Evde bakım ücreti talebinin reddi, hukukun belirlilik ilkesine aykırılık teşkil eder mi (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Başvuran, ÇÖZGER’i bulunan oğlu için evde bakım ücreti talep etmiş, ancak idare, çocuğun günlük yaşamını önemli ölçüde yerine getirebildiği gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir. İdarenin değerlendirmesi, başvuranın hane gelirinin 3294 sayılı Kanun kapsamında kişi başına düşen gelirin altında olduğunu göstermektedir. Bu durum, başvuranın bakıma muhtaçlık kriterini karşıladığını ortaya koymaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkeleri gereği, yasal düzenlemelerin belirlilik ve öngörülebilirlik taşıması gerektiği vurgulanmaktadır. Bu bağlamda, başvuranın talebinin reddi, hukukun belirlilik ilkesine aykırı bir durum yaratmaktadır. Dolayısıyla, başvuranın çocuğunun evde bakım hizmetlerinden yararlanma hakkının göz önünde bulundurulması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/1406-S.23.2403

BAŞVURU NO : 2022/13552

KARAR TARİHİ : 02/02/2023

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI

Başvuranın, ÇÖZGER’i bulunan oğlu için evde bakım aylığı talebi

BAŞVURUNUN KONUSU :

hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 19/09/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza T.C. Kimlik Numaralı tarafından yapılan başvuruda; başvuran özetle; 18/02/2022 ve 18/03/2022 tarihlerinde Adana Yüreğir Sosyal Hizmet Merkezi

Müdürlüğüne ÇÖZGER’i bulunan oğlu için evde bakım ücreti başvurusu yaptığını ancak başvurusunun reddedildiğini ifade ederek oğlu için evde bakım ücreti verilmesini talep etmektedir.

1.1. Şikâyet başvurusunun ek evraklarının incelenmesinden, Yüreğir Sosyal Hizmet Merkezi

Müdürlüğünün 24/06/2022 tarih ve – sayılı yazısında “…Engelli Bakım

Hizmetleri Değerlendirme Heyetimiz tarafından yapılan incelemede, engelinizin günlük hayatın alışılagelmiş tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirebildiği tespit edildiğinden müracaatınız uygun görülmemiştir…” belirtildiği tespit edilmiştir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun bilgi-belge talebine yönelik Yüreğir Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünden alınan 27/10/2022 tarihli ve – – sayılı cevabi yazısında; 2.1. adına alınacak ve yönetmelik kriterlerine uygun yeni bir sağlık kurulu raporu ile

Müdürlüklerine başvurmaları halinde evde bakım hizmet modeli çerçevesinde tekrar değerlendirme yapılabileceği, Açıklamasına yer verilmiştir.

3. Yüreğir Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünden alınan ek evrakların tetkiki neticesinde;

30.10.2012 doğum tarihli ’ın (10 yaşında) Adana Şehir Hastanesinden alınan

18/02/2022 rapor tarihli sürekli geçerlilik süreli raporunda “10 aydır tip 1 Diyabetes Mellitus tanısı ile insülin tedavisi almaktadır. Özel Koşul Gereksinimi vardır” tespitinin yer aldığı, 3.1. ’ın 22/02/2022 tarihli Evde Bakım Talep Formunda oğlunun 18/02/2022 tarihli sürekli geçerlilik süreli ve Diyabetes Mellitüs tanısı ile bakım hizmetlerinden yararlandırılması talebinde bulunduğu, 3.2. 10/03/2022 tarihli Engelli Evde Bakım Raporu Formunun Değerlendirme Bölümünde “09/03/2022 tarihinde BHDH tarafından müracaatçı ’ın ikametgâh adresinde yapılan değerlendirme sonucunda engelli ’ın günlük hayatın alışılagelmiş tekrar eden gereklerinin asgarisini başkasının yardımına ihtiyaç duymaksızın büyük ölçüde yerine getirebildiği tespit edildiğinden bakıma muhtaç engelli kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.” tespitinin yer aldığı, 3.3. Yüreğir Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünün 11/03/2022 tarih ve – sayılı yazısında; “22/02/2022 tarihli başvurunuz Engelli Bakım Hizmetleri Değerlendirme Heyeti tarafından incelenmiş olup, engellinizin ilgili yönetmelikte belirtilen bakıma muhtaç engelli kriterine uymadığı, günlük hayatın alışılagelmiş tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirebildiği tespit edildiğinden müracaatınız uygun görülmemiştir. 23/10/2007 tarih ve 26679 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bakıma Muhtaç Engellilerin Tespiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının

Belirlenmesine İlişkin Yönetmelikte değişiklik yapılmasına dair Yönetmeliğin 5. Maddesinin 4. Bendi (b)

fıkrası gereğince tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde itiraz edebileceğiniz hususu”nun belirtildiği, 3.4. ’ın 22/03/2022 tarihinde dosyalarının “bakıma muhtaç olmama” sebebiyle reddedildiği ve başka bir heyet tarafından tekrar incelenmesini talep ettiği dilekçesinin bulunduğu, 3.5. 08/06/2022 tarihli Engelli Evde Bakım Raporu Formunun Değerlendirme Bölümünde “26/05/2022 tarihinde BHDH tarafından müracaatçı ’ın ikametgâh adresinde yapılan değerlendirme sonucunda engelli ’ın günlük hayatın alışılagelmiş tekrar eden gereklerinin asgarisini başkasının yardımına ihtiyaç duymaksızın büyük ölçüde yerine getirebildiği tespit edildiğinden bakıma muhtaç engelli kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.” tespitinin yer aldığı, 3.6. 24/06/2022 tarih ve – sayılı yazısında; “başvurunuza istinaden diğer

Engelli Bakım Hizmetleri Değerlendirme Heyetimiz tarafından yapılan incelemede, engellinizin günlük hayatın alışılagelmiş tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirebildiği tespit edildiğinden müracaatınız uygun görülmemiştir. 23/10/2007 tarih ve 26679 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bakıma Muhtaç Engellilerin Tespiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının Belirlenmesine İlişkin

Yönetmeliğin 7. Maddesinin (c) bendindeki ‘Yapılacak itirazlarda ikinci Bakım Hizmetleri Değerlendirme

Heyetinin verdiği karar nihai karardır.’ ibaresine istinaden Evde Bakım Hizmeti müracaatınızın uygun görülmediği”nin belirtildiği, 4. Yüreğir Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı’nın 28/09/2022 tarihli ve sayılı yazısında; “ ’ın bahis konu hakkında Vakfımıza müracaatı bulunmamaktadır. İlgi yazınız 6. maddesinde başvuran ve çocuğuna ait Bütünleşik Sosyal

Yardım Bilgi Sistemindeki tüm bilgi ve belgeler istenmiş olup, Bütünleşik Sistem üzerinde bulunan hane dosyasının onaylı bir örneği yazımız ekinde sunulmuştur.” belirtildiği, 4.1. Hane Dosyasına bakıldığında ise; Hanede yaşayan kişi sayısının 5 olduğu, 3294 kapsamında kişi başı düşen gelirin 1088,13TL, 2022 kapsamında kişi başı düşen gelirin 1004,80TL (M.S:1417,80 TL) olarak belirtildiği, Tespit edilmiştir.

5. Kurumumuz Sosyal Hizmet Uzmanı tarafından 10.01.2023 tarihinde düzenlenen Mesleki Görüşme ve Değerlendirme Raporunda; ’in halen 10 yaşında ve beşinci sınıf öğrencisi olduğu, 9 yaşında iken Tip 1 diyabet hastası olduğunu öğrendikleri, günde 4 (dört) kez beşer ünite insülin iğnesi yapılması gerektiği, gece iğnesinin gündüz kullandığı iğneden farklı olduğu, yaşının küçüklüğü nedeniyle insülini vücuduna enjekte edemediği, korktuğu, bu beceriye sahip olmaması nedeniyle birinin gün boyu takip ve ilgisine muhtaç olduğu, annenin sabahları ve okulda önce şekerini ölçüp iğnesini yaptığı, öğlen saatinde beslenmesini de yanına alarak, okula gidip çocuğunun iğnesini yaptığı, yemeği ile ilgilendiği, okulda tam gün eğitim olması nedeniyle süreci her gün aksatmadan annenin sürdürdüğü, ikindi vakti ve gece de aynı sürecin devam ettiği, bununla birlikte evde bakım kriterinin kişinin öz bakımını yapıyor olup olmadığı gibi kısıtlı bir bakış açısı ile sınırlandırılmasının, özel bakım desteğine ihtiyaç duyan çocukların sadece fiziksel gelişim kıstasında ele alınmasının beraberinde pek çok mağduriyetlere yol açabileceği, Tip 1 diyabet hastalığı ile bir ömür boyu yaşayacak çocuklara, koruyucu sağlık hizmeti kapsamında ileride kalıcı engeller oluşmaması amacıyla ailelere destek verilerek, çocuğun yaşam hakkı başta olmak üzere gelişimlerinin desteklenmesi gerektiği, vaka özelinde ise; heyetin değerlendirme kriterlerinde, başta çocuğun yüksek yarar ilkesi olmak üzere çocuğun sosyal, psikolojik gelişimsel ihtiyaçlarının göz ardı edilip edilmediğinin anlaşılmasına ihtiyaç bulunduğu, çocuğun, engellilik ve bakıma muhtaçlığı konusunda tıbbi olarak düzelme gösterdiğine dair somut bir tespit olmaması, ÇÖZGER’in varlığı ve ülke genelinde Tip 1 diyabet hastalığı ile mücadele eden çocukların bakımını üstlenen ailelere evde bakım yardımı yapılmasına rağmen Adana ili Yüreğir ilçesi Sosyal Hizmet Merkezince çocuk hakkında düzenlenen Engelli Evde Bakım Raporunda, engelli çocuğun anılan Kanunun aradığı “bakıma muhtaçlık” kriterini sağlamadığından bahisle ailesine evde bakım hizmeti ücreti ödenmemesine karar verildiği anlaşıldığından bu haliyle aynı Bakanlığa bağlı farklı il taşra teşkilatlarının tamamen birbirine zıt yöndeki uygulamaları arasında oluşan çelişkinin somut gerekçelerinin ortaya konulması gerektiği, belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

6. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının; 6.1. “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”, 6.2. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”, 6.3. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir…

Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz.”, 6.4. “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41 inci maddesinde; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”,

6.5. “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61 inci maddesinde; “…Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır. …Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır. Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur.”, 6.6. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 5. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin; 6.1. 3 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yararı temel düşüncedir.

Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.”, 6.2. 6 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Taraf Devletler, çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan azami çabayı gösterirler.”, 6.3. 18 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Sözleşmede belirtilen hakların güvence altına alınması ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesi konusundaki sorumluluklarını kullanmada anababa ve yasal vasilerin durumlarına uygun yardım yapar ve çocukların bakımı ile görevli kuruluşların, faaliyetlerin ve hizmetlerin gelişmesini sağlarlar.”, 6.4. 23 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında; “Taraf Devletler, zihinsel ya da bedensel özürlü çocukların saygınlıklarını güvence altına alan, özgüvenlerini geliştiren ve toplumsal yaşama etkin biçimde katılmalarını kolaylaştıran şartlar altında eksiksiz bir yaşama sahip olmalarını kabul ederler.

Taraf Devletler, özürlü çocukların özel bakımdan yararlanma hakkını tanırlar ve eldeki kaynakları yeterliliği ölçüsünde ve yapılan başvuru üzerine, yardımdan yararlanabilecek durumda olan çocuğa ve onun bakımından sorumlu olanlara, çocuğun durumu ve anne-babasının veya çocuğa bakanların içinde bulundukları koşullara uygun düşecek yardımın yapılmasını teşvik ve taahhüt ederler.

Özürlü çocuğun, özel bakıma gereksinimi olduğu bilincinden hareketle bu maddenin 2. fıkrası uyarınca yapılması öngörülen yardım, çocuğun ana-babasının ya da çocuğa bakanların parasal (mali) durumları göz önüne alınarak olanaklar ölçüsünde ücretsiz sağlanır. Bu yardım; özürlü çocuğun eğitimi, meslek eğitimi, tıbbi bakım hizmetleri, rehabilitasyon hizmetleri, bir işte çalışabilecek duruma getirme hazırlık programları ve dinlenme/eğlenme olanaklarından etkin olarak yararlanmasını sağlamak üzere düzenlenir ve çocuğun en eksiksiz biçimde toplumla bütünleşmesi yanında, kültürel ve ruhsal yönü dahil bireysel gelişmesini gerçekleştirme amacını güder.”, 7. Birleşmiş Milletler Engelli Kişilerin Haklarına İlişkin Sözleşmenin; 7.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Sözleşme’nin amacı, engellilerin tüm insan hak ve temel özgürlüklerinden tam ve eşit şekilde yararlanmasını teşvik ve temin etmek ve insanlık onurlarına saygıyı güçlendirmektir.

Engelli kavramı diğer bireylerle eşit koşullar altında topluma tam ve etkin bir şekilde katılımlarının önünde engel teşkil eden uzun süreli fiziksel, zihinsel, düşünsel ya da algısal bozukluğu bulunan kişileri içermektedir.”, 7.2. “Genel İlkeler” başlıklı 3 üncü maddesinde; “İşbu Sözleşme’nin dayandığı ilkeler şunlardır: (a)

Kendi seçimlerini yapma özgürlükleri ve bağımsızlıklarını da kapsayacak şekilde, kişilerin insanlık onuru ve bireysel özerkliklerine saygı gösterilmesi; (b) Ayrımcılık yapılmaması; (c) Engellilerin topluma tam ve etkin katılımlarının sağlanması; (d) Farklılıklara saygı gösterilmesi ve engellilerin insan çeşitliliğinin ve insanlığın bir parçası olarak kabul edilmesi; (e) Fırsat eşitliği; (f) Erişilebilirlik; (g) Kadın-erkek eşitliği; (h) Engelli çocukların gelişim kapasitesine ve kendi kimliklerini koruyabilme haklarına saygı duyulması.”, 7.3. “Genel Yükümlülükler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “1. Taraf Devletler engelliliğe dayalı herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tüm engellilerin insan hak ve temel özgürlüklerinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesini sağlamak ve engellilerin hak ve özgürlüklerini güçlendirmekle yükümlüdür. Bu amaç doğrultusunda Taraf Devletler; (a) Bu Sözleşme’de tanınan hakların uygulanması için gerekli tüm yasal, idari ve diğer tedbirleri almayı; (b) Yürürlükte mevcut, engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yasalar, düzenlemeler, gelenekler ve uygulamaları değiştirmek veya ortadan kaldırmak için gerekli olan, yasama faaliyetleri dâhil uygun tüm tedbirleri almayı; (c) Tüm politika ve programlarda engellilerin insan haklarının korunmasını ve güçlendirilmesini dikkate almayı; (d) Bu Sözleşme’yle bağdaşmayan eylemler veya uygulamalardan kaçınmayı ve kamu kurum ve kuruluşlarının bu Sözleşme’ye uygun davranmalarını sağlamayı; (e) Kişiler, örgütler veya özel teşebbüslerin engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarını engellemek için gerekli tüm uygun tedbirleri almayı ;…taahhüt eder.”

2. Taraf Devletler ekonomik, sosyal ve kültürel haklarla ilgili olarak kaynakları ölçüsünde azami tedbirleri almayı ve gerektiğinde uluslararası işbirliği çerçevesinde engellilerin bu haklardan tam olarak yararlanmasını aşamalı olarak sağlamak için işbu Sözleşme ‘de yer alan ve uluslararası hukuka göre derhal uygulanması gereken yükümlülükleri yerine getirmeyi taahhüt eder.

3. Taraf Devletler işbu Sözleşme’nin uygulanmasını sağlayacak yasalar ve politikaların geliştirilmesi ve yaşama geçirilmesi ile engellilere ilişkin diğer karar alma süreçlerinde engelli çocuklar da dahil olmak üzere engellilere onları temsil eden örgütler aracılığıyla sürekli danışacak ve etkin bir şekilde bu sürece dahil edeceklerdir. …”, 7.4. “Ayrımcılık Yapılmaması ve Eşitlik” başlıklı 5 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “3. Taraf Devletler eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tüm adımları atar.

4. Engellilerin fiili eşitliğini hızlandırmak veya sağlamak için gerekli özel tedbirler işbu Sözleşme amaçları doğrultusunda ayrımcılık olarak nitelendirilmez.”, 7.5. “Engelli çocuklar” başlıklı 7 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Taraf Devletler, engelli çocukların diğer çocuklarla eşit bir şekilde tüm temel insan hak ve özgürlüklerinden tam olarak yararlanmasını sağlamak için gerekli tüm tedbirleri alır.

Engelli çocuklarla ilgili tüm eylemlerde çocuğun en üst çıkarının gözetilmesine öncelik verir”,

7.6. “Yeterli yaşam standardı ve sosyal korunma” başlıklı 28 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “1.Taraf Devletler, engellilerin yiyecek, giysi ve barınma dâhil kendileri ve aileleri için yeterli yaşam standardı hakkını ve yaşam koşullarının sürekli olarak iyileştirilmesi hakkını tanır. Taraf

Devletler bu hakkın engelli olmaları nedeniyle ayrımcılığa uğramaksızın tanınmasını temin etmek için gerekli adımları atar.

2. Taraf Devletler engellilerin sosyal korunma ve engelliliğe dayalı ayrımcılığa uğramadan bu haktan yararlanma hakkını tanır ve aşağıda belirtilen tedbirler dâhil olmak üzere bahse konu hakkın tanınmasını temin etmek ve geliştirmek için gerekli adımları atar: …(c)Yoksulluk koşullarında yaşayan engellilerin ve ailelerinin uygun eğitim, danışmanlık, mali yardım ve süreli bakım dâhil engelliliğe ilişkin harcamalarında devlet yardımına erişimini sağlamak;…”, 8. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun“ Kurumun görevi” başlıklı5incimaddesininbirincifıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 9. 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun; 9.1. “Tanımlar” başlıklı 3üncü maddesinin (d) bendinde; “Bakıma İhtiyacı Olan Engelli; engellilik sınıflandırmasına göre resmî sağlık kurulu raporu ile ağır engelli olduğu belgelendirilenlerden, günlük hayatın alışılmış, tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirememesi nedeniyle hayatını başkasının yardımı ve bakımı olmadan devam ettiremeyecek derecede düşkün olan kişiyi…ifade eder”, 9.2. Ek 7 nci maddesinde; “Her ne ad altında olursa olsun her türlü gelirler toplamı esas alınmak suretiyle, hane içinde kişi başına düşen ortalama aylık gelir tutarı, asgarî ücretin aylık net tutarının 2/3’ünden daha az olan bakıma ihtiyacı olan engellilere, resmî veya özel bakım merkezlerinde bakım hizmeti ya da sosyal yardım yapılmak suretiyle evde bakımına destek verilmesi sağlanır…”, 10. 01/07/2005 tarihli ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun;

10.1 “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve özgürlüklerden

faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır.”, 10.2. “Genel esaslar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; “Bu Kanun kapsamında bulunan hizmetlerin yerine getirilmesinde; … g) Engeli olan çocuklara yönelik hizmetlerde çocuğun üstün yararının gözetilmesi esastır”, 10.3. “Ayrımcılık” başlıklı 4/A maddesinde; “Doğrudan ve dolaylı ayrımcılık dâhil olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılık yasaktır. Eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınır. Engellilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirler ayrımcılık olarak değerlendirilemez.”, 11. Engelli Bireylere Yönelik Özel Bakım Merkezleri Yönetmeliğinin; 11.1. “Yürürlükten kaldırılan yönetmelikler” başlıklı 67. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “16/8/2013 tarihli ve 28737 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bakıma Muhtaç Engelli Bireylere Yönelik

Özel Bakım Merkezleri Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır. 30/7/2006 tarihli ve 26244 sayılı Resmî

Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bakıma Muhtaç Özürlülerin Tespiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının

Belirlenmesine İlişkin Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.”,

11.2. “Uygulamanın devamı” başlıklı Geçici 1 inci maddesinde; “67 nci maddenin ikinci fıkrası ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğin ‘evde bakım hizmetlerine’ ilişkin Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar devam olunur.”, 12. Bakıma Muhtaç Engellilerin Tespiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının Belirlenmesine İlişkin (Mülga)

Yönetmeliğin; 12.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; bakıma muhtaç engellilerin bildirimi, tespiti, değerlendirilmesi ile bakım hizmetlerine, bakım ücretlerine ve ödemelerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.”, 12.2. “Kapsam” başlıklı 2 inci maddesinde; “Bu Yönetmelik, her ne ad altında olursa olsun her türlü gelirleri toplamı esas alınmak suretiyle; kendilerine ait veya bakmakla yükümlü olduğu birey sayısına göre kendilerine düşen ortalama aylık gelir tutarı bir aylık net asgari ücret tutarının 2/3’ünden daha az olan bakıma muhtaç engellileri, bu engellilere verilecek bakım hizmetlerini, hizmetlerin ücretlendirilmesini ve ücretlerin ödenmesini kapsar.”, 12.3. “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “ (Değişik:RG23/10/2007-26679) Bakıma Muhtaç Engelli: Bu Yönetmeliğin uygulanmasında, engellilik sınıflandırmasına göre ağır engelli olduğu belgelendirilenlerden; günlük hayatın alışılmış, tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirememesi nedeniyle hayatını başkasının yardımı ve bakımı olmadan devam ettiremeyecek derecede düşkün olduğu, her ne ad altında olursa olsun her türlü gelirleri toplamı esas alınmak suretiyle; kendilerine ait veya bakmakla yükümlü olduğu birey sayısına göre kendilerine düşen ortalama aylık gelir tutarının, bir aylık net asgari ücret tutarının 2/3’ünden daha az olduğu bakım raporu ile tespit edilenleri … ifade eder”, 12.4. “Değerlendirme heyetinin oluşturulması, çalışma usul ve esasları” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (e) bentlerinde; “Bakım hizmetleri değerlendirme heyeti; il müdürlüğü onayıyla sosyal çalışmacı, psikolog, çocuk gelişimci, tabip, fizyoterapist, hemşire, sağlık memuru, ebe, sağlık teknisyeni unvanına sahip kişiler arasından farklı mesleki unvanlara sahip en az üç kişiden oluşturulur.

Personelin farklı kurum ve kuruluşlardan heyette görevlendirilmesi durumunda valilikten onay alınır.

İlde bulunan diğer resmî kurum ve kuruluşların imkânları çerçevesinde de üç farklı meslekten kişilerin bulunamaması durumunda, bakıma muhtaç özürlülerin mağdur edilmemesi ve gerekli işlemlerin yapılması için tercihen özürlülük alanında kurumda çalışan lisans eğitimi almış en az üç personel ile bakım hizmetleri değerlendirme heyeti tamamlanır.”, 12.5. “Bakım türleri ve ücret ödeme şekilleri” başlıklı 12inci maddesinin birinci fıkrasının (ç)bendinde; “c) Bakım hizmetlerinin Genel Müdürlüğün izni ile açılmış olan özel bakım merkezlerinde verilmesi: Bakıma muhtaç engellinin veya yasal temsilcisinin talep etmesi ve özel bakım merkezinin kabul etmesi hâlinde, bakım hizmeti Genel Müdürlüğün izni ile açılmış olan özel bakım merkezlerinden alınabilir. Bu durumda bakıma muhtaç engellilere sunulan bakım hizmeti karşılığında, bakım ücreti merkeze il müdürlüğü tarafından aylık olarak ödenir…”, 13. Çocuklar için Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin; 13.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; Çocuklar İçin Özel Gereksinim

Raporu ile Çocuklar İçin Terör, Kaza ve Yaralanmaya Bağlı Durum Bildirir Sağlık Kurulu Raporunun alınışı, geçerliliği, değerlendirilmesi ve bu raporları verebilecek yetkili sağlık kurum ve kuruluşlarının tespiti ile ilgili usul ve esasları belirlemek ve çocuklar ile ilgili özel gereksinim alanlarının belirlenmesine ilişkin ortak bir uygulama alanı geliştirmektir.”

13.2. “Gereksinim değerlendirmesi” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) Özel gereksinimi olan çocuklara ilişkin değerlendirme çalışmalarında, sınıflandırma sistemi olarak Çocuklar İçin İşlevsellik Yetiyitimi ve

Sağlığın Uluslararası Sınıflandırması (ICF-CY) temel alınır.”, 13.3. “Atıflar” başlıklı 14 üncü maddesinde; “ 30/3/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında

Yönetmelik ve ilgili mülga mevzuat hükümlerine çocuk bakımından yapılan atıflar bu Yönetmelik hükümlerine yapılmış sayılır.” 13.4. “Kazanılmış haklar” başlıklı 15 inci maddesinde ise; “(1) Bu Yönetmelikte geçen “Çok ileri düzeyde ÖGV”, “Belirgin ÖGV” ve “Özel koşul gereksinimi var (ÖKGV)” ifadeleri ilgili mevzuatın uygulanması açısından ağır engellilik durumunu ifade eder.”, 14. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Denetim Hizmetleri Başkanlığı Yönetmeliğinin “Denetçilerin görev ve yetkileri” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde; “(1)

Denetçiler aşağıdaki görevleri yaparlar:

a) Bakanlık mevzuat hükümlerinin uygulanmasını; usulsüzlükleri ve hataları önleyici, eğitici ve rehberlik yaklaşımını ön plâna çıkaran bir anlayışla denetlemek, b) Bakanlık, merkez ve taşra teşkilâtı ile personelinin idarî, malî ve hukukî işlemleri hakkında kanun, tüzük, yönetmelik, çalışma plan ve programı ve Başkanlık talimatları çerçevesinde, denetim, inceleme, araştırma, ön inceleme ve disiplin soruşturması yapmak, c) Bakanlığın denetimi altındaki her türlü kuruluşun faaliyet ve işlemleri ile ilgili olarak Bakanlığın görev ve yetkileri çerçevesinde denetim, inceleme, araştırma ve soruşturmalar yapmak, …”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

15. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan

“Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 16. Başvuran özetle, ÇÖZGER’i bulunan oğlu için evde bakım ücreti verilmesini talep etmektedir.

17. İdareler tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden özetle; yapılan incelemede, başvuranın çocuğunun günlük hayatın alışılagelmiş tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirebildiği gerekçesiyle evde bakım ücreti talebinin reddedildiği ile hanede yaşayan kişi sayısı 5 olduğundan, 3294 sayılı Kanun kapsamında kişi başı düşen gelirin 1088,13TL, 2022 sayılı Kanun kapsamında kişi başı düşen gelirin 1004,80TL olması sebebiyle başvuranın bakıma muhtaçlık kriterini karşıladığı anlaşılmaktadır.

18. Bilindiği üzere; Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de

“belirlilik”tir. Anayasa Mahkemesinin 17/04/2008 tarih ve 2005/5 Esas, 2008/93 Karar sayılı ilamında da açıkça vurgulanan belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup, bireyler belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi şekilde müdahale yetkisi verdiğini bilmelidir. Ancak bu durumda kişiler kendisine düşen yükümlülükleri

öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır.

19. Öte yandan; ekonomik ve sosyal menfaatleri için evde bakım hizmeti ücretinden yararlandırılması talep edilen engelli çocuğun ÇÖZGER’e göre “özel koşul gereksinimi” olduğu anlaşıldığından, ülkemizin taraf olduğu ve yukarıda açıklanan Uluslararası Sözleşmeler ile T.C. Anayasası ve diğer ilgili mevzuat kapsamında hukuk devleti ilkesini benimsemiş tüm demokratik devletlerin kabul ettiği evrensel ilkelerden olan “çocuğun yüksek yararı ilkesi” ve “engelli hakları” konusunda burada bir kısım hatırlatmalar yapılması uygun olacaktır.

20. Bilindiği üzere, “çocuğun yüksek yararı” kavramı ilk kez 1959 Cenevre Çocuk Hakları Bildirgesinde yer almış olup, aradan yaklaşık otuz yıl geçtikten sonra imzalanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları

Sözleşmesi ile “çocuğun yüksek yararı” kavramı yeniden düzenlenmiştir. Ülkemiz bu Sözleşmeyi 14/09/1990’da imzalamış, 09/12/1994’te onaylamış ve 4058 sayılı Kanunun 11/12/1994 tarihinde Resmi

Gazete’de yayımlanması ile ülkemizde yürürlüğe girmiştir (Topuzoğlu, Aşkın Yaşar, “Çocuk Hakları”, “Mağdur Çocukların Hukuksal Konumu”, İstanbul Barosu Yayın Kurulu, İstanbul 2004, s. 19).

Sözleşmede, çocuğun korunmasına yönelik haklar yanında bağımsızlığına yönelik haklar da düzenlenmiş, ancak daha da önemlisi çocuğun yüksek yararı temel ilke olarak benimsenmiştir. Sözleşmede çocuğun yüksek yararından pek çok maddede söz edilmesine rağmen bu maddelerde çocuğun yüksek yararının ne olduğundan ziyade çocuğun yüksek yararına aykırı düşmedikçe veya uygun düştükçe çocuğun haklarının nasıl uygulanacağı açıklanmıştır. Çocuğun her tür istismarı, çocuğun ekonomik sömürüye ve her türlü tehlikeli işte ya da eğitimine zarar verecek ya da sağlığı veya bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaksal ya da toplumsal gelişimi için zararlı olabilecek nitelikte çalıştırılması, çocuğun kişiliğine ve onuruna saldırı ile ayrımcılık gibi eylemler yasaklanmış olup, çocuğun hakları bu eylemlere karşı korunmaktadır (Zermatten, Jean, “The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function”, International Journal of

Children’s Rights, Number 18, 2010, s.486-492). Çocuğun yüksek yararının belirlenmesinde Sözleşmenin başlangıç metninde ifade edilen amaçlar da yol göstermektedir. Söz konusu amaçlardan anlaşılan, çocuğun özel ilgi ve yardıma gereksinim duyduğu, ailesinin desteklenmesi gerektiği, çocuğun sevgi ve anlayış içindeki bir aile ortamında büyümesi gerekliliği, çocuğun barış, değerbilirlik, hoşgörü, özgürlük, eşitlik ve dayanışma ruhu içinde yetişmesi gerekliliğidir. Bu gerekliliklerin nedeni ise çocuğun kişiliğinin gelişimi, esenliği, uyumu ve toplumda bağımsızlaşabilmesi olarak sunulmuştur.

21. Yasama organı, sosyal hizmet kurumları, sağlık kurumları, eğitim kurumları ve çocuğun korunmasında görevli ve yetkili diğer kurumlar, yani yürütme organı ile mahkemeler çocuğu ilgilendiren tüm işlem ve davalarda çocuğun yüksek yararını gözetmekle yükümlüdür (Akyüz, Emine, Çocuk Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2013, s. 47). Bu itibarla, toplumun bedensel ve zihinsel yönden en güçsüz ve başkalarına en bağımlı şekilde hayatını devam ettirebilen çocuklar, hukukun öncelikli konusudur ve çocukların özel olarak korunması anayasa ve yasalarda açıkça güvence altına alınmıştır. Bu kapsamda T.C. Anayasasının 5, 10, 41 ve 61. maddeleri ile 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu ve bu kanunların uygulanmasına dair yönetmeliklerde yer alan pek çok maddede “çocuğun yüksek yararı” ilkesi gözetilerek düzenlemeler yapılmıştır.

22. Öte yandan; çeşitli toplum kesimleri gibi, “engellilere” yönelik uluslararası metinler de her geçen gün artmakta olup, bunların bir bölümü ilke kararı, tavsiye kararı ve bildirge gibi yol gösterici ve tavsiye niteliğindeki metinler olup, bir bölümü ise altında imzası bulunan ülkeleri bağlayıcı ve o ülkelerin uymak zorunda oldukları hukuk normlarıdır. 10 Aralık 1948’de Birleşmiş Milletlerce kabul edilen İnsan Hakları

Evrensel Bildirgesi ile başlayan süreç, toplumun diğer kesimlerine olduğu gibi engellilere yönelik uluslararası metinlerin de ateşleyicisi olmuş, bu doğrultuda Birleşmiş Milletlerce 1975 yılında kabul edilen

“Sakat Kişilerin Hakları Beyannamesi” ile yine Birleşmiş Milletler tarafından 1993 yılında kabul edilen

“Sakatlar İçin Fırsat Eşitliği Konusunda Standart Kurallar” metni o dönemde hukuki bağlayıcılığı olmamakla birlikte en kapsamlı ve önemli yazılı belgeler olmuşlardır.

23. Buna karşılık, 13 Aralık 2006 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilen ve imzaya açıldığı 30 Mart 2007 günü, aralarında ülkemizin de bulunduğu 81 ülke tarafından imzalanarak yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, altında imzası bulunan ülkeleri bağlayıcı ilk sözleşme olması nedeniyle büyük öneme sahiptir. 50 maddeden ve 1 İhtiyari Ek Protokolden oluşan

Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi, “Sakat Kişilerin Hakları Beyannamesi” ve “Sakatlar İçin

Fırsat Eşitliği Konusunda Standart Kurallar” metninin uyumlu bir sentezi niteliğinde olup, yeni haklar getirmemekle birlikte, bu güne kadar çeşitli metinlerde ifadesini bulmuş olan haklar, bu Sözleşme içerisinde derlenip kapsamlı ve bütünlüklü bir duruma getirilmiştir. Sözleşme içerisinde engellilerin ekonomik, kültürel, politik vb. konulardaki hakları ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Engellilerin aile yaşamından, kent yaşamından, istihdamından sosyal güvenliğine, çocuk, kadın ve yaşlı engellilerin durumundan ayrımcılığa, hemen her konudaki temel engelli hakları güvence altına alınarak bu konuda devletlere görev ve sorumluluklar yüklenmiştir.

24. Sözleşmenin “Giriş” bölümünde “engellilik durumunun”, sakatlığı olan kişilerin topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını engelleyen tutumlar ve çevre koşullarının etkileşiminden kaynaklandığı; çeşitli araç ve yükümlülüklerin varlığına rağmen engelli kişilerin topluma eşit bireyler olarak katılmaları önündeki manilerin halen var olmaya devam ettiği ifade edilmiş, daha yoğun desteğe ihtiyacı olan engelliler dâhil olmak üzere, tüm engellilerin insan haklarının güçlendirilmesi ve korunmasının gerektiği; fiziksel, sosyal, ekonomik ve kültürel çevreye, sağlık ve eğitim hizmetlerine, bilgiye ve iletişime erişimin engellilerin tüm insan haklarından ve temel özgürlüklerden tam yararlanmasını sağlamadaki önemi kabul edilmiştir. Bu kapsamda, Sözleşmede engellilerin fiili eşitliğini hızlandırmak için alınacak özel tedbirlerin ayrımcılık olarak nitelendirilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

25. Ayrıca, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesine 2010 yılında yapılan değişiklik ile “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” ifadeleri ek fıkra olarak eklenmiştir.

26. Yukarıda bahsi geçen şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulabilmesi için; öncelikle engelli bir çocuğun hangi mevzuat hükümleri doğrultusunda evde bakım hizmeti ücretinden faydalandırılabileceği, akabinde ise somut olayın özelliklerine göre başvurucu çocuğun ilgili mevzuat hükümlerine göre bu sosyal yardımdan faydalanıp faydalanamayacağı hususlarının tüm dayanaklarıyla ortaya konulması büyük önem arz etmektedir.

27. Danıştay 10. Dairesinin 15/01/2019 tarih ve 2015/3142 Esas, 2019/258 Karar sayılı içtihat kararı ile aynı Dairenin istikrar kazanmış benzer pek çok kararında da açıkça vurgulandığı üzere; “evde bakım hizmeti ücreti” adı altındaki sosyal yardımdan yararlanma koşullarının 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun

Ek 7 nci maddesinde düzenlendiği, anılan maddeye göre bu ad altındaki devlet desteğinden yararlanacak engellileri belirlemek için “ekonomik yoksunluk” ve “bakıma muhtaçlık” olmak üzere iki kriter getirildiği görülmektedir.

28. “Ekonomik yoksunluk” ölçütü, genel itibariyle, engelli ve bakmakla yükümlü olduğu bireylerin bütün gelirlerinden kişi başına düşecek tutarın, geçim ve bakım masrafları için yetersiz olacağı varsayılan bir aylık net asgari ücretin 2/3’ünden düşük olması şeklinde belirlenmiş olup, somut olayda engelli çocuğun babası ’ın Adana ili Yüreğir ilçesi Sağlık Müdürlüğünde memur olarak görev yaptığı, eşinin çalışmadığı, hane halkının anne, baba ve üç çocukla birlikte toplam 5 kişi olduğu, yapılan incelemelere göre 3294 sayılı Kanun kapsamında kişi başı düşen gelirin 1088,13TL, 2022 sayılı Kanun kapsamında kişi başı düşen gelirin 1004,80TL olduğu, bu haliyle 2022 yılı evde bakım yardımı muhtaçlık sınırının

1833,45TL (2023 yılı evde bakım yardımı muhtaçlık sınırının 2.835,60 TL) olduğu dikkate alındığında engelli çocuğa evde bakım yardımı yapılabilmesi için mevzuatın aradığı “ekonomik yoksunluk” kriterinin gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

29. Böylece, ilgili mevzuatın aradığı “ekonomik yoksunluk” kriterini karşıladığı anlaşılan engelli çocuk ve ailesi bakımından olması gereken ikinci ve son yasal kriter; engelli çocuğun mevcut engeline ilişkin -tıbbî gerçeklere ve gerekliliklere aykırı olmamak üzere- ilgili mevzuat gereği üç kişilik uzman heyetin yerinde yapacakları gözlemsel değerlendirmeler sonucu düzenleyecekleri raporla tespit edecekleri “bakıma muhtaçlık” kriteridir.

30. Başvuranın şikâyete konu ettiği somut olaya ilişkin sunduğu bilgi ve belgeler ile muhatap İdareden alınan yazı cevapları birlikte değerlendirildiğinde; Adana Şehir Hastanesi tarafından18/02/2022 tarihli

Çocuklar İçin Özel Gereksinim (ÇÖZGER) Raporunda Tip-1 Diyabetes Mellitus tanısı ile özel gereksinimi olan çocuk kapsamında olduğu belirlenen başvuranın oğlu için evde bakım hizmeti ücreti adı altında devlet desteğinden yararlanması yönündeki 22/02/2022 tarihli ilk talebe istinaden Yüreğir Sosyal Hizmet Merkezi

Müdürlüğü Evde Bakım Hizmetleri Değerlendirme Heyeti tarafından yapılan inceleme sonrasında düzenlenen rapor ile engelli çocuğun günlük hayatın alışılagelmiş tekrar eden gereklerinin asgarisini başkasının yardımına ihtiyaç duymaksızın büyük ölçüde yerine getirebildiği tespit edildiğinden bakıma muhtaç engelli kapsamında değerlendirilmediği ve Yüreğir Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünün 11/03/2022 tarihli yazısı ile çocuğun engellinin ilgili yönetmelikte belirtilen bakıma muhtaç engelli kriterine uymadığı, günlük hayatın alışılagelmiş tekrar eden gereklerini önemli ölçüde yerine getirebildiği gerekçesiyle evde bakım ücreti bağlanmasının uygun görülmediği anlaşılmıştır.

31. Bunun üzerine, engelli çocuğun annesi tarafından 22/03/2022 tarihinde itiraz başvurusunda bulunulduğu ve dosyanın farklı bir heyet tarafından yeniden değerlendirilmesinin talep edildiği, akabinde anılan Yönetmelik kapsamında 26/05/2022 tarihinde farklı bir heyet tarafından engelli çocuk hakkında yeniden inceleme yapıldığı, Evde Bakım Hizmetleri Değerlendirme Heyeti tarafından yapılan ikinci incelemede de 10 yaşındaki engelli çocuğun günlük hayatın alışılagelmiş tekrar eden gereklerinin asgarisini başkasının yardımına ihtiyaç duymaksızın büyük ölçüde yerine getirebildiği gerekçesiyle heyetçe evde bakım ücreti bağlanmasının uygun görülmediği ve Yüreğir Sosyal Hizmet Merkezi

Müdürlüğünün 24/06/2022 tarihli yazısı ile durumu başvuruna bildirdiği, akabinde, engelli çocuğun babasının Kurumumuza başvurduğu bulunduğu görülmektedir.

32. Bilindiği üzere, engelliler için sağlık kurulu raporu kişilerin engellilik durumlarını, engel gruplarını, engellilik tür ve derecelerini değerlendiren Sağlık Bakanlığı tarafından yetkilendirilmiş heyetler tarafından düzenlenen bir belge olup engelli haklarından yararlanmak için temel belge niteliğindedir. 20 Şubat 2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi

Hakkında Yönetmelik ile engelli sağlık kurulu rapor süreçleri ve raporun içeriği değişmiştir. ÇÖZGER ile gelen değişikliklerin en önemlilerinden biri çocuk ve erişkinler için verilecek raporların ayrılmış olmasıdır. Yani 18 yaşından küçük çocuklar anılan Yönetmelik kapsamındadır. Anılan Yönetmelik ile özel gereksinimleri (engelleri) olan çocukların gereksinimlerinin erişkinlerden farklı şekilde belgelenerek sağlık, eğitim ve rehabilitasyon hizmetleri ile diğer sosyal ve ekonomik haklara erişimlerinin sağlanması amaçlanmıştır.

33. Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 2019 yılı Engelliler İçin Bilgilendirme Rehberinde, özel gereksinimi olan çocukların bakım hizmetlerinden yararlanması için ÇÖZGER’de “Çok İleri Düzeyde Özel

Gereksinimi Vardır”, “Belirgin Özel Gereksinimi Vardır” veya “Özel Koşul Gereksinimi Vardır” ifadelerinden birinin yazılmış olması gerektiği, ÇÖZGER Yönetmeliği’nde engel kavramı ya da oranı belirtilmeksizin çocukların “özel gereksinim” düzeylerinin belirlendiği, özel gereksinim düzeylerinin hangi engel oranı aralıklarına denk geldiğinin ise Yönetmeliğin mevzuata uyum başlıklı Ek-3 sayılı tablosunda yer aldığı, anılan Yönetmeliğin 15. maddesinde ise “Çok ileri düzeyde ÖGV”, “Belirgin ÖGV” ve “Özel

koşul gereksinimi var (ÖKGV)” düzeylerinin “ağır engellilik” durumunu ifade ettiği açıklanmış olup, bahse konu tabloya aşağıda yer verilmiştir.

MEVZUATLA UYUM ARANDIĞINDA KULLANILACAK TABLO Derecesi

Özel Özel Gereksinim Düzeyi Engel Oranı (%)

Gereksinim

Kodu

1 Özel gereksinimi vardır (ÖGV) 20-39 –

2 Hafif düzeyde ÖGV 40-49 III

3 Orta düzeyde ÖGV 50-59 III

4 İleri düzeyde ÖGV 60-69 II

5 Çok ileri düzeyde ÖGV 70-79 II

6 Belirgin özel gereksinimi vardır (BÖGV) 80-89 I

7 Özel koşul gereksinimi vardır (ÖKGV) 90-99 I

34. Öte yandan, engelliliğin tanımına ilişkin insan hakları modelinde, engellilik kavramının temel insan hakları ihlâli sonucu ortaya çıkan eşitsizlik ürünü olarak görüldüğü, bugün artık engelliliğin kişinin kendisindeki fonksiyonel bir özellik olarak tanımlanmadığı, Birleşmiş Milletler Engelli Kişilerin Haklarına

İlişkin Sözleşmenin de engelliği bu çerçevede ele aldığı, 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’da engellilik halinin “diğer bireylerle eşit koşullar altında topluma tam ve etkin bir şekilde katılım” ile doğrudan ilişkilendirildiği, şayet kişinin toplum yaşamına katılımda bir sorun yaşamama hali varsa, (tek başına) fonksiyon bozukluğunun engellilik olarak değerlendirilmediği, engellilik halinde kişinin toplumun diğer bireylere göre farklı olan fonksiyon durumunda bir “kayıp” değil bozukluk arandığı, zira bu tanıma göre, örneğin, yüzdesi çok ağır bir görünüm farkı, fonksiyonel anlamda bir kayıp olmasa da, toplumdaki bireylerin “işe almama” “hakaret”, “aşağılama” vb. türdeki tutumları yüzünden bir engellilik durumu doğurabildiği, ayrıca tanımda bir kişinin herhangi bir yetisinde kayıp olmasıyla beraber topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarının da anılmakta olduğu belirtilmiş, ayrıca hem BM Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmede hem de

Engelliler Hakkında Kanunda “tutumlar ve çevre koşulları” vurgusu yapılmış, bu vurgu ile engelliliğin sadece fonksiyon kaybı olarak değerlendirilmemesi hususuna dikkat çekilmiştir.

35. Bununla birlikte, engelli bireyler, engellerinden kaynaklanan çeşitli sebeplere ilave ekonomik külfetlerle, fiziksel ya da psiko-sosyal güçlüklerle karşılaşmakta, toplumdaki diğer bireylerin katlanmadığı medikal malzeme giderleri, kişisel öz bakım giderleri, bakım hizmeti giderleri, fiziksel engelleri yüzünden toplu taşıma hizmetlerinden yararlanamamalarına bağlı olarak katlandıkları ulaşım giderleri gibi pek çok durum bu güçlük ve külfetlerin sebepleri arasında sayılmaktadır. Bu sebeple bu sorunların yaşattığı olumsuzlukların giderilebilmesi için birçok uluslararası metinde devlet tarafından özel tedbirler alınması gerektiği ortaya konulmuş; engelli bireylerin sosyal koruma sistemlerinden, yoksullukla mücadele programlarından, engellilikle bağlantılı yardımlardan, toplu konut, emeklilik gibi programlardan faydalanarak mağduriyetlerinin giderilmesinin ekonomik ve sosyal yaşama toplumun diğer bireyleriyle

“eşit koşullarda” katılımlarının sağlanmasının önemi vurgulanmıştır.

36. Nitekim engelli bireylerin engelleri nedeniyle üstlenmek zorunda kaldıkları ve kendilerini yoksulluğa sürükleyebilecek her türlü mali külfetin gözetilmesi gerektiği belirtilmiş olup, bireylerin engellerinden kaynaklı mali külfetlerin toplu ulaşıma erişemeyen tekerlekli sandalye kullanıcısı için taksi masrafları olabileceği gibi görme engelli bireyler için elektronik ortama aktarılmamış kitaplara erişimi sağlayan teknolojik araç ve gereçler olabileceği; o nedenle, alınacak tedbirlerin engelli bireylerin engelleri ile yaşadıkları dezavantaj arasında illiyet bağı kuran ve bu dezavantajın giderilmesi için “çözüm üretecek nitelik ve esneklikte” olması gerektiği belirtilmiştir.

37. Somut başvuruda bahsedilen tip-1 diyabet hastalığı ise pankreasta bulunan ve insülin üreten beta hücrelerinin otoimmün bir süreç sonunda zedelenmesi ile meydana gelmekte, hastalar ömür boyu insülin hormonunu dışarıdan (enjeksiyon yoluyla) almak zorunda kalmaktadırlar. Tip-1 diyabet hastalığı, sıklıkla çocukluk ve gençlik yaşlarında ortaya çıkmaktadır (www.turkdiab.org). Tip-1 diyabet çocukların diğer yaşıtları gibi normal ve başarılı bir ömür sürebilmesi için kan şekeri dengelerinin iyi olması ve bunu gösteren parametrelerin de normal olması gerekmektedir. Ülkemizdeki tip-1 diyabet çocukların başlıca sorunları arasında toplumun tip-1 diyabet hastalığını bilmemesi nedeniyle, zaman zaman ayrımcılığa maruz kalmaları ve diyabet tedavisinin etkin bir şekilde sürdürülmesi için gerekli olan kan şekeri ölçüm çubuklarının ve diğer üst düzey diyabet teknolojilerinin masraflarını karşılayamıyor olmaları gelmektedir.

Dünya’da 1 milyon 200 bin civarında tip-1 diyabet çocuk varken, her yıl 133 bin civarında çocuğa tip-1 diyabet tanısı konulmakta, ülkemizde ise bu rakamın 20 bin civarında olduğu ve her yıl bin 700 çocuğa tip-

1 diyabet tanısı konulduğu tahmin edilmektedir (www.cnnturk.com/yazarlar/guncel/esra-oz). Uluslararası

Diyabet Federasyonunun verilerine göre ise, 1985’te, tüm dünyada 30 milyon olan diyabetli hasta sayısının, 2000 yılında 151 milyona, 2006 yılında 246 milyona, 2011 yılında 366 milyona, 2015 yılında

415 milyona ve 2017 yılında 425 milyona ulaştığı, ayrıca Federasyon yetkilileri tarafından 2035 yılında bu

sayının 592 milyona çıkacağının tahmin edildiği ifade edilmektedir.

38. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; her ne kadar ÇÖZGER’e göre “özel koşul gereksinimi” olduğu tespit edilen ve böylelikle “ağır engelli” tip-1 diyabet hastası 10 yaşındaki çocuk hakkında Evde Bakım Hizmetleri Değerlendirme Heyetleri tarafından düzenlenen raporlarda adı geçen engelli çocuğun “bakıma muhtaçlık” kriterini taşımadığından bahisle evde bakım hizmeti yardımından faydalanamayacağı yönünde karar verilmişse de yukarıda açıklanan engelli ve çocuk haklarına ilişkin uluslararası ve ulusal mevzuat hükümleri ile engelli çocuğun mevcut hastalığı sebebiyle günde 4 (dört) kez beşer ünite insülin iğnesi yapılması gerektiği, gece iğnesinin gündüz kullandığı iğneden farklı olduğu, yaşının küçüklüğü nedeniyle insülini vücuduna enjekte edemediği ve birinin gün boyu takip ve ilgisine muhtaç olduğu gerektiği hususları birlikte dikkate alındığında; çocuğun günlük yapılması gereken enjeksiyonları, tek başına yapmasının beklenemeyeceği gibi söz konusu hastalığın kişilerde sık sık şeker düzeyinin aşırı düzeyde yükselmesine veya düşmesine bağlı olarak zaman

zaman baygınlık geçirmesine ve komaya girmesine sebebiyet verebildiği, bu nedenle 10 yaşında bir çocuğun yaşından kaynaklı özel gereksinimleri haricinde tip-1 diyabet hastalığı sebebiyle günlük tedavisinde de başkalarının bakım ve gözetimine gereksinim duyabileceği hususunda hiçbir tereddüt bulunmadığı, nitekim engelli çocuğun ÇÖZGER’inde“Özel koşul gereksinimi var (ÖKGV)” ibaresinin yer aldığı, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin 15 inci maddesine göre bu ibarenin ilgili mevzuatın uygulanması açısından “ağır engellilik” durumunu ifade ettiği açıkça hüküm altına alındığından, ağır engelli çocuğun ailesine “bakıma muhtaçlık kriterini taşımadığı” gerekçesiyle evde bakım hizmeti ücretinin ödenmemesi şeklinde verilen idari kararlarda hukuk ve hakkaniyete uyarlık görülmemiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 39. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.

40. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde; Kurumun, inceleme ve araştırma yaparken insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde;

kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması; eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözeteceği düzenlenmiştir. Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup, benzer ilkelere Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen “Avrupa Doğru İdari

Davranış Yasası”nda da yer verilmiştir.

41. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin başvurucuya gönderdiği cevabi yazılarında, hangi kanun yollarına ve mercilere başvurulabileceği ve süreleri hakkında bilgiye yer verdiği, bu suretle iyi yönetişim ilkelerinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulduğu, şikâyet başvurusu kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde gönderildiği, ayrıca idarenin cevabi yazılarında “kararların gerekçeli olması” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği anlaşılmıştır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

42. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının İdareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Adana İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, “Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik” hükümleri uyarınca düzenlenen

ÇÖZGER’de“Özel koşul gereksinimi var (ÖKGV)” şeklindeki tespite göre “ağır engelli” olduğu belirlenen tip-1 diyabet hastası ’ın evde bakım hizmeti ücretinden faydalandırılması için gerekli idari işlemlerin yerine getirilmesi yönünde AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANA ve AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA tebliğine,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Aile ve

Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi