Fazla mesainin yıllık izne dönüştürülmesi talebinde idarenin takdir yetkisi ve kamu hizmetlerinin sürekliliği değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/12436-S.21.19969 –

BAŞVURU NO : 2021/5726

KARAR TARİHİ : 27/08/2021

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADIYAMAN SOSYAL GÜVENLİK İL MÜDÜRLÜĞÜ

Zorunlu yaptığı mesainin yıllık izne dönüştürülmesi talebi hk.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 09/03/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuru ve eklerinde, başvuran özetle Adıyaman Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü

Sosyal Güvenlik Denetmeni kadrosunda çalıştığını, 2020/12-2021/1 aylarında Adıyaman İl Hıfzısıhha

Kurulunun yayınladığı listede kurumu yer almamasına rağmen diğer kurumlardaki memurlar 10-16 saatleri arası çalışırken kendisinin günde 3 saat fazla mesai yaptığını belirterek, zorunlu yaptığı mesainin yıllık izne dönüştürülmesini ve yıllık izinlerine 7 gün daha eklenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talebimize istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu

Başkanlığı tarafından gönderilen cevabi yazıda özetle; 2.1. Başvuranın Adıyaman Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünde Sosyal Güvenlik Denetmeni Kadrosunda görev yaptığı,

2.2. Söz konusu tarihlerde, 7256 Sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda

Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” kapsamında Kurumun alacaklarının yapılandırılması çalışmalarının devam etmesi ve yoğun başvuruların zamanında gerçekleştirilebilmesi için mesainin normal saatlerde 08:00 – 17:00 olarak devam ettiği,

2.3. Çalışma mesaisinin normal bir şekilde devam ettiğinden dolayı başvuranın talebi hakkında yapılabilecek herhangi bir işlem bulunmadığı,

açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”

3.2. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlıklı 128’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenir.”

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

5. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 5.1. “Amaç” başlıklı 2 nci maddesinde, “Bu Kanun, Devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenler.”

5.2. “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 178 inci maddesinde, “A) 99 ve 100 üncü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında; a) Salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması (Bu hallerin devamı süresince), b) Fabrika, atölye, şantiye, işletme gibi yerlerde İş

Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır.

Yukarıda sayılan hallerde yaptırılacak fazla çalışmanın süresi ve saat başına ödenecek ücret Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenir.

B) Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir.

Fazla çalışmanın uygulama esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.

Milli İstihbarat Teşkilatı mensuplarına ödenecek fazla çalışma ücretleri ve diğer hususlar Cumhurbaşkanı tarafından onaylanacak bir talimatla tesbit edilir.”

6. 26/08.2020 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan “COVID-19 Kapsamında Kamu Çalışanlarına

Yönelik İlave Tedbirler” konulu 2020/11 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde: “ Çalıştırma

biçimine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara uzaktan çalışma, dönüşümlü çalışma gibi esnek çalışma yöntemleri uygulanabilir. Buna dair usul ve esaslar Cumhurbaşkanlığı, bağlı, ilgili ve ilişkili kurum ve kuruluşlar için üst yönetici; bakanlıklar, bağlı, ilgili ve ilişkili Kamu kurum ve kuruluşları için bakan; taşra teşkilatları (bakanlıklarca belirlenmemişse) ile mahalli idareler, bağlı kuruluşları ile mahalli birlikleri için ilgilisine göre vali veya belediye başkanı; diğer kamu kurum ve kuruluşları için üst yönetici tarafından belirlenir. Bu yetki devredilebilir…”

düzenlemeleri bulunmaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Ret

Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, 2020/11 sayılı Genelge kapsamında, Aralık 2020 ve Ocak 2021 aylarında 10.00 – 16.00 arasında çalışması gerekirken diğer memurlara kıyasla fazla mesai yaptığını belirterek, zorunlu yaptığı mesainin yıllık izne dönüştürülmesini ve yıllık izinlerine 7 gün daha eklenmesini talep etmektedir.

9. 26/08/2020 tarihli ve 31225 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/11 sayılı ve ‘COVID19

Kapsamında Kamu Çalışanlarına Yönelik Tedbirler’ konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde; COVID-19 salgınıyla mücadeleyi ve salgının etkilerinin azaltılmasına yönelik faaliyetleri zafiyete uğratmama ve kamu hizmetlerini aksatmama şartıyla; Çalıştırma biçimine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara uzaktan çalışma, dönüşümlü çalışma gibi esnek çalışma yöntemleri uygulanabileceği; buna dair usul ve esasların bakanlıklar, bağlı, ilgili ve ilişkili Kamu kurum ve kuruluşları için bakan tarafından belirleneceği, bu kapsamda 26.8.2020 tarih ve 516 sayılı yazı ile 23.3.2020 tarih ve 269 sayılı Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı esnek çalışma genelgesinin yayımladığı ve Genelgeye göre, sosyal hizmet kuruluşlarında ve bakım hizmetlerinde (çocuk, engelli, kadın, yaşlı) görevli personel esnek çalışma kapsamı dışında olacağı ayrıca esnek çalışma kapsamına alınacak personelin ve esnek çalışma sürelerinin belirlenmesinde Bakanlık bağlı ve ilgili kuruluşları ile bunlara bağlı taşra teşkilatında bağlı/ilgili kuruluş en üst amirinin yetkili olacağı düzenlenmiştir.

10. Cumhurbaşkanlığı Genelgeleri gereği uzaktan çalışmada en temel kriter olarak kamu hizmetlerini aksatmamak şartı getirilmiş olup, hangi personelin esnek çalışma kapsamına alınacağı ve esnek çalışma sürelerinin belirlenmesinde kimin yetkili olacağı ve bu yetkinin devredilebileceği de düzenlenmiştir.

11. Buna göre; Cumhurbaşkanlığı Genelgeleri ile idarelere bir takdir yetkisi tanındığı görülmektedir.

İdarenin takdir yetkisine sahip olması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir.

İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare, takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, eşitlik kuralını gözetmeli, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlarda özel koşullar

öngörülmüşse bunlara uymalı; bu yetkiyi kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun bir şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak kullanmalıdır.

12. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda Adıyaman Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 19.11.2020 tarih ve

14120737 sayılı Covid 19 Esnek Çalışma konulu İç Emir’inde; 11/11/2020 tarihli ve 7256 sayılı “Bazı

Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” 17/11/2020 tarihli ve 31307 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve bu Kanunda yer alan hükümlere kolay ulaşılabilmesi amacıyla SGK Başkanlığının 17.11.2020 tarih ve 2020/45 sayılı Genelge yayımladığı bu genelgede Kuruma yapılan tüm başvuruların anında incelenerek takip edilmesi gerektiği bu kapsamda gerekirse Prim tahakkuk ve tahsilat servisleri ile icra takip, haciz ve satış servislerinin iş yoğunlukları göz önüne alınarak, yoğun olan servislerin yükünün azaltılması amacıyla başvuru işlemlerinin diğer servislere yönlendirilmesi için il müdürünce gerekli önlemlerin alınarak ve servisler arasında gerekli koordinasyonun sağlanması gerektiği; diğer taraftan, 7256 sayılı Kanun kapsamına giren Kurum alacaklarının yeniden yapılandırılması amacıyla yapılacak başvurular sırasında, ilgili servislerde görevli personelin etkin ve verimli bir şekilde çalışması amacıyla gerekli iş bölümü ve koordinasyonun da il müdürünce yapılacağının belirtildiği bu kapsamda çıkarılan İç Emir ile esnek çalışmanın tüm personel için kaldırıldığı dolayısıyla İdarenin kendisine verilen yetkiyi kullanırken eşitsizliğe yol açan bir uygulamaya gitmediği amacının personel ayırmak değil kamu hizmetini kesintisiz bir şekilde sunmak olduğu görülmektedir. Ayrıca başvuranın da belirttiği gibi 16.00’dan sonra olan mesaiye kendisi kalmayı tercih etmiştir.

13. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuruya konu edilmiş olan başvuranın zorunlu yaptığı mesainin yıllık izne dönüştürülmesi ve yıllık izinlerine 7 gün daha eklenmesi talebinin reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; idare tarafından, Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgeler süresi içinde gönderildiğinden ve Gönderme Kararımız üzerine hem başvurana hem de Kurumumuza kısa sürede cevap verdiğinden “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket edildiği; ancak, başvuranın talebini reddederken bu işlem karşısında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uyulmadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa)

dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Adıyaman İdare

Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE,

Bu Ret Kararının, BAŞVURANA ve ADIYAMAN SOSYAL GÜVENLİK İL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğ edilmesine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi