|
ÖZET: Başvuran, İstanbul Mehmet Akif Ersoy Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde çalışırken 30.01.2023 tarihinde gerçekleştirdiği ameliyatın mesai saatleri dışında sona erdiğini belirterek, 2 saatlik fazla mesai ücreti talep etmiştir. Ancak idare, bu talebi “nöbet ücreti” olarak değerlendirerek, nöbet ücretinin ödenebilmesi için kesintisiz 6 saat çalışma şartını öne sürmüştür. İdarenin bu değerlendirmesi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve ilgili yönetmeliklere dayandırılmıştır.
İdare, başvuranın fazla mesai talebinin hukuken geçerli olmadığını, çünkü mesai sonrasına sarkan sürenin 6 saatten az olduğunu ifade etmiştir. İlgili mevzuat gereği, kesintisiz 6 saatten az olan fazla mesailerin ödenmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, başvuranın talebinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu durum, idarenin hukuka uygun hareket ettiğini göstermektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/10255-S.23.16443
BAŞVURU NO : 2023/4971
KARAR TARİHİ : 15/08/2023
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Fazla mesai ödemesi
BAŞVURU TARİHİ : 09/04/2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan ekli şikâyet başvurusunda ’ın Kanuni Temsilcisi
“Müvekkil İstanbul Mehmet Akif Ersoy Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma
Hastanesi’nde Kalp ve Damar Cerrahisi Uzmanı olarak çalışmaktadır. Müvekkil Dr.
’ın 30.01.2023 tarihinde öğleden sonra başladığı ameliyat 18.00’da bitmiştir. Müvekkil fazladan yaptığı 2 saatlik fazla mesainin ücretini İstanbul Mehmet Akif Ersoy Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi
Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği ’ne yazdığı 03.02.2023 tarihli – – sayılı dilekçe ile talep etmiştir. İdare bu talebi 15.02.2023 tarihli – – sayılı yazısı reddetmiştir. İdare verdiği cevapla müvekkilin yapmış olduğu “fazla mesai ücreti” talebini “nöbet ücreti” talebi olarak değerlendirerek uzayan ameliyat nedeniyle yapılan fazla mesainin bir nöbet olmadığının tespitini yapmış, nöbet ücretinin ödenmesi için kesintisiz 6 saat çalışılması gerektiğini anlatmış ve ücret ödenemeyeceğini bildirmiştir. Talebimizin izahtan vareste olarak fazla mesai ücreti talebi olduğu ortadayken nöbet ücreti talep ediliyormuşçasına talebin reddedilmesi hukuka aykırıdır .” şeklinde ifade ederek konunun değerlendirilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden İstanbul Valiliği İl Sağlık
Müdürlüğü Mehmet Akif Ersoy Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1. 06.06.2023 tarihli yazısında Kurumumuzda görev yapan Kalp ve Damar Cerrahisi Uzmanı
‘ın 30.01.2023 tarihinde öğleden sonra başladığı ameliyatın 18.00’da bittiği ve fazladan yaptığı
2 saatlik fazla mesai ücreti talebinin idaremiz tarafından reddedildiğinden bahisle konunun
değerlendirilmesini talep ettiği belirtilerek konu ile ilgili bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenilmektedir.
2.2. Hastanemiz Kalp ve Damar Cerrahisinde görev yapan Op. Dr. 30.01.2023 tarihinde yapmış olduğu ameliyat süresine ilişkin olarak Hastanemiz Kalp ve Damar cerrahisi Kliniği İdari sorumlusuna 05.07.2023 tarih ve sayılı yazı ile talep edilmiş olup 10.07.2023 tarih ve Esayılı yazı ile söz konusu ameliyata ait bilgiler ekte tarafımıza bildirilmiştir.
2.3. Hastanemizde Kalp ve damar cerrahı olarak görev yapmakta olan Op. Dr. 657 sayılı devlet memurları kanuna tabi ve devlet memuru olarak görev yapmakta olup 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun 99. maddesi uyarınca haftalık çalışma süresi 40 saattir. Maddenin devamında özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma sürelerinin belirlenebileceği düzenlenmiştir.
2.4. 657 Devlet Memurları Kanunun EK-33 Maddesinde “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge
rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle:
02/1/2014 – 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.(5)” hükmü bulunmaktadır.
2.5. Öte yandan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 42. Maddesinde ‘’ Nöbet hizmetleri evde nöbet, normal, acil, branş nöbeti olarak dört şekilde yürütülür. Acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde, tutulacağı hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabip tarafından tespit edilir. Eğitim Hastanelerinde de uzman ve uzmanlık eğitimi görenlerden kimlerin hangi nöbete gireceklerini ve ne nöbeti tutacaklarını da baştabip tespit eder. ‘’ hükmü bulunmaktadır.
2.6. Söz konusu kişinin 30.01.2023 tarihinde nöbet çizelgesi incelenmiş olup Yataklı Tedavi Kurumlara
İşletme Yönetmeliğinin 42. Maddesine istinaden Başhekimlikçe nöbet planlamasının bulunmadığı, belirtilen günde normal mesaide olduğu anlaşılmıştır.
2.7. Ayrıca, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 22/06/2017 tarih ve 1184 sayılı yazısında
”…Bu itibarla, ücret ödenmesinde esas olacak nöbet süresi, bir kerede kesintisiz asgari 6 saat veya üstünde bulunması, değişik gün ve zamanlarda tutulup da her biri 6 saatin altında kalan birden çok nöbet parçaları toplanıp 6 saate tamamlanarak nöbet ücreti ödenmemesi gerekmektedir… ” denilmektedir.
2.8. Dilekçesinde belirtilen gün için mesainin 17:00’de bittiği göz önüne alındığında; 30.01.2023 tarihinde saat 18:00’ta biten vaka için 1 saat fazla mesai oluşmaktadır. Ancak; 657 Devlet Memurları Kanunun EK-
33 Maddesinin ‘’ …nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak .. ‘’hükmü, Bakanlığımız Strateji
Geliştirme Başkanlığının 22/06/2017 tarih ve 1184 sayılı yazısı ve Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliğinin 42. Maddesi beraber değerlendirildiğinde kesintisiz 6 saaten az olan fazla mesailerin davacıya ödenmesi mümkün olmadığından fazla mesainin tespitinin davacı açısından herhangi bir hukuki menfaat oluşturmayacağı aşikardır.
2.9. Başvuru konusunun başvuru eklerinde de görüldüğü üzere nöbet ücreti olarak değil fazla mesai olarak değerlendirilmesi hususunda; 657 Devlet Memurları Kanunun EK-33 Maddesinin ‘’ …nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak .. ‘’hükmü, Bakanlığımız Strateji Geliştirme Başkanlığının 22/06/2017 tarih ve 1184 sayılı yazısı ve Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliğinin 42. Maddesi beraber değerlendirildiğinde kesintisiz 6 saatten az olan fazla mesailerin davacıya ödenmesi mümkün olmadığı tarafımızca mütalaa edilmektedir.
2.10. Hastanemiz kesintisiz sağlık hizmeti sunucusu olduğundan rutin veya acil ameliyatlar olabilmekte olup mesai sonrasına sarkan vakalar olabilmektedir. Bu durumda olan doktorlar mevcut olup bahsi geçen hekim dışında fazla mesai ücreti talebinde bulunan personelimiz bulunmamaktadır.
2.11. Konuya ilişkin olarak söz konusu kişi tarafından Hastanemizin 27/04/2022 tarih ve sayılı işlemin iptali istemi ile T.C. İstanbul 7. İdare Mahkemesinin / esas ve / kararı bakanlığımız lehine sonuçlanmış olup mahkeme kararı ve mahkemeye sunmuş olduğumuz dilekçe yazımız ekinde sunulmuştur.
2.12. Başvuranın talebinin Anayasa ilgili düzenlemeler yargı kararları kapsamında yeniden gözden geçirilerek başvurunun dostane çözüm yolu ile sonuçlandırılmasının mümkün olup olmadığı hususunda; Mesai sonrasına sarkan süreler için ödemenin mevcut hukuki mevzuatlar çerçeve içinde tarafına ödemenin mümkün olmadığı defaten kişiye iletilmiş ancak kişi dilekçe vermeye devam etmekte ekte sunulan yazımızdan da anlaşılacağı üzere mesai sonrasına sarkan vakalar için önceden tarafımızca belirlenmiş olan nöbetçi hekime vakayı devir edebileceği kişiye iletilmiş ise de sonuç alınamamıştır.
Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” ,
4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” ,
5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
5.1. “Çalışma saatleri” başlıklı 99 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.”,
5.2. “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 178 inci maddesinin 1 inci fıkrasının b bendinde, “Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir.” ,
5.3. Ek 33 üncü maddesinde “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz…”,
6. 13.01.1983 tarihli ve 17927 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme
Yönetmeliği’nin Nöbet Türleri başlıklı 42. maddesinde; “Nöbet hizmetleri evde nöbet, normal, acil, branş nöbeti olarak dört şekilde yürütülür. Acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde, tutulacağı hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabib tarafından tesbit edilir.
Eğitim Hastanelerinde de uzman ve uzmanlık eğitimi görenlerden kimlerin hangi nöbete gireceklerini ve ne nöbeti tutacaklarını da baştabib tesbit eder.
A) İcapçı nöbeti (Ev nöbeti): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur
B) Normal Nöbetler: Mesai saatleri dışında personelin mesai başlangıç saatini değiştirerek veya vardiye sistemi ile gördürülemeyen veyahut bunların dışında kalan hizmetlerin yürütülmesi için düzenlenen nöbet şeklidir. Bundan amaç; ilgili hizmetin mesai saati dışındaki devamını sürdürerek idari ve tıbbi hizmetlerde süreklilik sağlamaktadır. Bu nedenle, bu nöbete kalan görevliler mensub olduğu hizmet bölümü amirinin yetki ve sorumlulukları ile mesleğinin yetki ve sorumluluklarını haizdirler.
Bu nöbetin tutulduğu kurumlarda, acil vak’alar için ayrıca nöbet veya hizmet birimi bulunmadığı takdirde acil vak’a muayenesini ve gerekli ilk yardım ve tedaviyi nöbetçi tabib yapar. Vak’a kendi branşıyle ilgili değilse süratle ilgili dal uzmanını ve acil vak’a için gerekli görülen diğer personeli de davet eder.
Bu nöbetle birlikte acil veya branş nöbeti tutulan kurumlarda normal nöbeti tutan tabib, baştabib yetkilerini haiz olarak sadece idari amir sorumluluğunu yüklenir.
Eğitim hastaneleri dışında uzman baştabib yardımcısı ile birlikte uzman tabib adedi normal nöbet tutmaya müsait kurumlarda baştabib yardımcıları da normal nöbete girerler.
C) Acil nöbetler: Uzman durumu müsait olan kurumlarda lüzum görülen branşlar için normal nöbete ilave olarak ayrıca acil nöbeti konulabilir. Bu takdirde acil nöbetine iştirak edecek diğer sağlık ve yardımcı sağlık personelinin kimler olacağını ve bunların miktarını baştabib tesbit eder.
Acil nöbeti tutanlar bir başka nöbete dahil edilmezler.
Acil nöbeti tutan uzmanın talebi üzerine yapılacak, çağrıya ilgili dal uzmanı ve diğer personel uymaya zorunludur.
D) Branş nöbeti: Birden fazla genel cerrahi, iç hastalıkları klinikleri ve kadın hastalıkları ve doğum kliniği bulunan yataklı tedavi kurumlarında uzman ve klinik adedi gözönüne alınarak acil hizmetiçin kliniklere bütün personeliyle birlikte branş nöbeti tutturulabilir. Gerek görülürse ve uzman adedi yeterli bulunduğu takdirde acil vak’ası bulunan dallardan birer uzman, yoksa kıdemli uzmanlık eğitimi görenler de bu ekibe eklenebilir, veya davet edilebilir. Branş nöbetini üstlenen klinikler, gece nöbetini ifa edecek tabib ve personel ekiplerini düzenleyerek gereği yapılmak üzere baştabibliğe verirler. Bu kliniklere gereğinde başka hizmetlerden personel takviyesi yapılabilir. Branş nöbetlerini üstlenen klinikler o dalın acillerinin yatarak tedavi hizmetlerini de ifa ederler ve bu klinik personeline başkaca nöbet hizmetleri verilmez.
hükümlerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönünde hazırlanan öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. İstanbul Mehmet Akif Ersoy Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde Kalp ve Damar Cerrahisi Uzmanı olarak çalışan 30.01.2023 tarihinde öğleden sonra başladığı ameliyatın 18.00’da bittiğini, 2 saatlik fazla mesainin ücretini İstanbul Mehmet Akif Ersoy Göğüs
Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nden talep ettiğini ancak İdarenin verdiği cevapta “fazla mesai ücreti”ni “nöbet ücreti” talebi olarak değerlendirerek uzayan ameliyat nedeniyle yapılan fazla mesainin bir nöbet olmadığının tespitini yaptığını nöbet ücretinin ödenmesi için kesintisiz 6 saat çalışılması gerektiğini ve ücret ödenemeyeceğinin bildirdiğinden konunun değerlendirilmesini Kurumumuzdan talep etmektedir.
9. Başvuranın Kurumumuza yaptığı bu başvuru ile aynı hususta önceki tarihli açmış olduğu davada; Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde kalp ve damar cerrahisi uzman doktoru olarak görev yapan davacı tarafından, günlük mesai dışına taşan fazla çalışma ücretinin ödenmesi istemiyle 30/03/2022, 12/04/2022 ve 14/04/2022 tarihlerinde yapmış olduğu başvurularının reddine yönelik tesis edilen Mehmet Akif Ersoy Göğüs Hastalıkları Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin 27/04/2022 tarih ve – sayılı işleminin; hukuka ve mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmiş, ve ayrıca ameliyatın mesai dışına sarkma durumunun oluşmayacağı, hekimlere döner sermaye ödemesinin ne şekilde yapılacağına dair yasal mevzuatın gayet açık ve net olduğu, davacının talep ettiği şekilde bir mesai ücreti ödenmesinin mümkün olmadığı ve yasal dayanağının da bulunmadığı, tesis edilen
İşlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu savıyla davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
9.1. İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 31/03/2023 tarihli ve E: / , K: / sayılı kararında
“Dava dosyasının incelenmesinden;… Bakılan davada, davacı tarafından hastaneye yapılan başvuru dilekçelerinde ameliyatlarının mesai dışına sarkması sebebiyle mesainin bitiminden sonra görevde kaldığı sürelere ilişkin fazla mesai ücreti adı altında ödeme talep edildiği, ancak davalı idare tarafından, mevzuat uyarınca davacının talep ettiği fazla mesai ücretinin ödenmesinin mümkün olmadığının ifade edildiği görülmektedir.
Bu durumda; yukarda anılan mevzuata bakıldığında nöbet görevinin türlerinin tahdidi olarak sayıldığı, nöbetin ne şekilde icra edileceğinin baştabipin yetkisi ve sorumluluğunda olduğunun belirtildiği görülmektedir. Davacı tarafın yapmış olduğu ameliyatların mesai sonrasına sarkması nedeniyle mesaide kaldığı hususu noktasında taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı ve bu durumun gerçeği yansıttığı görülmekte ise de, yukarda bahsi geçen mevzuat gereğince fazla mesai ücreti kapsamında davacıya herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün olmadığı, bu sebeple davacı başvurusunun reddine yönelik davaya konu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” kararı verilmiştir.
10. Başvuranın, “02/09/2022 tarihinde isimli hastaya gerçekleştirdiği ameliyatın saat 18:30’da sona ermesi nedeniyle fazla mesaisinin kayıt altına alınması yönündeki başvurusunun reddedilmesine ilişkin 09/09/2022 tarih ve – sayılı işlemin hukuka aykırı olduğu ileri
sürülerek iptali istenilmek üzere” açtığı davada İstanbul 8. İdare Mahkemesinin 21/6/2023 tarihli E:
/ , K: / sayılı kararında; “Olayda, davacının 02/09/2022 tarihinde
isimli hastaya gerçekleştirdiği ameliyatın saat 18:30’da sona erdiği hususu noktasında taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, dava konusu işlemde ifade edildiği üzere mesai sonrasına sarkan vakalarda başka bir hekime devredilmesinin beklenemeyeceği anlaşıldığından, davaya konu işlemde hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır” karar verilmiştir.
11. İdarenin açıklamalarında da; başvuranın 30.01.2023 tarihinde nöbet çizelgesinin incelendiği ancak
Yataklı Tedavi Kurumlara İşletme Yönetmeliğinin 42. Maddesine istinaden Başhekimlikçe nöbet planlamasının bulunmadığı, belirtilen günün normal mesai olduğu; Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme
Başkanlığının 22/06/2017 tarih ve 1184 sayılı yazısında ”…Bu itibarla, ücret ödenmesinde esas olacak nöbet süresi, bir kerede kesintisiz asgari 6 saat veya üstünde bulunması, değişik gün ve zamanlarda tutulup da her biri 6 saatin altında kalan birden çok nöbet parçaları toplanıp 6 saate tamamlanarak nöbet ücreti ödenmemesi gerekmektedir… ” denildiği ve 657 Devlet Memurları Kanunun EK-33 Maddesinin ‘’ …nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak .. ‘’hükmü, beraber değerlendirildiğinde kesintisiz 6 saatten az olan fazla mesailerin ödenmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
12. Başvuranın 30.01.2023 tarihinde öğleden sonra başladığı ameliyatın 18.00’da bittiği ve 2 saatlik fazla mesainin ücretini talep ettiği başvuruya ilişkin mesai içinde başlayan ameliyatın mesai sonrasında devam ettiği konusunda uyuşmazlığın olmadığı, uyuşmazlığın mesaide başlayıp 6 saatten az bir sürenin mesai sonrasına kaldığı sebeple ücret ödenmesi konusunda olduğu görülmüştür. Başvuran gerçekleştirmiş olduğu hizmetin fazla mesai olduğunu ifade ederken İdare bu hizmetin nöbet kapsamında yer alıp almayacağına ilişkin değerlendirmede bulunmuştur.
13. Bilindiği üzere, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin ilkesidir. Bu kapsamda, bir idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerekmekte olup, idari işlemin dayanağı olan sebebin açıkça kanunlarda gösterilerek bağlı yetkinin bulunduğu durumlarda idarenin, kanunun koyduğu sınırlar içinde kalması, sebep ve konu yönünden kanun ile belirtilen koşullara uyması gerekir. İdarenin takdir yetkisinin söz konusu olması halinde dahi keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İlgili mevzuat incelendiğinde de başvuranın fazla mesai talebinin, ilgili mevzuatta yerinin olmadığı bu kapsamda idarenin de mevzuat gereğince fazla mesai ücreti kapsamında davacıya herhangi bir ödeme yapmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.
14. Yukarı anlatılan hususlar, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; doktor olan başvuranın mesaide başlayan ameliyatının mesai sonrasına sarkması nedeniyle mesaide kalması sebebiyle fazla mesai ücreti olarak herhangi bir ödeme yapılması talebinin ilgili mevzuat kapsamında mümkün olmadığı, bu sebeple başvuranın talebini reddeden idarenin işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, başvuranın talebinin reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; başvurana verilen cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenlerle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacak olup, ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede İstanbul İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE,
Bu kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi