|
ÖZET: Başvuran, 1 Mayıs 2009 tarihinde emekli olduğunu, ancak 5 Nisan 2007 ile 30 Ağustos 2008 tarihleri arasında çalıştığı işyerindeki hizmetinin fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından iptal edildiğini iddia ederek emekli aylığının yeniden bağlanmasını talep etmiştir. SGK, başvuranın belirtilen tarihlerdeki hizmet sürelerinin iptaline dair bir denetim raporu sunmuş ve bu raporda işyerinin sahte olduğu tespit edilmiştir. Başvuranın emekli aylığı, iptal edilen hizmet süreleri nedeniyle bağlanma şartlarını taşımadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın şikayetini incelemiş ve SGK’nın işlemlerinin hukuka uygun olduğunu belirlemiştir. Denetim raporunun, başvuranın hizmet sürelerinin iptaline yeterli bulgular sunduğu ifade edilmiştir. Ayrıca, başvuranın yersiz ödemelerinin geri alınması işlemlerinin de hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. İlgili mevzuat çerçevesinde, başvuranın sahte hizmet bildirimleri nedeniyle yaşadığı mağduriyetin, sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilirliği açısından kamu yararına olduğu vurgulanmıştır. Sonuç olarak, başvuranın talebi reddedilmiş ve SGK’nın işlemlerinin hukuka uygun olduğu tespit edilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, idarenin iyi yönetim ilkelerine uygun davranması gerektiğini de belirtmiştir. Başvuranın, kararın tebliğ tarihinden itibaren yargı yoluna başvurabileceği ifade edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/6012-S.21.9698
BAŞVURU NO : 2020/99687
KARAR TARİHİ : 13/04/2021
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
Başvuranın, fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilen
BAŞVURUNUN KONUSU :
sigortalı hizmet süreleri ve emekli aylığının kesilmesi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 05/11/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 1/5/2009 tarihinde emekli olduğunu, 5/4/2007-30/8/2008 tarihleri arasındaki hizmetinin fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca iptal edildiğini oysa söz konusu tarihlerde anılan firmada fiilen çalıştığını belirterek emekli aylığının yeniden bağlanmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 17/11/2020 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 11/1/2021 tarihli ve sayılı yazı ve eklerinde ilgili
mevzuatına da yer verilmek suretiyle özetle:
2.1. Başvurana, 02/04/2009 tarihli tahsis talebine istinaden 506 sayılı Kanunun Geçici 81 inci maddesinin (A) bendine göre yaşlılık aylığı bağlandığı, 2.2. Başvuranın, unvanlı işyerindeki 05/04/200730/08/2008 tarihleri arasındaki hizmetlerinin 17/02/2020 tarihli ve sayılı denetmen raporuna istinaden iptal edildiği, 2.3. Sigortalıların yaşlılık aylığına hak kazanmalarının; belli bir yaşa ulaşma, belli bir süre prim ödeme, belli bir süre sigortalı çalışma, sigortalı işten ayrılma ve Kurumdan yazılı istekte bulunma koşullarının yerine getirilmesi halinde gerçekleştiği, bu koşullardan herhangi birinin eksik olması halinde sigortalılara
aylık bağlanmasına imkân bulunmadığı, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca düzenlenen denetim raporlarının incelenmesinde sigortalıların aylık bağlama işlemleri sırasında dikkate alınan hizmetlerinin sahte olduğunun tespit edilmesi halinde söz konusu hizmetler için hizmet bildirimi ve hizmet birleştirmesi yapılmadığı, aylığa hak kazanma koşullarının tespitinde ve aylık/gelir bağlanmasında dikkate alınmadığı, 2.4. 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin birinci fıkrası gereğince, Kurumca fazla veya yersiz yapıldığı tespit edilen ödemelerden sigortalıların kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğanlardan hatalı işlemin tespitinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılmış olanların, ödemenin yapıldığı tarihten itibaren hesaplanacak olan kanuni faiziyle birlikte geri alındığı, Fazla veya Yersiz ödemelerin Tahsiline
İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesi gereğince, sahte hizmet kazandırılmak suretiyle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılmasının ilgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışları arasında sayıldığı, 2.5. Buna göre, başvuran adına 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesi uyarınca borç kaydı oluşturulduğu hususları bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır.
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denmektedir.
5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 96 ncı maddesinde;
“Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanuni faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.
Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanuni faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır.
Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanuni faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır.
Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” 6. 5510 sayılı Kanun’un 96 ncı maddesine istinaden düzenlenen ve 27/09/2008 tarihli 27010 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanan Fazla veya Yersiz Ödemelerin Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik’in; 6.1. “İlgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarından doğan fazla veya yersiz ödemeler” başlıklı 5 inci maddesinde; ilgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarını oluşturan durumlara dair: “a) Kuruma verilen veya ibraz edilen belgelerle gerçeğe aykırı bildirimde bulunulması, b) Örneği Kurumca hazırlanan belgelerle bildirilmesi taahhüt edilen durum değişikliklerinin bir ay içinde Kuruma bildirilmemesi, c)
Kanunda öngörülen şartlar yerine gelmediği halde, sahte bilgi ve belgelerle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması, ç) Sahte hizmet kazandırılmak suretiyle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması, d) Boşanma nedeniyle gelir veya aylık bağlandıktan sonra boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşanması, e) Gelir ve aylıklarının kesilmesi gerektiği halde durumun gizlenmesi ve/veya bildirilmemesi, f) Sigortalılar ile gelir veya aylık alanlara yapılan ödemelerden, hak sahipliği sona ermesine rağmen her hangi bir kişi tarafından tahsilat yapılması” 6.2. “Kurumun hatalı işlemlerinden doğan fazla veya yersiz ödemeler” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“ilgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışları dışında kalan, Kurum çalışanlarının kasıtlı veya kusurlu davranışı, ihmali, dikkatsizliği ve bilgisizliği gibi sebeplerden kaynaklanan yersiz ödemelerin Kurumun hatalı işlemlerini oluşturduğu” 6.3. Fazla veya yersiz ödemenin tespiti” başlıklı 7 nci maddesinde; “fazla veya yersiz ödemenin kontrol, denetim, inceleme, Sayıştayca kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edileceği”
Düzenlenmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvuran hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun bulunmadığı değerlendirildiğinden, ret kararı verilmesine ilişkin öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Somut olayda başvuran, fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle hizmetinin iptal edildiği 5/4/2007-30/8/2008 tarihleri arasında bahse konu işyerinde fiilen çalıştığını belirterek emekli aylığının yeniden bağlanmasını talep etmektedir.
9. Sosyal Güvenlik Kurumunca; Kurumun 17/2/2020 tarihli denetim raporu ile başvuran adına 5/4/2007-30/8/2008 tarihleri arasında sigorta primi bildirimi yapılan işyerinin sahte işyeri olduğunun tespit edildiği, denetim raporuna istinaden başvuranın anılan tarihler arasındaki hizmet süresinin iptal edildiği, iptal edilen hizmetleri nedeniyle emekli aylığı bağlama şartlarını yerine getirmediği anlaşılan başvuranın emekli aylığının bağlandığı tarihten itibaren iptal edildiği ve bu kapsamda 1/5/2009 tarihinden itibaren başvurana yersiz yapıldığı anlaşılan ödemelerin borç çıkarıldığı ifade edilmiştir.
10. Bu çerçevede uyuşmazlığın temel olarak; başvuranın unvanlı işyerinden bildirilen hizmetlerinin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığı noktasında düğümlendiği, başvuranın emekli aylığının iptali ve ödenmiş emekli aylıklarının borç çıkarılması işlemlerinin ise bu tespite bağlı olarak tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede şikayet başvurusu bu üç ana başlık altında incelenmiştir.
11. Başvuranın hizmetlerinden bir kısmının fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilmesi işlemine yönelik olarak; 11.1. Fiili çalışmaya dayanmayan sigortalılık sürelerinin iptali üzerine kesilen emekli aylıklarının yeniden bağlanması ve çıkarılan borçların iptal edilmesi talebiyle Kurumumuza yapılan başvurular üzerine yapılan inceleme ve araştırmada, öncelikle hizmetlerin iptaline dayanak olan denetim raporları titizlikle incelenmekte ve her somut olay özelinde denetim raporunun gerek usul gerekse içerik yönünden, idarece yapılan işleme dayanak olacak sonuca ulaşmaya yeterli nitelikte bulgu, tespit ve açıklama içerip içermediği değerlendirilmektedir. Nitekim tesis edilen işlemin sigortalılar yönünden ortaya çıkardığı sonucun etkileri göz önüne alındığında, açık bir kanaate ulaşmaya yeterli nitelikte olmadığı değerlendirilen denetim raporları üzerine tesis edilen işlemler hakkında, öncelikle yeniden ve sağlıklı bir denetim yapılması, ardından bu denetim sonucuna göre işlem tesis edilmesi tavsiyesinde bulunulurken, açık bir kanaate ulaşmaya yeterli nitelikte olduğu değerlendirilen denetim raporları üzerine tesis edilen işlemlere yönelik başvurular hakkında ret kararı verilmektedir (Bkz. Tavsiye Kararları için: 30/11/2018 tarihli ve Başvuru
No: 2018/7475; 16/10/2019 tarihli ve Başvuru No : 2020/99687 2019/8250; 4/8/2020 tarihli ve Başvuru No : 2020/99687 2020/69440; Ret Kararları için: 16/10/2019 tarihli ve Başvuru No : 2020/99687 2019/8956; 11/12/2019 tarihli ve
Başvuru No : 2020/996872019/12852).
11.2. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı addedilmiştir. 5510 sayılı Kanun bakımından sigortalı sayılmanın hukuki şartlarından iş ilişkisi, esas olarak hizmet akdine dayanmalıdır ve hizmet akdine tabi çalışma işverene ait işyerinde yerine getirilmelidir. Bir başka ifadeyle 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) bendine göre (SSK) sigortalı sayılmanın temel kuralı, iş veya çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerektiğidir. Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanunda hizmet akdinin tarifine yer verilmemiş olup hizmet akdi Borçlar Kanunda tanımlanmıştır. Borçlar Kanununa göre hizmet akdi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre kişinin belirli veya belirsiz bir zamanda hizmetini kiralaması hizmet sözleşmesidir. Anayasa Mahkemesi
/
ise hizmet akdinin iş, ücret ve bağımlılık olmak üzere üç unsurdan oluştuğuna karar vermiştir. (Anayasa
Mahkemesinin Esas No. ve Resmi Gazete tarih/sayı: 19/10/1968/13031)
11.3. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi numaralı ve 13/02/2017 tarihli kararında; “Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa’nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa’nın ikinci maddesi ve 5510 sayılı
Yasa’nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa’nın 6 ncı maddesi ile
5510 sayılı Yasa’nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun
ve sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.” hükmüne varılmış olup, aynı Dairenin numaralı ve 17/02/2015 tarihli kararında da; davanın yasal dayanağını oluşturan sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğu, eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemeyeceği, Kurumun suç duyurusu üzerine ceza soruşturması yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak dava açılıp açılmadığının araştırılması gerektiği, 5510 sayılı Yasanın 59 uncu maddesine göre aksi kanıtlanana kadar Kurum denetim memurlarının inceleme raporundaki tespitlerin doğru olduğu ifade edilmiştir.
11.4. Başvuranın .’den yapılan sigortalılık bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığının değerlendirilmesi için anılan sigortalılık bildirimlerinin iptaline dayanak teşkil eden 17/2/2020 tarihli sayılı denetim raporunun incelenmesi gerekmektedir. Buna göre; 11.5. Anılan raporun fiili dayanağının yine sahte sigortalılık kapsamında yapılan başka bir denetim faaliyeti sonucu düzenlenen 11/7/2016 tarihli ve sayılı raporu olduğu, 2016 tarihli anılan raporda başvuruya konu mevcut işyerinin “şüpheli işyeri” olarak tanımlandığı ve bu işyerinden yapılan hizmet bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığının tespitinin gerekli olduğunun değerlendirildiği, bunun üzerine Kurumca denetim sürecinin başlatıldığı, 11.6. Başvuruya konu mevcut denetim kapsamında; Kurumun işyerine ilişkin kendi kayıtlarının incelendiği, adına hizmet bildirilen 27 kişinin tamamının, işverenlerin ve diğer tarafların (muhasebeci, işyeri mülk sahibi) tamamının ifadeye çağrıldığı, işyeri adresinde çevre soruşturması yapıldığı,işyeri kayıt ve belgelerinin incelenmek üzere işverenden istenildiği, ilgili vergi dairesinden yoklama fişleri, muhtasar beyannameleri ve vergi inceleme raporlarının temin edildiği, ASKİ ve EnerjiSA’dan abonelik kayıtlarının temin edildiği, 11.7. Denetim raporunda özetle aşağıdaki tespitlere yer verildiği; a. İşyerinin tescil tarihinden beri Kuruma hiçbir ödeme yapılmadığı, b. Kuruma mezkûr işyerinden sigortalı bildirimi yapılan IP adresinin aynı dönemlerde Kuruma sigortalı bildirimi yapılan farklı 2 firma ile çakıştığı, çakışma olan firmalardan bildirilen sigortalıların ikişerli, üçerli, dörderli ve beşerli gruplar halinde işyeri dosyaları arasında geçişlerinin olduğu, söz konusu işyerlerinden birinin “şüpheli” birinin ise “sahte” olduğu, c. İşyeri ortaklarından ın konu hakkında ifadeye gelmediği, işyeri kayıt ve belgelerini incelenmek üzere ibraz etmediği, ifadelerde çalışmadıkları halde adlarına hizmet bildirilmesi için para verdikleri beyan edilen işyeri muhasebecisi nin adresinde bulunmaması ve muhtarlık kaydında da yer
almaması nedeniyle adına düzenlenen tebligatın tebliğ edilemediği ve ifadeye davet edilemediği, işyerine ait mülk sahibinin ifadeye gelmediği, adına hizmet bildirilen diğer 27 kişiden 12’sinin ifadeye geldiği, 12’sinin gelmediği, 3 kişiye ise adreslerinde bulunmamaları ve muhtar kayıtları olmaması nedeniyle tebligat yapılamadığı, ifade veren 6 kişinin iş yerinde çalışmadıklarını, bunlardan 3’ünün sigortalı gösterilmek için para ödediklerini beyan ettiği, 6 kişinin ise iş yerinde çalıştıklarını beyan ettikleri ancak akrabaları hariç işyerinde çalışmış hiç kimseyi tanımadıkları, çalıştıklarını iddia eden 3 kişinin aynı dönem (2009/12 ve 2010/1 dönemler) çalıştıkları ancak birbirlerini tanımadıkları, her üçünün de çay ve temizlik işi yaptıklarını beyan ettikleri, ilgili dönemde mobilya imalat işiyle iştigal ettiği görülen işyerinden sigortalı bildirilen 6 kişiden 3’ünün çay ve temizlik görevinde çalışmasının ve bu 6 kişiden 5’inin kadın olmasının hayatın olağan akışıyla örtüşmediği, adlarına emekli aylığı bağlanmış olan ve işyerinden sadece 2’şer gün sigortalı bildirildiği görülen 2 kişinin çalışmadıklarını ikrar ettiği, işyerinde çalıştığını beyan eden kişiler olsa da işyerinin fiziki yapısı, kimlerle çalıştıkları, çalışma süreleri, çalışma şekilleri ve işveren hakkında gerçekle örtüşmeyen bilgiler vermeleri, daha önce çalıştıkları işyerleri ve mesleki deneyimleri (kariyerleri) ile uyumlu olmayan bir işyerinde adlarına hizmet bildirilmiş olması, muhtasar beyannamede beyan edilen çalışan sayısı ile kuruma bildirilen çalışan sayısının örtüşmemesi, Kurumu değişen zamanlarda 1 ila 9 çalışan bildirilmesine rağmen şirketin nevi veya fiziksel şartları değişmeksizin ortaya çıkan bu durum ile işyerinin bulunduğu iş kolu ile çalışan profilinin (27 kişiden 13’ünün kadın olması, 6 kişinin sigortalı bildirildiği dönemde bunlardan 5’inin kadın olması) hayatın olağan akışı ile örtüşmediği, d. İşyerinin tarifini yapan kişilerce işyerinin 3 katlı olduğunun belirtilmiş olmasına rağmen bildirilen adresin gerek kayıtlarda gerekse yapılan tespitte bodrum kattan ibaret olduğunun görüldüğü, yapılan çevre soruşturmasında işyerinin ve işyeri sahiplerinin bilinmediğinin beyan edildiği, yalnızca bir kişinin anılan yerde 5-6 ay kadar, işyeri boş olarak ve tabela dahi asılmadan faaliyette bulunulduğunu beyan ettiği, Vergi Dairesince düzenlenen yoklama fişinde merkez olarak bildirilen adresin boş ve kapalı olduğunun, şube olarak bildirilen yerde ise başka bir işyerinin bulunduğunun tespit edildiği, e. Vergi inceleme raporunda mezkûr işyerinin sahte fatura işi ile uğraştığı tespitinin yapıldığı, f. İşyeri muhasebecisi nin eşi nin aynı işyerinden sigortalı bildirildiği, kendisiyle aynı dönemde hem mezkûr işyerinden hem de başka iki işyerinden daha olmak üzere toplam 3 işyerinden sigortalı bildirimi yapıldığı tespit edilen İ.’nin beraber çalıştığı kişi olarak nin ismini vermediği, yine aynı dönemde farklı bir işyerinde daha adlarına bildirim yapılan nın ismini beraber çalıştığı kişi olarak vermediği, bunun dışında yine başka bir işyerinde aynı dönemde çalıştığı .’nın ismini beraber çalıştığı kişi olarak vermediği, babakız oldukları, ve ’nın beraber çalıştıkları diğer firmalardan ikisinin şimdiye değin
Kuruma hiç prim ödemesi yapmadığı, diğerini de yüklü miktarda prim borcu bulunduğu, g. ASKİ ve EnerjiSA kayıtlarında mezkûr adreslerdeki işyeri ya da işveren adına kayıtlı bir aboneliğin bulunmadığı, h. Denetim raporunun sonuç kısmında özetle; . unvanlı işyerinin 5510 sayılı Kanun 11 inci maddesi kapsamında tarifi yapılan işyeri olmadığı, sahte işyeri olduğu, mezkur işyerinden yapılan sigortalılığa ilişkin tüm bildirimlerin iptal edilmesi gerektiği, anılan bildirimlere dayanarak Kurumca işveren ya da sigortalılara yapılmış her türlü yardım ve ödemenin geri
/
alınması/tahsili gerektiği, raporda yer verilen diğer firmalar hakkında sahte sigortalılık bildirimi yönünden kontrol ve denetim yapılması gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı, Görülmüştür.
11.8. Yukarıda yapılan açıklamalar ve ilgili denetmen raporu çerçevesinde yapılan incelemede; başvuran adına 5/4/2007-30/8/2008 tarihleri arasında ’den bildirilen hizmetlerin, anılan işyerinin sahte olduğu ve başvuran adına bildirilen hizmetlerin fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilmesinin, anılan işlemlerin dayanağı denetim raporunun açık bir kanaate ulaşmaya yeterli bulgu, tespit ve açıklamaya dayandığı değerlendirildiğinden, başvuruya konu hizmetlerin idarece iptal edilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
12. Başvuranın emekli aylığının iptal edilmesi işlemine yönelik olarak; 12.1. 506 sayılı Kanunun Geçici 81 inci maddesinin (A) bendine göre başvuranın yaşlılık aylığı bağlanma koşullarının 55 yaşın dolumu ile en az 15 yıl sigortalılık süresi ve 3600 prim ödeme gün sayısı bulunması olduğu, bu çerçevede başvurana 1/5/2009 tarihi itibarıyla 3628 prim ödeme gün sayısı üzerinden yaşlılık aylığı bağlandığı görülmektedir. Diğer taraftan, 5/4/2007-30/8/2008 tarihleri arasındaki 373 gün hizmetinin fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilmesi sonucunda başvuranın toplam prim ödeme gün sayısının 3255 güne düştüğü, dolayısıyla tarafına aylık bağlandığı tarih itibarıyla Kanunda aranan yaşlılık aylığı bağlama şartlarını taşımıyor duruma düştüğü görülmektedir.
12.2. Bu durumda, Kanunda aranan yaşlılık aylığı şartlarını taşımayan başvurana yaşlılık aylığı bağlanamayacağı, bağlanmış olan aylığının ise iptal edilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuranın yaşlılık aylığının iptali yönünde idarece tesis edilmiş işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
13. Başvurana ödenmiş emekli aylıklarının borç çıkarılması işlemlerine yönelik olarak; 13.1. Hizmetlerinin bir kısmının fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilmesi üzerine aylık bağlanma tarihi itibarıyla aylık bağlanma koşullarını taşımayan başvuranın yaşlılık aylığı iptal edilmiştir.
Bunun yanında, idarece yapılan değerlendirmede başvurana halihazırda ödenmiş olan aylıkların Fazla veya
Yersiz Ödemelerin Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İlgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarından doğan fazla veya yersiz ödemeler” başlıklı 5 inci maddesinin ç bendindeki “sahte hizmet kazandırılmak suretiyle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması” kapsamında olduğu sonucuna varılmış ve başvurana 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden itibaren hesaplanan kanuni faizi ile birlikte borç çıkarılmıştır.
13.2. 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine yönelik olarak Anayasa
Mahkemesinin sayılı kararında; Bakırköy 2. İş Mahkemesince itiraz yoluyla
Mahkeme önüne getirilen anılan bent, Anayasa’nın Sosyal Güvenlik Hakkını düzenleyen 60 ıncı maddesine aykırılığı yönünden incelemiş, ilgili maddenin düzenlemesinin kanun koyucunun takdir hakkı içerisinde kaldığı ve bu şekilde yapılan düzenlemenin Sosyal Güvenlik Hakkına engel teşkil etmediği sonucuna varılmıştır. Mahkeme kararında aynı zamanda “Kural, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun uğradığı kamusal
/
zararın giderilmesi amacıyla sebepsiz zenginleşmede geri verme konusuna ilişkin özel bir düzenleme niteliğinde olup, ilgililerin kasıtlı veya kusurlu davranışları nedeniyle kendilerine yapılan fazla veya yersiz ödemeye bağlanan sonuçları öngörmektedir. Kuralın, ilgililerin kusurlu veya kasıtlı hareketleriyle Kurum tarafından Kanun’a aykırı şekilde yapılan ödemelerin geri alınmasıyla Kurum’un gider kaybının önlenmesini ve Kurum’un aleyhine sebepsiz zenginleşmeye engel olunmasını sağlamak için kamu yararı amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir düzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğu da açıktır.” ifadelerine yer verilmiştir.
13.3. Yine, geçmişte yapılan usulsüz prim girişleri nedeniyle başvuranın yaşlılık aylığının kesilmesi ve kendisine ödenen yaşlılık aylıklarının faiziyle birlikte geri alınmasının mülkiyet hakkı ihlali olduğu yönündeki başvuruyu kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük esasları çerçvesinde aldığı 20/04/2016 tarihli ve 2013/673 Başvuru numaralı kararında başvuruya konu olayda mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. Anılan kararda Anayasa Mahkemesi; “Bu durumda somut olayda idarece hatalı olarak ödendiği tespit edilen yaşlılık aylıkları anapara tutarının başvurucudan iadesinin talep edilebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Aksi durumun belirtildiği üzere başvurucunun sebepsiz zenginleşmesine yol açabileceği ve sosyal adaletle bağdaşmayacağı açıktır. Öyleyse bu noktada ortaya konması gereken, usulsüz prim girişlerine istinaden yersiz ödenen söz konusu meblağın üzerine yasal faiz ilave edilerek tahsilinin istenmesinin başvurucuya -kamu yararı dikkate alındığında- aşırı bir yük yükleyip yüklemeyeceği hususudur.
Anayasa Mahkemesince bu çerçevede başvurucunun emekli olduğu tarih itibarıyla SGK müfettişlerince de tespit edildiği üzere sosyal güvenlik prim hesabında on dört aylık usulsüz prim girişi olduğu bu çerçevede başvurucunun hileli bir hizmet süresinden yararlandırıldığı ortaya konmuş bu durumda somut olayın özelliklerine göre yapılan değerlendirmede, başvurucunun kendisine kazandırılan on dört aylık hileli hizmet süresinden haberdar olması gerektiği ve toplam hizmet süresine söz konusu hileli hizmet süresi de eklenerek gerçekte hak kazanmadığı tam yaşlılık aylığı ödemelerinden yararlandığı anlaşılmış, eksik kalan hizmet süresi üzerinden usulsüz olarak aldığı aylıkların kendisinden daha sonra 5510 sayılı
Kanun’un 96. maddesinin (a) bendi uyarınca kanuni faizi ile birlikte iadesinin istenebilebileceği kanaatine varılmıştır (§59-60).” 13.4. Mülkiyet hakkı, bireylere bir tür sosyal güvenlik ödemesi alma hakkı içermemekle beraber yürürlükteki mevzuatta, önceden prim ödeme şartıyla veya şartsız olarak sosyal yardım alma hakkı şeklinde bir ödeme yapılması öngörülmüş ise yargısal içtihatlara paralel olarak ilgili mevzuatın aradığı şartları yerine getiren bireyin mülkiyet hakkı kapsamına giren bir menfaatinin doğduğu kabul edilmelidir (Hüseyin
Remzi Polge, § 36). Ayrıca mülkiyet hakkının belli şartlar altında ortadan kaldırılması, onun en azından ortadan kaldırılıncaya kadar “mülk” olarak kabul edilmesine engel teşkil etmez (Bülent
Akgül, B. No: 2013/3391, 16/9/2015, § 56). Somut olayda olduğu gibi Kurum tarafından bağlanan yaşlılık aylıklarının iptaline ve geri ödenmesine karar verilmesi sonucunda başvurucunun mülkiyet hakkına müdahale edilip edilmediğinin tespiti için öncelikle bu durumun mülkiyet hakkı kapsamında bir hak teşkil edip etmediğinin, eğer böyle bir hak söz konusu ise bu hakka müdahale bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir. Geçmişte yapılmış usulsüz prim bildiriminin sorumluluğunun başvurucuya yüklenerek yersiz ödenmiş aylıkların geri ödenmesinin istendiği anlaşılmaktadır. Öyleyse yaklaşık 11 yıl boyunca kendisine ödenen aylık tutarı üzerinde başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamında bir menfaatinin
/
bulunduğu ile idarece bu tutarın yasal faizi ile birlikte iadesinin istenmesinin başvurucunun mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğine kuşku yoktur.
13.5. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’ya uygun düşebilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin belirlediği esaslar çerçevesinde başvuranın taleplerini değerlendirildiğinde; a. Kanunilik
Mülkiyet hakkına yapılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen şartlar yerine getirilmediği müddetçe Anayasa’nın 35. maddesinin ihlaline yol açacaktır. Bu itibarla sınırlamanın Anayasa’nın 13.
maddesinde öngörülen koşullara uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kamu yararı amacıyla ve kanunla yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt hukuka dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme
yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır (AYM,Bekir Yazıcı, B. No:
2013/3044, 17/12/2015, §§ 61, 62).
Kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu önceden öngörebilecekleri kadar hukuki belirlilik taşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle kanunun kalitesi de kanunilik
koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No:
2013/1301, 30/12/2014, § 56).
Somut olayda, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan ödemelerin geri alınmasına 5510 sayılı Sosyal
Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 96 ncı maddesinin yasal dayanak olduğu görülmektedir.
Anılan düzenlemenin yeterli açıklıkta ve başvuranın davranışlarının sonuçlarını önceden öngörmesini sağlamaya yetecek hukuki belirlilikte olduğu anlaşıldığından mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıdığı sonucuna varılmıştır.
b. Meşru Amaç
Anayasanın 13 üncü ve 35 inci maddeleri gereği mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. İdarenin tesis ettiği hatalı işlemi geri alması veya belirli durumlarda işlemi ortadan kaldırması mümkündür. Bu durum sosyal güvenlik ödemeleri için de geçerli olup, dolayısıyla idarenin yersiz ödemeden kaynaklı kurum alacağını tahsil etmesi ve kişilere borç tahakkuk ettirilmesi işleminde kamu yararının asıl amacı sosyal güvenlik sisteminin korunması ve devamlığını sağlamaktır.
., sayılı Anayasa Mahkemesi kararında Mahkeme 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin Anayasa’ya uygunluğunu denetlemiş ve “ Kural, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun uğradığı kamusal zararın giderilmesi amacıyla sebepsiz zenginleşmede geri verme konusuna ilişkin özel bir düzenleme niteliğinde olup, ilgililerin kasıtlı veya kusurlu davranışları nedeniyle kendilerine yapılan fazla veya yersiz ödemeye bağlanan sonuçları öngörmektedir. Kuralın, ilgililerin kusurlu veya kasıtlı hareketleriyle Kurum tarafından Kanun’a aykırı şekilde yapılan ödemelerin geri alınmasıyla Kurum’un gider kaybının önlenmesini ve Kurum’un aleyhine sebepsiz zenginleşmeye engel olunmasını sağlamak için kamu yararı amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir düzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğu da açıktır.” demiştir.
Bu anlamda başvuranın sahte sigortalılık nedeniyle prim günlerinin silinmesi ve bunun sonucunda emeklilik şartlarını taşımıyor hale gelmesi nedeniyle geriye dönük olarak ödenmiş olan aylıkların ilgili madde çerçevesinde geri alınmasında temel amacın sosyal güvenlik sisteminin aktüeryal dengesini korumak olduğu şüphesizdir. Bu bağlamda, başvurana yapılan yersiz ödemelerin geri alınması yönünde tesis edilen işlemin kamu yararı çerçevesinde meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.
c. Ölçülülük
Anayasa Mahkemesinin ölçülülük ilkesine yönelik değerlendirmesini elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilke üzerinden yapmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).
Mülkiyet hakkına yönelik müdahale sonucunda ortaya çıkan yeni durumun ve bozulan yararlar dengesinin, bireye kişisel ve aşırı bir yük yüklememesi gerekmektedir (Korkut Bahadır, § 43).
Diğer taraftan, “İyi yönetişim” ilkesi, kamu yararı kapsamında bir konu söz konusu olduğunda kamu otoritelerinin; uygun zamanda, uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirir (AYM, Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, B. No. 2013/711, 3/4/2014, § 68). İyi yönetişim ilkesi, mülkiyet hakkı kapsamında yapılan incelemelerde hususi bir öneme sahiptir. Bu çerçevede kamu otoritelerinden beklenen, sosyal güvenlik hakkından doğan ödemeler gibi bireylerin hayatlarını devam
ettirmesi bakımından büyük öneme sahip konularda azami özenin gösterilmesidir (Tevfik Baltacı, B. No:
2013/8074, 9/3/2016, § 73). Bununla birlikte kamu otoritelerine yüklenen bu özen sorumluluğu bireyleri de sosyal güvenlik hakkı kapsamında kendilerine yapılan ödemeler yönünden tamamen sorumsuz kılmamalıdır.
Başvuru konusu olayda denetim raporlarında başvurucunun sahte işyerinde sahte sigortalı olarak bildirildiğinin belirlendiği, bu belirleme neticesinde başvurucunun yaşlılık aylığına hak kazanma yönünden prim gün sayısının eksik kaldığının görüldüğü, denetim raporları çerçevesinde başvurucunun iyi niyetli olamayacağı değerlendirilmektedir.
Bu durumda somut olayda idarece hatalı olarak ödendiği tespit edilen yaşlılık aylıkları anapara tutarının başvurucudan iadesinin talep edilebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Aksi durumun belirtildiği üzere başvurucunun sebepsiz zenginleşmesine yol açabileceği ve sosyal adaletle bağdaşmayacağı açıktır.
Öte yandan mülkiyet hakkına yapılan müdahalede kamu yararı ile bireysel yarar arasında makul bir dengenin gözetilip gözetilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu kapsamda başvurucunun mülkiyet hakkına, kendisine ödenen yaşlılık aylıklarının 5510 sayılı Kanunun
96 ncı maddesinin (a) bendi çerçevesinde faizi ile birlikte iadesinin istenmesi yönünde yapılan
müdahalenin, başvurucunun böyle bir müdahalenin gerçekleşebileceğini öngörebileceği ve yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen kamu yararı dikkate alındığında, ölçülü olduğu, mülkiyet hakkının korunması açısından adil bir dengenin gözetildiği değerlendirilmiştir.
/
14. Yukarıda yapılan açıklamalar ve Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; sırasıyla başvuranın fiili çalışmaya dayanmayan hizmet süresinin iptali, buna bağlı olarak emekli aylığı bağlama şartını taşımadığı anlaşıldığından bağlanmış emekli aylığının iptali ve son olarak emekli aylığının iptali nedeniyle tarafına yapılmış her türlü yersiz ödemenin geri alınması yönünde idarece yapılmış işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı
6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi