaklaşık otuz yıl geçtikten sonra imzalanan Birleşmiş
Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ile “çocuğun yüksek yararı” kavramı yeniden düzenlenmiştir. Ülkemiz bu Sözleşmeyi 14/09/1990’da imzalamış, 09/12/1994’te onaylamış ve 4058 sayılı Kanunun 11/12/1994 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanması ile ülkemizde yürürlüğe girmiştir(Topuzoğlu, Aşkın Yaşar, “Çocuk Hakları”, “Mağdur Çocukların
Hukuksal Konumu”, İstanbul Barosu Yayın Kurulu, İstanbul 2004, s. 19). Sözleşmede, çocuğun korunmasına yönelik haklar yanında bağımsızlığına yönelik haklar da düzenlenmiş, ancak daha da önemlisi çocuğun yüksek yararı temel ilke olarak benimsenmiştir. Sözleşmede çocuğun yüksek yararından pek çok maddede söz edilmesine rağmen bu maddelerde çocuğun yüksek yararının ne olduğundan ziyade çocuğun yüksek yararına aykırı düşmedikçe veya uygun düştükçe çocuğun haklarının nasıl uygulanacağı açıklanmıştır. Çocuğun her tür istismarı, çocuğun ekonomik sömürüye ve her türlü tehlikeli işte ya da eğitimine zarar verecek ya da sağlığı veya bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaksal ya da toplumsal gelişimi için zararlı olabilecek nitelikte çalıştırılması, çocuğun kişiliğine ve onuruna saldırı ile ayrımcılık gibi eylemler yasaklanmış olup, çocuğun hakları bu eylemlere karşı korunmaktadır (Zermatten, Jean, “The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function”, International Journal of Children’s Rights, Number 18, 2010, s.486-492). Çocuğun yüksek yararının belirlenmesinde Sözleşmenin başlangıç metninde ifade edilen amaçlar da yol göstermektedir. Söz konusu amaçlardan anlaşılan, çocuğun özel ilgi ve yardıma gereksinim duyduğu, ailesinin desteklenmesi gerektiği, çocuğun sevgi ve anlayış içindeki bir aile ortamında büyümesi gerekliliği, çocuğun barış, değerbilirlik, hoşgörü, özgürlük, eşitlik ve dayanışma ruhu içinde yetişmesi gerekliliğidir. Bu gerekliliklerin nedeni ise çocuğun kişiliğinin gelişimi, esenliği, uyumu ve toplumda bağımsızlaşabilmesi olarak sunulmuştur.
21. Yasama organı, sosyal hizmet kurumları, sağlık kurumları, eğitim kurumları ve çocuğun korunmasında görevli ve yetkili diğer kurumlar, yani yürütme organı ile mahkemeler çocuğu ilgilendiren tüm işlem ve davalarda çocuğun yüksek yararını gözetmekle yükümlüdür (Akyüz, Emine, Çocuk Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2013, s. 47.) Bu itibarla, toplumun bedensel ve zihinsel yönden en güçsüz ve başkalarına en bağımlı şekilde hayatını devam ettirebilen çocuklar, hukukun öncelikli konusudur ve çocukların özel olarak korunması anayasa ve yasalarda açıkça güvence altına alınmıştır. Bu kapsamda T.C. Anayasasının 5, 10, 41 ve 61. maddeleri ile 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu ve bu kanunların uygulanmasına dair
yönetmeliklerde yer alan pek çok maddede “çocuğun yüksek yararı” ilkesi de gözetilerek düzenlemeler yapılmıştır.
22. Öte yandan; çeşitli toplum kesimleri gibi, “engellilere” yönelik uluslararası metinler de her geçen gün artmakta olup, bunların bir bölümü ilke kararı, tavsiye kararı ve bildirge gibi yol gösterici ve tavsiye niteliğindeki metinler olup, bir bölümü ise altında imzası bulunan ülkeleri bağlayıcı ve o ülkelerin uymak zorunda oldukları hukuk normlarıdır. 10 Aralık 1948’de Birleşmiş Milletlerce kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ile başlayan süreç, toplumun diğer kesimlerine olduğu gibi engellilere yönelik uluslararası metinlerin de ateşleyicisi olmuş, bu doğrultuda Birleşmiş Milletlerce 1975 yılında kabul edilen “Sakat
Kişilerin Hakları Beyannamesi” ile yine Birleşmiş Milletler tarafından 1993 yılında kabul edilen “Sakatlar İçin Fırsat Eşitliği Konusunda Standart Kurallar” metni o dönemde hukuki bağlayıcılığı olmamakla birlikte en kapsamlı ve önemli yazılı belgeler olmuşlardır.
23. Buna karşılık, 13 Aralık 2006 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilen ve imzaya açıldığı 30 Mart 2007 günü, aralarında ülkemizin de bulunduğu 81 ülke tarafından imzalanarak yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, altında imzası bulunan ülkeleri bağlayıcı ilk sözleşme olması nedeniyle büyük öneme sahiptir.
50 maddeden ve 1 İhtiyari Ek Protokolden oluşan Birleşmiş Milletler Engelli Hakları
Sözleşmesi, “Sakat Kişilerin Hakları Beyannamesi” ve “Sakatlar İçin Fırsat Eşitliği
Konusunda Standart Kurallar” metninin uyumlu bir sentezi niteliğinde olup, yeni haklar getirmemekle birlikte, bu güne kadar çeşitli metinlerde ifadesini bulmuş olan haklar, bu
Sözleşme içerisinde derlenip kapsamlı ve bütünlüklü bir duruma getirilmiştir. Sözleşme içerisinde engellilerin ekonomik, kültürel, politik vb. konulardaki hakları ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Engellilerin aile yaşamından, kent yaşamından, istihdamından sosyal güvenliğine, çocuk, kadın ve yaşlı engellilerin durumundan ayrımcılığa, hemen her konudaki temel engelli hakları güvence altına alınarak bu konuda devletlere görev ve sorumluluklar yüklenmiştir.
24. Sözleşmenin “Giriş” bölümünde “engellilik durumunun”, sakatlığı olan kişilerin topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını engelleyen tutumlar ve çevre koşullarının etkileşiminden kaynaklandığı; çeşitli araç ve yükümlülüklerin varlığına rağmen engelli kişilerin topluma eşitbireyler olarak katılmaları önündeki manilerin halen var olmaya devam ettiği ifade edilmiş, daha yoğun desteğe ihtiyacı olan engelliler dâhil olmak üzere, tüm engellilerin insan haklarının güçlendirilmesi ve korunmasının gerektiği; fiziksel, sosyal, ekonomik ve kültürel çevreye, sağlık ve eğitim hizmetlerine, bilgiye ve iletişime erişimin engellilerin tüm insan haklarından ve temel özgürlüklerden tam yararlanmasını sağlamadaki önemi kabul edilmiştir. Bu kapsamda, Sözleşmede engellilerin fiili eşitliğini hızlandırmak için alınacak özel tedbirlerin ayrımcılık olarak nitelendirilemeyeceği hükme bağlanmıştır.
25. Ayrıca, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10.
maddesine 2010 yılında yapılan değişiklik ile “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” ifadeleri ek fıkra olarak eklenmiştir.
26. Yukarıda bahsi geçen şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulabilmesi için; öncelikle engelli bir çocuğun hangi mevzuat hükümleri doğrultusunda evde bakım hizmeti ücretinden faydalandırılabileceği, akabinde ise somut olayın özelliklerine göre başvurucu çocuğun ilgili mevzuat hükümlerine göre bu sosyal yardımdan faydalanıp faydalanamayacağı hususlarının tüm dayanaklarıyla ortaya konulması büyük önem arz etmektedir.
27. Danıştay 10. Dairesinin 15/01/2019 tarih ve 2015/3142 Esas, 2019/258 Karar sayılı içtihat kararı ile aynı Dairenin istikrar kazanmış benzer pek çok kararında da açıkça vurgulandığı üzere; “evde bakım hizmeti ücreti” adı altındaki sosyal yardımdan yararlanma koşullarının
2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun Ek 7 nci maddesinde düzenlendiği, anılan maddeye
göre bu ad altındaki devlet desteğinden yararlanacak engellileri belirlemek için “ekonomik yoksunluk” ve “bakıma muhtaçlık” olmak üzere iki kriter getirildiği görülmektedir.
28. “Ekonomik yoksunluk” ölçütü, genel itibariyle, engelli ve bakmakla yükümlü olduğu bireylerin bütün gelirlerinden kişi başına düşecek tutarın, geçim ve bakım masrafları için yetersiz olacağı varsayılan bir aylık net asgari ücretin 2/3’ünden düşük olması şeklinde belirlenmiş olup, somut olayda engelli çocuğun babası halen Şırnak
Şerafettin Elçi Havalimanında güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, Eylül 2020 maaş bordrosuna göre 3.793,14 TL ücret aldığı, hane halkının anne, baba ve üç çocukla birlikte toplam 5 kişi olduğu, önceki incelemelere göre eşinin çalışmadığı ve başka herhangi bir gelirlerinin de olmadığı, bu haliyle 2020 yılı evde bakım yardımı muhtaçlık sınırının 1.402,65 TL olduğu da nazara alındığında engelli çocuğa evde bakım yardımı yapılabilmesi için mevzuatın aradığı “ekonomik yoksunluk” kriterinin gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
29. Böylece, ilgili mevzuatın aradığı “ekonomik yoksunluk” kriterini karşıladığı anlaşılan engelli çocuk ve ailesi bakımından olması gereken ikinci ve son yasal kriter; engelli çocuğun mevcut engeline ilişkin -tıbbî gerçeklere ve gerekliliklere aykırı olmamak üzere- ilgili mevzuat gereği üç kişilik uzman heyetin yerinde yapacakları gözlemsel değerlendirmeler sonucu düzenleyecekleri raporla tespit edecekleri “bakıma muhtaçlık” kriteridir.
30. Başvurucu çocuk ve ailesinin şikâyete konu ettiği somut olaya ilişkin sunduğu bilgi ve belgeler ile muhatap İdareden alınan yazı cevapları birlikte değerlendirildiğinde; Mardin
Devlet Hastanesi tarafından 17.12.2019 tarihli ve 20191217104937499867f5 no’lu Çocuklar
İçin Özel Gereksinim (ÇÖZGER) Raporunda Tip-1 diyabetes Mellitus (Komayla Birlikte)
tanısı ile özel gereksinimi olan çocuk kapsamında olduğu belirlenen başvurucu çocuk evde bakım hizmeti ücreti adı altında devlet desteğinden yararlanması yönündeki
31.12.2019 tarihli ilk talebe istinaden Cizre Sosyal Hizmet Merkezi Evde Bakım Hizmetleri
Değerlendirme Heyeti tarafından yapılan inceleme sonrasında düzenlenen rapor ile engelli çocuğun yaşına göre bilinç durumunun iyi olduğu, hastalığının farkında olduğu, sağlık kurulu raporunda belirtilen tip-1 diyabet hastalığı dışında fiziksel bir engel durumunun bulunmadığı, el, vücut ve kol koordinasyonunun iyi olduğu, şeker hastalağı nedeniyle günde 4 kez insulin iğnesi kullandığı (Glucagen: Bacağa uygulandığı ve baygınlık durumunda kullanıldığı, Humalog: Sağ-sol omuz ve göbek bölgesine uygulandığı, günde 3 defa beslenmeden önce uygulandığı, Lantus: gece kullanıldığı ve kalça bölgesine uygulandığı), iğnelerini annesinin uyguladığı, insülin iğnelerini kendi yapacak yeterlilikte olmasına rağmen annesinin buna
Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne talimat verildiği, adı geçen İl Müdürlüğünün
30.04.2020 tarihli ve sayılı yazısında ise, komisyon marifetiyle gerekli araştırma
ve incelemenin yapılarak ayrıntılı bir tutanağın hazırlandığı, 30.04.2020 tarihli tutanakta özetle; ailesinin ikametgâh adresinde iki farklı heyet tarafından yapılan sosyal inceleme neticesinde engelli çocuk “bakıma muhtaçlık koşullarını sağlamadığı”gerekçesiyle ailesinin evde bakım ücreti talebinin reddedildiği, başvuruyla ilgili mevzuata uygun iş ve işlemlerin yapıldığı ve usulsüz bir duruma da rastlanmadığı bildirilmiştir.
35. Bu defa, şikayetçi çocuk ve ailesi tarafından aynı taleple ilgili olarak 03.06.2020 tarihinde tekrar Kurumumuza başvurulması üzerine Baba süreç hakkında bilgi alındığı, akabinde adı geçenin Kurumumuza gönderdiği 28.09.2020 tarihli ek dilekçesinde; evde bakım hizmetinden yararlanmak için Cizre Sosyal Hizmet Merkezine yaptığı başvuru üzerine iki kişinin ikametgahına gelerek kızıyla görüştüğünü, 24.01.2020 tarihinde başvurusunun reddedilmesi üzerine aynı talep hakkında yeniden başvuruda bulunduğunu, yine iki kişinin evine gelerek kızıyla görüştüğünü, görüşmelerin 3 dakikayı geçmediğini, her iki görüşmede de gelen kişilere kızının şeker komasına girdiğini, şekeri yükseldiğinde baygınlık geçirdiğini, kalçadan iğne yapıldığını, iğneyi kendine yapmasının mümkün olmadığını söylemesine rağmen başvurusunun yeniden reddedildiğini, akabinde Kurumumuza başvurduğunu, bunun üzerine Şırnak İl Müdürlüğünden bu defa üç kişinin inceleme için evine geldiği, kızının kullandığı ilaçlar ve her gün parmaktan, koldan ve kalçadan yapılan iğneleri heyetteki kişilere göstermesine rağmen kızının kendisine bahse konu iğneleri yapabileceğini raporlayarak başvurusunun anlamsız bir şekilde reddedildiğini, bu haliyle incelemeye gelen kişilerin tip-1 diyabet hastalığı hakkında hiçbir bilgisinin olmadığını iddia etmiştir.
36. Bilindiği üzere, engelliler için sağlık kurulu raporu kişilerin engellilik durumlarını, engel gruplarını, engellilik tür ve derecelerini değerlendiren Sağlık Bakanlığı tarafından yetkilendirilmiş heyetler tarafından düzenlenen bir belge olup engelli haklarından yararlanmak için temel belge niteliğindedir. 20 Şubat 2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında
Yönetmelik ile engelli sağlık kurulu rapor süreçleri ve raporun içeriği değişmiştir. ÇÖZGER ile gelen değişikliklerin en önemlilerinden biri çocuk ve erişkinler için verilecek raporların ayrılmış olmasıdır. Yani 18 yaşından küçük çocuklar anılan Yönetmelik kapsamındadır. Anılan
Yönetmelik ile özel gereksinimleri (engelleri) olan çocukların gereksinimlerinin erişkinlerden farklı şekilde belgelenerek sağlık, eğitim ve rehabilitasyon hizmetleri ile diğer sosyal ve ekonomik haklara erişimlerinin sağlanması amaçlanmıştır.
37. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 2019 yılı Engelliler İçin
Bilgilendirme Rehberinde, özel gereksinimi olan çocukların bakım hizmetlerinden yararlanması için ÇÖZGER raporunda “Çok İleri Düzeyde Özel Gereksinimi Vardır”, “Belirgin Özel Gereksinimi Vardır” veya “Özel Koşul Gereksinimi Vardır” ifadelerinden birinin yazılmış olması gerektiği, ÇÖZGER Yönetmeliği’nde engel kavramı ya da oranı belirtilmeksizin çocukların “özel gereksinim” düzeylerinin belirlendiği, özel gereksinim düzeylerinin hangi engel oranı aralıklarına denk geldiğinin ise Yönetmeliğin mevzuata uyum başlıklı Ek-3 sayılı tablosunda yer aldığı, anılan Yönetmeliğin 15. maddesinde ise “Çok ileri düzeyde ÖGV”, “Belirgin ÖGV” ve “Özel koşul gereksinimi var (ÖKGV)” düzeylerinin bireylere göre farklı olan fonksiyon durumunda bir “kayıp” değil bozukluk arandığı, zira bu tanıma göre, örneğin, yüzdesi çok ağır bir görünüm farkı, fonksiyonel anlamda bir kayıp olmasa da, toplumdaki bireylerin “işe almama” “hakaret”, “aşağılama” vb. türdeki tutumları yüzünden bir engellilik durumu doğurabildiği, ayrıca tanımda bir kişinin herhangi bir yetisinde kayıp olmasıyla beraber topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarının da anılmakta olduğu belirtilmiş, ayrıca hem BM Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmede hem de Engelliler Hakkında
Kanunda “tutumlar ve çevre koşulları” vurgusu yapılmış, bu vurgu ile engelliliğin sadece fonksiyon kaybı olarak değerlendirilmemesi hususuna dikkat çekilmiştir.
39. Bununla birlikte, engelli bireyler, engellerinden kaynaklanan çeşitli sebeplere ilave ekonomik külfetlerle, fiziksel ya da psiko-sosyal güçlüklerle karşılaşmakta, toplumdaki diğer bireylerin katlanmadığı medikal malzeme giderleri, kişisel öz bakım giderleri, bakım hizmeti giderleri, fiziksel engelleri yüzünden toplu taşıma hizmetlerinden yararlanamamalarına bağlı olarak katlandıkları ulaşım giderleri gibi pek çok durum bu güçlük ve külfetlerin sebepleri arasında sayılmaktadır. Bu sebeple bu sorunların yaşattığı olumsuzlukların giderilebilmesi için birçok uluslararası metinde devlet tarafından özel tedbirler alınması gerektiği ortaya konulmuş; engelli bireylerin sosyal koruma sistemlerinden, yoksullukla mücadele programlarından, engellilikle bağlantılı yardımlardan, toplu konut, emeklilik gibi programlardan faydalanarak mağduriyetlerinin giderilmesinin ekonomik ve sosyal yaşama toplumun diğer bireyleriyle “eşit koşullarda” katılımlarının sağlanmasının önemi vurgulanmıştır.
40. Nitekim engelli bireylerin engelleri nedeniyle üstlenmek zorunda kaldıkları ve kendilerini yoksulluğa sürükleyebilecek her türlü mali külfetin gözetilmesi gerektiği belirtilmiş olup, bireylerin engellerinden kaynaklı mali külfetlerin toplu ulaşıma erişemeyen tekerlekli sandalye kullanıcısı için taksi masrafları olabileceği gibi görme engelli bireyler için elektronik ortama aktarılmamış kitaplara erişimi sağlayan teknolojik araç ve gereçler olabileceği; o nedenle, alınacak tedbirlerin engelli bireylerin engelleri ile yaşadıkları dezavantaj arasında illiyet bağı kuran ve bu dezavantajın giderilmesi için “çözüm üretecek nitelik ve esneklikte” olması gerektiği belirtilmiştir.
41. Somut başvuruda bahsedilen tip-1 diyabet hastalığı ise pankreasta bulunan ve insülin üreten beta hücrelerinin otoimmün bir süreç sonunda zedelenmesi ile meydana gelmekte, hastalar ömür boyu insülin hormonunu dışarıdan (enjeksiyon yoluyla) almak zorunda kalmaktadırlar. Tip-1 diyabet hastalığı, sıklıkla çocukluk ve gençlik yaşlarında ortaya çıkmaktadır (www.turkdiab.org). Tip-1 diyabet çocukların diğer yaşıtları gibi normal ve başarılı bir ömür sürebilmesi için kan şekeri dengelerinin iyi olması ve bunu gösteren parametrelerin de normal olması gerekmektedir. Ülkemizdeki tip-1 diyabet çocukların başlıca sorunları arasında toplumun tip-1 diyabet hastalığını bilmemesi nedeniyle, zaman zaman ayrımcılığa maruz kalmaları ve diyabet tedavisinin etkin bir şekilde sürdürülmesi için gerekli olan kan şekeri ölçüm çubuklarının ve diğer üst düzey diyabet teknolojilerinin masraflarını karşılayamıyor olmaları gelmektedir. Dünya’da 1 milyon 200 bin civarında tip-1 diyabet çocuk varken, her yıl 133 bin civarında çocuğa tip-1 diyabet tanısı konulmakta, ülkemizde ise bu rakamın 20 bin civarında olduğu ve her yıl bin 700 çocuğa tip-1 diyabet tanısı konulduğu tahmin edilmektedir (www.cnnturk.com/yazarlar/guncel/esra-oz). Uluslararası Diyabet
Federasyonunun verilerine göre ise, 1985’te, tüm dünyada 30 milyon olan diyabetli hasta sayısının, 2000 yılında 151 milyona, 2006 yılında 246 milyona, 2011 yılında 366 milyona,
2015 yılında 415 milyona ve 2017 yılında 425 milyona ulaştığı, ayrıca Federasyon yetkilileri
tarafından 2035 yılında bu sayının 592 milyona çıkacağının tahmin edildiği ifade edilmektedir.
42. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; her ne kadar ÇÖZGER raporuna göre “özel koşul gereksinimi” olduğu tespit edilen ve böylelikle “ağır engelli” tip-1 diyabet hastası 9 yaşındaki çocuk hakkında Evde Bakım Hizmetleri Değerlendirme
Heyetleri tarafından düzenlenen raporlarda adı geçen engelli çocuğun “bakıma muhtaçlık” kriterini taşımadığından bahisle evde bakım hizmeti yardımından faydalanamayacağı yönünde karar verilmişse de yukarıda açıklanan engelli ve çocuk haklarına ilişkin uluslararası ve ulusal mevzuat hükümleri ile engelli çocuğun mevcut hastalığı sebebiyle her gün parmaktan, koldan ve kalçadan rutin şekilde birden fazla sayıda iğne olması gerektiği hususları birlikte nazara alındığında; çocuğun vücudunun sayılan tüm bölgelerine günlük yapılması gereken enjeksiyonları tek başına yapması beklenemeyeceği gibi söz konusu hastalığın kişilerde sık sık şeker düzeyinin aşırı düzeyde yükselmesine veya düşmesine bağlı olarak zaman zaman baygınlık geçirmesine ve komaya girmesine sebebiyet verebildiği, bu nedenle 9 yaşında bir çocuğun yaşından kaynaklı özel gereksinimleri haricinde tip-1 diyabet hastalığı sebebiyle günlük tedavisinde de başkalarının bakım ve gözetimine gereksinim duyabileceği hususunda hiçbir tereddüt bulunmadığı, nitekim engelli çocuğun ÇÖZGER raporunda “Özel koşul gereksinimi var (ÖKGV)” ibaresinin yer aldığı, Çocuklar İçin Özel
Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin 15 inci maddesine göre bu ibarenin ilgili mevzuatın uygulanması açısından “ağır engellilik” durumunu ifade ettiği açıkça hüküm altına alındığından, ağır engelli çocuğun ailesine “bakıma muhtaçlık kriterini taşımadığı” gerekçesiyle evde bakım hizmeti ücretinin ödenmemesi şeklinde verilen idari kararlarda hukuk ve hakkaniyete uyarlık görülmemiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 43. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.
44. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; Kurumun, inceleme ve araştırma yaparken insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması; eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözeteceği düzenlenmiştir.
Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği
Temel Haklar Şartının 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup, benzer ilkelere Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen “Avrupa Doğru İdari Davranış
Yasası”nda da yer verilmiştir.
45. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin başvurucuya gönderdiği cevabi yazılarında, hangi kanun yollarına ve mercilere başvurulabileceği ve süreleri hakkında bilgiye yer verdiği, bu suretle iyi yönetişim ilkelerinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulduğu, şikâyet başvurusu kapsamında
Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde gönderildiği, ayrıca idarenin cevabi yazılarında “kararların gerekçeli olması” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
46. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının
İdareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, görevli ve Mardin İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, “Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik” hükümleri uyarınca düzenlenen ÇÖZGER raporunda “Özel koşul gereksinimi var (ÖKGV)” şeklindeki tespite göre “ağır engelli” olduğu belirlenen tip-1 diyabet hastası evde bakım hizmeti ücretinden faydalandırılması için gerekli idari işlemlerin yerine getirilmesi yönünde
AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Sosyal Güvenlik Kurumunca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın, Başvuran ile Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi