Fen Lisesi yapımında malzeme yangın sınıfı değişikliği iddiasıyla kamu zararı oluşmadığı ve işlemin yasal düzenlemelere uygun olduğu tespit edildi (Sayıştay)

Konu: Yapım İşinde ısı yalıtımında kullanılan malzemenin B1 sınıfı yanıcılığa sahip malzeme olması istenilmesine karşın, E sınıfı yanıcılığa sahip malzeme kullanıldığından iki yanıcılık sınıfı arasındaki fiyat farkının düşülmemesi

101 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile, 2011 yılında ihalesi yapılan … İnşaat Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki …-TL ihale bedelli, … Fen Lisesi Yapım İşinde ısı yalıtımında kullanılan malzemenin B1 sınıfı yanıcılığa sahip malzeme olması istenilmesine karşın, E sınıfı yanıcılığa sahip malzeme kullanıldığından iki yanıcılık sınıfı arasındaki fiyat farkının düşülmemesi sonucu …-TL tutarında kamu zararı oluştuğu iddiasına ilişkin olarak; … Fen Lisesi Yapım İşinin anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapıldığı, söz konusu rayicin teknik özelliğinde herhangi bir değişiklik olmadığı ve yükleniciye teklif edilen bedel dışında ilave bir ödemede bulunulmadığı anlaşıldığından, yapılan işlemin yasal düzenlemelere uygunluğuna, karar verilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı adına temyiz başvurusunda bulunan Savcı … dilekçesinde özetle;

… Fen Lisesi Yapım işi ile ilgili, dış duvar ısı yalıtımı imalatında 19.055/C1 poz içeriğinde yer alan 04.612/4C-1A1 poz nolu iletkenliği <=0,030 W/mK ve yangın sınıfı B1 olan XPS malzemenin kullanılmasına mahal listesinde yer verilmesine rağmen imalatın yapıldığı tarihte piyasada olmayan bu malzeme yerine ısı iletkenliği daha az olan (E) sınıfı malzeme kullanıldığını; değişiklik sonucu (E) sınıfı malzemenin 2012 yılı itibari ile fiyatı 160,00-TL olmasına rağmen imalatı yapılmayan ve 2011 yılı itibariyle fiyatı 225,00-TL olan B1 sınıfı malzemenin bedeli esas alınmak suretiyle ödeme yapılması sonucu kamu zararına neden olunduğunu;

Fiili olarak ısı yalıtım imalatında kullanılan (E) sınıfı malzemenin bedelinin, (B1) sınıfı malzemenin fiyatı üzerinden hukuksuz olarak ödenmesine rağmen yapılan işlemin yasal düzenlemeye uygun olduğuna ilişkin Daire kararının bozulmasını talep etmiştir.

İlgililerden … göndermiş oldukları karşılama yazılarında;

Temyiz dilekçesi ekinde sunulan 2011 ve 2012 yılına ait birim fiyat detayları incelendiğinde parantez içindeki TSE standart numaraları ile yangın sınıf numarası haricinde noktası ve virgülüne kadar aynı olduğu halde temyiz dilekçesinde “imalatın yapıldığı tarihte piyasada olmayan bu malzeme yerine ısı iletkenliği daha az olan (E) sınıfı malzeme kullanılmıştır” ifadesinin kullanılmasının anlaşılamadığını; kaldı ki sunulan her iki evrakta da ısı iletkenliğinin <=0,030W/mk olarak gözüktüğünü; aynı malzeme olduklarından özelliklerinin de aynı olmak zorunda olduğunu ve sunulan ekler incelendiğinde yoğunluk, basınç dayanımı ve ısı iletkenliğinin aynı olduğunun görüleceğini; tek farkın standardizasyon numarasının değişikliği olduğunu; bu durumun tamamen Türk Standartları Enstitüsünün 2012 yılında yeni bir standart sistemine geçmesinden kaynaklanmakta olduğunu;

2011 yılında geçerli olan standart sisteminde karşılığı (B1) olarak ifade edilen malzemenin 2012 yılında kullanılmaya başlanan yeni standardizasyon sistemindeki karşılığının (E) olduğunu; yani değişenin malzeme değil, TSE standardizasyon numarası olduğunu; 04.612/4C1A1 rayicinin 2011 yılı detayında TSE numarası TS 11989 EN13164′ olup bu standart incelendiğinde bu standardın iptal tarihinin 24.06.2010 olduğu ve yerine geçen standart TS EN 13164 olduğunu; yani bu standardın 04.612/4C1A1 rayicinin 2012 yılı detayında verilen TSE standardı olduğunu; Yüksek Fen Kurulunca 2012 yılında TSE tarafından güncellenen bu standardın esas alındığını; TS EN 13164 standardında atıf yapılan bir sürü standart belirtildiğini; bunlardan birinin de İnşaat ürünlerinin ve yapı elemanlarının yangınla ilgili sınıflandırılması standardı olan TS EN 13501-1+A1 standardı olduğunu; 2011 yılındaki TS11989 EN 13164 standardın da inşaat ürünlerinin ve yapı elemanlarının yangınla ilgili sınıflandırılması standardı olmadığından yangın sınıfı Alman standardı DIN 4102 göre sınıflandırılmış ve B1 olarak verilmiş olduğunu; ancak TS EN 13164 standardında TS EN 13501-1+A1 atıfta bulunulduğundan buradaki sınıfı olan E olarak sınıflandırıldığını; yani malzeme yangın sınıflarının B1’den E’ye düşmesinin söz konusu bile olmadığını; çünkü bu şekilde kıyas bile yapılmasının doğru olmadığını; farklı standartların farklı sınıflandırmaları olduğunu; Yüksek Fen Kurulu ve TSE’nin bu konuda 2011 yılı güncellenen standardın yerine geçen standardı belirlediğini ve görüldüğü üzere sadece standart güncellendiğini; malzeme özelliklerinde bir değişiklik olmadığını ve malzemenin aynı malzeme olduğunu;

Ayrıca fiyat düşmesinin standartın güncellenmesinden değil, genel bir düşüşten kaynaklandığını; 2011 ve 2012 yılları rayiçleri kıyaslandığında bir çok malzemede fiyatın düştüğü veya sabit kaldığını; birkaç örnek verilirse, yanmaz malzeme sınıfında olan ve yine yalıtım malzemesi olan taş yünü (Ek-3 Birim fiyat detayı) 2011 yılı fiyatı 22.10 TL iken 2012 yılı fiyatı 16,60-TL; yine incelemeye konu olan 19.055/C1 pozunun (Ek-4 2011 analizi) analizindeki diğer malzemeler olan plastik dübel (Ek-5), yapıştırıcı (Ek-6), sıva filesi (Ek-7) ve ısı yalıtım sıvası (Ek-8) 2011 yılı ve 2012 yılı fiyatları incelendiğinde herhangi bir standardizasyon değişmediği halde yine de 2012 yılında fiyatının düştüğünü; buradan da 2012 yılındaki rayiç fiyatlarındaki düşüşlerinin genel ( rekabet, enflasyon veya piyasanın durgunluğu vb. gibi nedenlerden kaynaklı) olduğunun anlaşıldığını;

XPS üreticilerinin üretmiş olduğu XPS teknik özellikleri bakıldığında ( Ek-9 , Ek-10 ve Ek-11) yangın sınıfının TS EN 13501-1 göre ve DIN 4102 göre test edildiği söylenmekte ve sınıflarının ise TS EN 13501-1 göre E ve DIN 4102 göre B1 olduğu söylenmekte olduğunu; hemen hemen mudil olan bu sınıfların üreticiler tarafından da yangın sınıfları E (B1) olarak etiketlenip satılmakta olduğunu;

Sonuç olarak her rayiç numarasının kendine has özellik taşıdığını ve özelliği değişirse aynı rayiçten devam etmesinin mümkün olmadığını; Yüksek Fen Kurulu iptal olan standartın yerine konulacak standardı belirlediğini ve hiçbir şekilde malzeme özelliğinin değiştirilmediğini; 2011 rayici ile 2012 rayicindeki malzemeler standardizasyon numaraları değişse bile aynı malzeme olduğunu; dolasıyla kullanılan malzeme özelliği değişmediği müddetçe yıllara göre malzemenin fiyatının düşmesi veya artması durumlarında; anahtar götürü bedel anlaşmalarına göre yükleniciden kesilmesi veya ilave bedel ödenmesinin mümkün olmadığını; İhale dosyasında istenen malzeme ile kullanılan malzemenin aynı malzeme olduğunu belirterek İlam hükmünün onanmasını talep etmişlerdir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

… Fen Lisesi Yapımı İşinin anahtar teslimi götürü bedel üzerinden imza altına alınmış olduğu;

… İnşaat Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki … Fen Lisesi Yapımı İşine ait mahal listesinde yer alan 19.055/C1 poz nolu “5 cm kalınlıkta yüzeyi pürüzlü veya pürüzlü ve kanallı ekstrüde polistren (XPS) köpük ısı yalıtım levhaları ile dış duvarların dıştan ısı yalıtımı ve ısı yalıtım sıvası yapılması (mantolama) (yoğunluğu min.25kg/m3 ve 100 kpa basınç dayanımlı)” imalat kaleminin birim fiyat analizinde, 04.612/4C-1A1 poz nolu ısı iletkenliği <=0,030 W/mK ve yangın sınıfı B1 olan “Ekstrüde polistren köpük XPS (TS 11989 EN 13164, B1 sınıfı)” malzemenin rayicine yer verildiği;

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2011 yılı rayiçlerinde yangın sınıfı B1 olarak belirtilen 04.612/4C-1A1 poz nolu Ekstrüde polistren köpük (XPS) malzemenin, 2012 yılı rayiçlerindeki yangın sınıfının E olarak belirtildiği ve rayiç fiyatlarının düşürüldüğü;

Yargı raporunda iddia olunan kamu zararı gerekçesinin, işin proje ve mahal listesinde belirtilmiş olan 19.055/C1 poz nolu imalatın, birim fiyat analizinde yer alan 04.612/4C-1A1 pozlu malzemenin, işin sözleşmesi yapıldığında B1 sınıfı malzeme olmasına rağmen, söz konusu malzemenin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2012 yılı rayiçlerinde E sınıfı olarak belirtilmiş olması ve fiyatı düşmüş olması nedeniyle aradaki fiyat farkının düşülmesi gerektiği, yönünde olduğu;

İlamda, … Fen Lisesi Yapım İşinin anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapıldığı, 04.612/4C-1A1 poz nolu ısı iletkenliği <=0,030 W/mK XPS malzemenin teknik özelliğinde ve ısı katsayısında herhangi bir değişiklik olmadığı ve yükleniciye teklif edilen bedel dışında ilave bir ödemede bulunulmadığı anlaşıldığından, yapılan işlemin yasal düzenlemelere uygunluğuna karar verildiği görülmüştür.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif ve sözleşme türü uygulanan bir ihalede, istekli işin tamamı için tek bir fiyat vermekte ve verdiği bu fiyatla ihale konusu işi uygulama projesine, mahal listelerine ve teknik şartnameye bire bir uygun olarak imal ve inşa etmeyi üstlenmektedir. Dolayısıyla anahtar teslimi götürü bedel işlerde uygulama projeleri, mahal listeleri ve teknik şartnameler yüklenicinin teklifine temel teşkil eden ve onun yükümlülük alanını belirleyen belgeler hüviyetindedir.

Mahal listesi genel anlamda, yapılan duvar, döşeme ve tavan kaplama malzemeleri ile, tüm mekanların numara ve ad, alan ve çevre bilgilerinin, mekanlarda kullanılan pencere ve kapı numaralarının taB1o halinde verildiği listedir.

Teknik şartnameler ise ihale dokümanının bir parçası olarak yüklenicinin iş nasıl, hangi standartta, kalitede ve özellikte yapması gerektiğini bir sözleşme hükmü olarak belirleyen belgelerdir. İdareler uygulama projesinden çıkan ve mahal listesinde yer alan her bir imalat ve tesisat kalemini, kullanılacak malzemenin taşıması gereken nitelikler, imalat ve tesisatın tarifi, yapım şartları, nitelikleri gibi hususları da kapsayacak şekilde en ince ayrıntısına kadar teknik şartnameye dercetmelidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10’uncu maddesi hükmü uyarınca, idarenin kullanılacak malzeme, tesisat ve imalat iş kalemlerinin standartlarıyla ilgili olarak uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikaları isteyebilmesi mümkün iken; aynı Kanunun 12’nci maddesi gereğince teknik şartnamelerde malzeme tesisat ve imalat iş kalemleriyle ilgili varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğun sağlanmasına yönelik düzenlemeler de yapılabilir.

Anılan hükümler uyarınca, imalat ve tesisat kalemleri ile kullanılacak malzemenin varsa TSE tarafından belirlenmiş standart numaraları gösterilmeli ve standartta yazılı şartlara ve niteliklere göre uygulama yapılacağı hususu teknik şartnamede gösterilmelidir.

Yargı raporunda iddia olunan kamu zararı gerekçesinin işin projesinde ve mahal listesinde yer alan 19.055/C1 poz numaralı imalatın analizinde yer alan alt imalat kaleminin yangın sınıfının yükleniciden bağımsız olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2012 yılında değiştirilmesine ilişkin olup; İşin teknik şartnamesinde XPS köpük ısı yalıtım levhaları ile dış duvarların dıştan ısı yalıtımı ve ısı yalıtım sıvası yapılması imalatında, yangın sınıfı B1 olan malzemenin kullanılması gerektiğine dair herhangi bir tespit yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, projesinde yer alan 19.055/C1 poz nolu imalat kaleminin birim fiyat analizindeki 04.612/4C-1A1 poz nolu ısı iletkenliği <=0,030 W/mK ve yangın sınıfı B1 olan “Ekstrüde polistren köpük XPS (TS 11989 EN 13164, B1 sınıfı)” malzemenin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, 2012 yılı rayiçlerindeki yangın sınıfının E olarak belirtilmesi ve rayiç fiyatlarının düşürüldüğü iddiasıyla söz konusu imalat kalemi için yeni birim fiyat tespit edilerek yükleniciye daha düşük bedel ödenmesi mümkün değildir.

Zira, söz konusu yapım işi anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile bağıtlanmış, işin projesinde mantolamanın 19.055/C1 pozlu 5 cm kalınlıkta yüzeyi pürüzlü veya pürüzlü ve kanallı ekstrüde polistren (XPS) köpük ısı yalıtım levhaları ile dış duvarların dıştan ısı yalıtımı ve ısı yalıtım sıvası yapılması (mantolama) şeklinde gerçekleştirileceği tanımlanmıştır. Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye göre yapılan işlerde işin tamamı için fiyat verilmekte olup; yapım işinde yer alan bir imalat kaleminin fiyatının düştüğü gerekçesiyle yeni birim fiyat hazırlanması anahtar teslimi götürü bedel sözleşme mantığı ile bağdaşmamaktadır.

Söz konusu imalat kaleminin fiyatının düştüğü iddiasıyla ilgili olarak, 19.055/C1 poz nolu imalat kalemi ve birim fiyat analizinde yer alan kalemlerin 2011 ve 2012 birim fiyatları incelendiğinde;

19.055/C1 Birim Fiyatı

2011 2012

43,44 38,63

19.055/C1 Pozu Analizi

Rayiç No Tanımı Birimi Miktarı Birim Fiyatı

Malzeme: 2011 2012

04.612/4C-1a1 100 kpa basınç dayanım.(1 kg/cm2) ısı ilet.<=0.030 w/mk yüzeyi pürüzlü veya pürüzlü-kanallı levhalar; yoğunluk min. 25 kg/m3 m³ 0,0525 225,00 160,00

04.274/2B1 9-15 cm (15 cm dahil) plastik çivili ısı yalıtım dübelleri ad 6 0,18 0,15

04.480 Isı yalıtım levhaları yapıştırıcısı kg 4 0,60 0,45

04.479 Sıva filesi (145 ile 160 g/m2 alkaliye dayanımlı) m2 1,1 1,32 1,15

04.481 Isı yalıtım levha sıvası kg 5 0,84 0,60

04.031 Su m³ 0,0025 4,58 4,58

İşçilik:

01.010 Yalıtımcı ustası sa 1,5 5,30 5,85

01.210 Yalıtımcı usta yardımcısı sa 0,75 4,00 4,40

01.501 Düz işçi (inşaat işçisi) sa 0,75 3,80 4,25

19.055/C1 poz nolu imalat kaleminin analizinde yer alan işçilik dışındaki tüm alt imalat kalemlerinin fiyatının düştüğü görülmektedir. Bu durumda, XPS malzemenin sırf yangın sınıfı değiştiği için fiyatının düştüğü iddiası da yerinde görülmemiştir.

Buna göre, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme üzerinden gerçekleştirilen … Fen Lisesi Yapımı İşinin projesinde belirlenmiş olan 19.055/C1 poz nolu imalat kaleminin yükleniciden kaynaklanmayan bir sebeple, analizinde yer alan imalat kaleminin ısı iletkenliği (<=0,030 W/mK) değişmediği halde yani teknik özelliğinde bir değişiklik olmadığı halde, yangın sınıfının 2012 yılında Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca değiştirilmesi nedeniyle kesintiye gidilmesi mümkün değildir. Zira, söz konusu imalat projesinde belirtilmiş olduğu gibi gerçekleştirilmiştir.

Bu itibarla, Başsavcılık temyiz dilekçesindeki iddiaların reddi ile 101 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile verilen, yapılan işlemin yasal düzenlemelere uygunluğuna dair hükmün TASDİKİNE, Oyçokluğu ile;

(Üyeler …’ın “İşin mahal listesinde 19.055/C1 poz nolu XPS köpük (5 cm) ile yapılan ısı yalıtımı yeni birim fiyatının analizinde 04.612/4C-1A1 poz nolu ısı iletkenliği <=0,030 W/mK ve yangın sınıfı B1 olan XPS malzemenin rayicine yer verilmesine karşılık fiilen ısı iletkenliği 0,035 W/mK ve yangın sınıfı E olan XPS kullanılmış olduğu görülmüştür.

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2011 yılı rayiçlerinde XPS malzemelerin yangın sınıfı B1 olarak belirtilmiştir. Bu malzemelerin 2012 yılı rayiçlerinde ise yangın sınıfı E olarak belirtilmiş ve rayiç fiyatları düşürülmüştür.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesinde; “Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla … harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.” denilmektedir.

Aynı şartnamenin 24’üncü maddesinde ise;

“Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye teB1iğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak teB1iğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.” denilmektedir.

Bu nedenle, yükleniciye yapılan ödemeler nedeniyle kamu zararı oluştuğundan, söz konusu tutarın tazminine karar verilmesini teminen İlam hükmünün Bozularak Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 15.03.2017 tarih ve 42874 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.