|
ÖZET: Başvuran, Millî Savunma Bakanlığına bağlı bir fabrikada metalürji mühendisi olarak çalıştığı süre boyunca fiili hizmet süresi zammı talep etmiştir. Başvurusunda, aynı işyerinde çalışan diğer personelin bu haktan yararlandığını, ancak kendisinin bu zammı alamadığını belirtmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), başvuranın çalıştığı işin, fiili hizmet süresi zammı için gerekli koşulları sağlamadığını ve bu nedenle talebin reddedilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
SGK’nın açıklamalarında, başvuranın görev yaptığı atölyenin, fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilemeyeceği ve bu tür zammın yalnızca belirli işlerde çalışanlara verileceği vurgulanmıştır. Ayrıca, başvuranın 2001-2019 yılları arasındaki hizmet süresinin 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre incelenmesi gerektiği, ancak 01.10.2008 tarihinden sonraki hizmetlerin 5510 sayılı Kanun kapsamında değerlendirileceği belirtilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın 01.10.2008 tarihinden önceki çalışmalarının yeniden değerlendirilmesi gerektiği, ancak 01.10.2008 tarihinden sonraki hizmetlerine ilişkin talebinin reddedilmesi gerektiği karara bağlanmıştır. Bu karar, başvuran ve ilgili idarelere tebliğ edilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/325-S.24.514
BAŞVURU NO : 2023/9887
KARAR TARİHİ : 11.01.2024
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
Başvuranın fiili hizmet süresi zammı talebine ilişkindir.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 12.07.2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran başvuru dilekçesinde özetle, Millî Savunma Bakanlığına (MSB) bağlı Askeri Fabrikalar Genel
Müdürlüğü 1’inci Ana Bakım Fabrika Müdürlüğünde devlet memuru kadrosunda metalürji mühendisi olarak 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 40 ıncı maddesinde belirtilen döküm işlerinde çalıştığını, hâlihazırda MSB Askeri Fabrikalar Müdürlüğü İkmal Kalite Güvence ve Proje
Takip Müdürlüğünde görev yaptığını, aynı dökümhanede birlikte çalıştığı başvuru formunda adı geçen personelin fiili hizmet süresi zammından yararlandırıldığını ancak kendisinin ilgili idare tarafından fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasının uygun bulunmadığını belirterek 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinde belirtilen döküm işlerinde çalıştığı süreler için fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmayı talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) tarafından Kurumumuza gönderilen 11.10.2023
tarihli ve sayılı yazısında özetle:
2.1. 5434 sayılı Kanun’un mülga 32 nci maddesinin (d) fıkrasında, “Atölye, fabrika, havuz ve depolarda çalışanlardan, I) Çelik demir ve pirinç döküm işlerinde, II) Zehirli, boğucu gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren başka işlerde, III) Patlayıcı maddeler yapılmasında, IV) Lokomotif ve gemi kazanlarının onarılması ve temizlenmesi işlerinde, V) Gemilerin (Sintine)lerinde ve (Dabilbotom) gibi kapalı sarnıçları içindeki raspa ve boya işlerinde, VI) Oksijen, elektrik kaynağı, keski, tabanca ile perçin, takım sertleştirilmesi ve kum püskürtme suretiyle raspa ve boya işlerinde, Görevleri gereği, fiilen çalışanların, çalıştıkları sürelerle sınırlı olmak üzere fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacaklarının” hükme bağlandığı, bu hükümle yaptığı işlerden dolayı diğer iştirakçilere karşın daha çok yıpranan, bu yıpranma sonucunda da daha erken yaşta çalışamaz ya da daha verimsiz duruma geldiğinden emekliye ayrılmak zorunda kalanlara, bu yerlerde geçen hizmetlerinin her yılına 6 ay fiili hizmet süresi zammı verilmek suretiyle, çalışma koşullarından doğan olumsuz etkilerin telafisinin amaçlandığı,
2.2. Maddede sayılan işyerlerinde kontrol ve benzer amaçlarla kısa süreli çalışanlarla, bu işyerleri dışındaki yerlerde çalışanların fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaları kanun koyucunun amacına ters düşeceği, bu nedenle sözü edilen fıkraya göre fiili hizmet süresi zammı verilecek olanların hizmetlerinin, 1-Atölye, fabrika, havuz ve depolarda geçmiş, 2-I,II,III,IV,V ve VI fıkrada sayılan işlerden, 3-Bu şekilde çalışılan sürelerin idarece puantaj usulü ile saptanmış olmasının gerekmekte olduğu, 2.3. Yukarıda açıklandığı üzere, yalnızca atölye, fabrika, havuz ve depolarda zehirli boğucu gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde çalışanların fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmalarının mümkün bulunduğu, 2.4. Esasen 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesinin (d) fıkrasında belirtilen “Atölye” kavramından, Kanunda belirtilen işlerin yapıldığı, amacı seri ve sürekli üretim yapmak olan büyük bir işyerinde bir grup işçinin çalıştığı bölümün anlaşılmasının gerekmekte olduğu, Kanun’un işyerlerinde olduğu gibi fiili hizmet süresi zammı uygulanacak işleri de bu işyerlerindeki üretim sürecinin gereği çalışmalarla sınırlandırıldığı, 2.5. Ayrıca günümüz teknolojik gelişmeleri göz önüne alındığında ilgilinin görev yaptığı yıllarda bu birimlerde çalışanların kişisel koruyucuları (gözlük, maske, kulak koruyucu vb. gibi) kullanarak işyerinde maruz kalınan ortamın etkilerini 4857 sayılı İş Yasasına göre çıkarılan “Parlayıcı, Patlayıcı, Tehlikeli ve
Zararlı Maddelerle çalışılan İş Yerlerinde ve İşlerde Alınacak Tedbirler Hakkındaki Tüzük” te belirlenen sınır değerlerin altına düşürülebileceği, böylece bu etkilerin neden olabileceği problemlerin ortadan kalkabileceğinin düşünüldüğü, 2.6. Bakım Atölyelerini ise üretime yönelik iş yapılmaması ve doğrudan ekipmanların bakım ve onarımının yapılması nedeniyle yukarıda açıklandığı şekilde seri ve sürekli üretim yapılan atölye olarak kabul etmeye olanak bulunmadığı, bu nedenle Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1 inci Ana Bakım Fabrika Müdürlüğünde metalürji mühendisi olarak görev yapan ilgilinin yaptığı iş seri ve sürekli üretim yapmak olan bir işyeri olmadığından, 5434 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin (d) fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca fiili hizmet zammından yararlandırılmasına olanak bulunmadığı, 2.7. Diğer taraftan, ilgili 2001-2019 yılları arasında 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesi uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması gerektiğini iddia etmekte ise de ilgililere fiili hizmet süresi zammı verilip verilmeyeceği hususu ile ne şekilde verileceği 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2008 yılı Ekim ayı başına kadar 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesine göre Kanunun yürürlük tarihinden sonra ise 5510 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesine göre incelenmekte olduğu, esasen yapılan bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, hakkında 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanan sigortalıların fiili hizmet süresi zammına müstehak olup olmadıkları 2008 yılı Ekim ayı başından sonra 5510 sayılı Kanunun
40 ıncı maddesine göre tespit edilmesinin gerekmekte olduğu,
2.8. 5510 sayılı Kanun’un 106 ncı maddesi ile 5434 sayılı Kanun’un 32 nci maddesinin yürürlükten kaldırıldığı ve fiili hizmet süresi zammından kimlerin ne şekilde ve ne kadar süreyle faydalanacağı, 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesine göre belirlenmeye başlandığı ve
Milli Savunma Bakanlığına bağlı Kuvvet Komutanlıklarının atölyelerinin bu madde kapsamına alınmadığı, 2.9. Nitekim 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğünden sonra 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaya devam edilmesi istemiyle TCDD Genel Müdürlüğünde görev yapan personel tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine açılan dava İzmir 2. İdare Mahkemesinin 18.03.2010 tarihli ve E.2009/171, K.2010/352 sayılı kararı ile “…davalı idarede makinist unvanlı olarak görev yapan davacının, bu unvanının 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 31.05.2006 gün ve
5510 sayılı Kanunun 106. maddesiyle mülga 32/c maddesinde yer alması nedeniyle fiili hizmet müddeti
zammından faydalanmakta iken, davacının bu unvanın, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu’nun 17.04.2008 gün ve 5754 sayılı Kanunun 25. maddesi ile değişik 40. maddesinde sayılan fiili hizmet zammından yararlanacak görev unvanları arasında sayılmadığından ve yasada belirtilmeyen görev ve unvanlar için fiili hizmet zammı uygulanamayacağından davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davanın reddine…” denilmek suretiyle, ilgilinin temyiz talebinin de Danıştay 11. Dairenin 09.12.2013 tarihli ve E.2010/7339, K.2013/12464 sayılı kararı ile “…5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten
önce iştirakçi olanların ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlardan 5510 sayılı Kanuna göre fiili hizmet süresi zammından yararlanmaya devam edenlerin kesenek ve karşılıkları, fiili hizmet süresi zammı ve itibari hizmet süresi karşılıkları 5434 sayılı Kanun hükümleri uyarınca hesaplanmakla birlikte; 5434 sayılı Kanun’un 32. maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmakta iken 5510 sayılı Kanun’un fiili hizmet süresi zammına ilişkin 40.
maddesinde görev unvanlarına yer verilmeyenler bakımından, 5510 sayılı Kanunda 5434 sayılı Kanundan farklı bir düzenleme yapıldığından bu kişilerin; 5510 sayılı Kanunun 40. maddesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin
Geçici 1. maddesinde yer alan kural da göz önünde bulundurulduğunda, 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması mümkün bulunmamaktadır. Bu durumda, davacının görev unvanının 5510 sayılı Kanun’un fiili hizmet süresi zammına ilişkin 40. maddesinde yer almadığı; 5510 sayılı Kanun’un 5434 sayılı Kanun’a ilişkin geçiş hükümlerini düzenleyen Geçici 4.
maddesinde de 5434 sayılı Kanun’un 32. maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlananların bu madde kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlanmaya devam edecekleri yolunda bir hükme yer verilmediği dikkate alındığında, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren davacının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına son verilmesi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. İdare mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar, İdare Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının, yukarıda belirtilen açıklama ile
ONANMASINA…” denilmek suretiyle sonuçlandığı, 2.10. İlgilinin başvuru formunda belirttiği dilekçesinde emsal gösterdiği personelden . .’nin emeklilik sicil dosyasının incelenmesinden 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesi uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması istemiyle Ankara 8. İdare Mahkemesinde E.1999/767 sayılı dosyasına kayıtlı olarak Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine dava açıldığı, söz konusu dava Ankara 8. İdare Mahkemesinin
30.05.2001 tarihli ve E.1999/767, K.2000/661 sayılı kararı ile reddedilmek suretiyle Sosyal Güvenlik
Kurumu lehine sonuçlandığı ancak . .’nin temyiz talebinin Danıştay 11. Dairesinde görüşülmesi üzerine
Danıştay 11. Dairesinin 09.11.2004 tarihli ve E.2001/4944, K.2004/4475 sayılı kararı ile temyiz isteminin kabul edilerek Ankara 8. İdare Mahkemesinin 30.05.2001 tarihli kararının bozulmasına ve mahkemeye iade edilmesi üzerine, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 29.06.2007 tarihli ve E.2007/426, K.2007/1770 sayılı kararı ile ilgilinin lehine sonuçlanması üzerine, 15.05.1989-16.11.2007 tarihleri arasında geçen ve puantajla tespit edilen çalışmalarında dolayı 6 yıl 1 ay 15 gün fiili hizmet süresi zammından yararlandırıldığının görüldüğü, 2.11. İlgilinin başvuru formunda belirttiği . .’nin emeklilik sicil dosyasının incelenmesinden, 5434 sayılı
Kanunun mülga 32 nci maddesi uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması istemiyle Sakarya 1. İdare Mahkemesinde E.2020/449 sayılı dosyasına kayıtlı olarak Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine dava açıldığı, söz konusu davada Sakarya 1. İdare Mahkemesinin 12.01.2021 tarihli ve E.2020/449, K.2021/34 sayılı kararı ile ilgilinin lehine sonuçlandığı, kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay 12. Dairesinin
17.02.2022 tarihli ve E.2021/5101, K.2022/581 sayılı kararı ile temyiz istemi reddedilerek Sakarya 1. İdare
Mahkemesinin 12.01.2021 tarihli kararın onanmasına denilmek suretiyle sonuçlanması üzerine, 11.01.1994-23.05.2003 ve 28.06.2006-24.09.2007 tarihleri arasında geçen ve puantajla tespit edilen çalışmalarında dolayı 1 yıl 2 ay 20 gün fiili hizmet süresi zammından yararlandırıldığının görüldüğü, ilgilinin emsal gösterdiği kişilerin Kurum aleyhine açtıkları davaların Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine sonuçlanması üzerine fiili hizmet süresi zammından yararlandırıldığı, 2.12. İlgilinin Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına geçen 11.04.2019 tarihli başvuru talep dilekçesi ile fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasını talep etmesi üzerine, tarafına hitaben yazılan 15.05.2019 tarihli ve sayılı yazı ile 5434 sayılı Kanun’un mülga 32 nci maddesi ve
5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesi ile sigortalıların hangi görev unvanıyla hangi işyeri ve işlerde geçen
çalışmalarından dolayı fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacağının belirtildiği, söz konusu Kanun maddeleri uyarınca fiili hizmet süresi zammına müstehak çalışmaları mevcut ise kurumuna müracaat ederek bu çalışmalarına ait bilgi ve belgelerin Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilmesi halinde durumunun incelenerek yararlandırılması gereken fiili hizmet süresi zammı Hizmet Takip Programına (HİTAP)
işleneceğinin bildirildiği, ilgilinin konuya ilişkin başvurusu üzerine, durumunun yeniden incelenmesi
üzerine tarafına hitaben 27.09.2023 tarihli ve – – sayılı yazıyla Kurumunda geçen çalışmalarından dolayı gerek 5434 sayılı Kanun’un mülga 32 nci maddesi gerekse 5510 sayılı
Kanun’un 40 ıncı maddesi uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına imkân bulunmadığının bildirildiği, 2.13. Konuya ilişkin olarak bir başka kişinin açtığı davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 19.07.2001 tarihli ve E.1999/790, K.2001/746 sayılı kararında “…Davacının ise Arifiye 1010 Ordu Donatım Ana Tamir
Fabrika Müdürlüğünde makine teknikeri olarak görev yaptığı, bu işyerinde yapılan işin kurum ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla ve üretime yönelik olmayan işler olduğu, davacının görev yaptığı birimin, öncelikle bir bakım ve tamir atölyesi olduğu, burada seri ve sürekli olarak üretime yönelik bir iş yapılmadığı, kaldı ki Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Enstitüsü tarafından davacının görev yaptığı atölyede 1994 yılında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda bazı atölyelerde toz ve gürültü oranlarının kabul edilebilir maksimum düzeyin üzerinde olduğunun tespit edildiği, ancak bu durumun raporda belirtilen önlemlerin alınması halinde ortadan kalkacağının belirtildiği ancak, zehirli boğucu gaz, asit ve boya işleri ile, gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren bir ortam bulunduğunun belirtilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda seri ve sürekli olarak üretime yönelik olarak faaliyet göstermeyen işyerin de bizzat zehirli, boğucu gaz, asit ve boya işleri ile gaz maskesi ile çalışmayı gerektirir bir iş yaptığı dosyadaki bilgi ve belgelerle kanıtlanamayan davacının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddine, …” denilmek suretiyle Sosyal Güvenlik Kurumu lehine sonuçlandığı
İfade edilmiştir.
3. Millî Savunma Bakanlığına bağlı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından Kurumumuza
gönderilen 30.10.2023 tarihli ve sayılı yazı ve eklerinde özetle:
3.1. Mütalaalar ve Hukuk İşleri Daire Başkanlığının görev ve sorumlulukları çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda; başvuranın fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep ettiği dönemde, fiilen döküm işlerinde görev yapmadığı, kısım amiri olarak döküm esnasında işçilere refakat ettiği, başvuru formunda bahsettiği fiili hizmet süresi zammından yararlandırılan personelin (emekli metalürji mühendisi . .) fiili hizmet zammı taleplerine olumsuz cevap verilmesi nedeniyle Bakanlık aleyhine iptal davası açıkları ve yargı kararı gereğince bu kişilere fiili hizmet zammı ödendiği, 3.2. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 40 ıncı maddesinde “…Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır.” hükmünün öngörüldüğü, 3.3. Başvuranın 14.03.2016 tarihli ve – sayılı görevlendirme yazısı içeriğinden, personelin atamalı ve görevlendirmeli olarak görev yaptığı birimlerde kısım amiri olarak görevlendirildiği, yukarıda yer verilen 40 ıncı madde hükmünde belirtilen fiilen çalışma şartını sağlamadığı, bir başka anlatımla fiilen döküm işlemine nezaret ettiği anlaşıldığından, 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına imkân bulunmadığı, 3.4. Benzer durumda olan personele fiili hizmet zammı ödenmesine gerekçe olan bahse konu Sakarya 1.
İdare Mahkemesi’nin 2020/449E-2021/34K sayılı kararında özetle, “Uyuşmazlığa konu olan ve fiili hizmet zammından faydalanma talep tarihlerin ve dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun incelenmesinin 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmasının gerektiği açık olup, 5510 sayılı Kanunda fiili hizmet süresi zammından faydalanma hususunun “işyeri” esasına, 5434 sayılı Kanunda ise “iş/bilfiil çalışma” esasına göre düzenlendiği görülmekle birlikte davalı idare işleminin 5510 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde işyeri esaslı olarak tesis edildiği anlaşılmakta olup; davacının fiili hizmet zammı talebinin 5434 sayılı
Kanun hükümlerine göre tesis edilmediği, metalürji mühendisi olan davacının gerek bürosunun işletme ortamında bulunması, gerekse görevi (metalürji mühendisi- kısım amiri) gereği üretimin her aşamasında yapılan işlere nezaret etmesi nedeniyle söz konusu kimyasal maddelere maruz kaldığı sonucuna ulaşıldığından, bu işyerinde çalışan ve bizzat yürüttüğü görev nedeniyle Yasada öngörülen anlamda sürekli, yoğun, ağır ve yıpratıcı nitelikte gazlara maruz kaldığı anlaşılan davacının belirtilen şekilde geçen hizmetleri yönünden 5434 sayılı Kanun hükümleri gereği fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması gerekirken, 5510 sayılı Kanun hükümlerine dayalı olarak “…döküm atölyelerinin 5510 sayılı Kanun maddesinde belirtilen döküm fabrikaları işyerlerinden sayılmadığından buralarda çalışanların fiili hizmet
süresi zammından faydalanmalarına imkân bulunmadığı” gerekçesiyle reddine dair tesis edilen dava konusu işlerin açıkça hukuka ve mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.” denilmek suretiyle işlemin iptaline karar verildiği, 3.5. 16.06.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası
Kanunu’nun 108 inci maddesi “Bu Kanunun (c ) (…) geçici 1’inci maddesinin son fıkrası (…) hükümleri 01/07/2008 tarihinde, (d) Diğer hükümleri 2008 yılı Ekim ayı başında yürürlüğe girer.” hükmü doğrultusunda, başvuranın talebinin, 1 inci Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü Dökümhanesinde, devlet memuru metalürji mühendisi-kısım amiri olarak görev yaptığı 2001-2019 yılları arasında yürürlükte bulunan Kanun hükümlerine göre incelenmesinin gerekeceği, bu durumda personelin 2001 yılından
01.10.2008 tarihine kadar olan fiili hizmet süresinde 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine,
01.10.2008 tarihinden sonraki fiili hizmet süresinde ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu hükümlerine tabi olacağı, dolayısıyla başvuranın 2001 yılından 01.10.2008 tarihine kadar geçen hizmetleri yönünden 5434 sayılı Kanun hükümleri gereği fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasının uygun olabileceğinin değerlendirildiği, Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü tarafından ise Mütalaalar ve Hukuk İşleri Daire Başkanlığının görüşü doğrultusunda fiili hizmet zammı süresinin hesaplanması hususunun Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile koordine edilerek, gelecek olan cevabi yazıya göre personel ile dostane çözüm kapsamında sulhen anlaşılması yönünde yazı yazıldığı, buna karşın başvuranın aynı yerde görev yapan ve aynı dökümhanede birlikte çalıştığı 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunan işçilerin Sosyal Güvenlik Kurumu
Müfettişlerince hazırlanan rapor sonucunda fiili hizmet süresi zammından yararlandırıldıklarını ve kendisinin de fiili hizmet süresi zammından buna göre yararlandırılmasını talep ettiği, 3.6. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 04.12.2023 tarihli yazısında, bir işyerinin 5510 sayılı Kanunun
40 ıncı maddesi kapsamında sigortalı çalıştıran bir işyeri olmasının söz konusu işyerinde görev yapan tüm
çalışanların fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları anlamına gelmediğinin, sigortalıların 40 ıncı madde kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlandırılabilmeleri için işi fiilen yapmalarının ve işin risklerine maruz kalmaları gerektiğinin dolayısıyla işyerinde çalışanlardan bir kısmının doğrudan işin riskine maruz kalması sonucu 40 ıncı madde kapsamında fiili hizmet süresi zammından yaralanmakta iken sadece işin sevk ve idaresinden sorumlu olanların veya üretim aşamasında bulunmayanların doğrudan işin risklerine maruz kalması söz konusu olamayacağından fiili hizmet süresi zammından yararlanmalarının da mümkün olamayacağının; diğer taraftan başvuranın emeklilik sicil dosyasında herhangi bir müfettiş raporunun bulunmadığının, başvuran ile aynı işyerinde çalışan 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışan işçilerin fiili hizmet süresi zammından yararlandırılıp yararlandırılmadıkları ve söz konusu işyeri hakkında müfettiş raporu bulunup bulunmadığı hususunun işyeri dosyası üzerinden incelenmesi gerektiğinin, Kurumun diğer birimleri ile gerekli inceleme yapılması üzerine Kuruma ayrıca bilgi verileceğinin ifade edildiği, Belirtilmiştir.
4. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen 27.12.2023 tarihli ve E.
sayılı yazısında özetle:
Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişlerince hazırlanan rapor sonucunda 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışan işçilerden fiili hizmet süresi zammından yararlandırılanların bulunup bulunmadığının bildirilmesinin ve konuya ilişkin SGK Müfettişlerince hazırlanan bir rapor var ise bir örneğinin gönderilmesinin istenmesi üzerine Sakarya Sosyal Güvenlik İl
Müdürlüğünde “1 8422 01 01 1122814 054 01-69 000 001” sicil numarasıyla işlem gören İkmal Kalite
Güvence ve Proje Takip Müdürlüğü unvanlı dosyada fiili hizmet süresi zammından yararlandırılan sigortalı bulunmadığı (2008 sonrası 5510 sayılı Kanun m. 40 çerçevesinde) ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. T.C. Anayasası’nın “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu
Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
6. 14.06.2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun:
7.1. “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,…
…
c) Kamu idarelerinde;
1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak
çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar,
2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili
kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar, Sigortalı sayılırlar.
…
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”, 7.2. “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir.
360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı
olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte
belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle:
10/9/2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.
Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır.
Kapsamdaki İşler/İşyerleri Kapsamdaki Sigortalılar Eklenecek Gün Sayısı
1) Demir izabe
fabrikalarında cevherin demire çevrilmesi işleriyle boru fabrikalarının fırın ve döküm dairelerinde yapılan
7) Demir ve çelik fabrikaları 90
işlerinde çalışanlar.
2) Çelikhanelerin çelik
yapılan fırınlarıyla bunların teferruat ve eklentilerinden olan ikinci derecedeki
fırınlarda ve konvertörlerde yapılan işlerinde çalışanlar.
3) Sıvı haldeki demir ve
çeliğin tesisat ve teçhizatla veya mekanik olarak taşınmasına ilişkin işlerde çalışanlar.
4) Sıcak veya sıvı haldeki
cürufun taşınması ve işlenmesi işlerinde çalışanlar.
5) Haddehanelerde (soğuk
demirle çalışılan haddehaneler hariç), fırınlarda, hadde serilerinde, haddehaneyi kızgın veya sıvı çelik yahut demirle besleyen tesisat ve araçlarla görülen işlerle kızgın halde olan yarı mamul parçaların kesilmesi ve hazırlanması işlerinde çalışanlar.
1) Döküm kalıp ve
maçalarının yapılması ve döküme hazır duruma getirilmesi işlerinde çalışanlar.
2) Döküm şarjının
8) Döküm fabrikaları hazırlanması ve her çeşit 60
maden eritme (izabe)
fırınlarının döküme hazır duruma getirilmesi işlerinde çalışanlar.
3) Maden eritme ve dökme
işlerinde çalışanlar.
7.3. “Yürürlükten kaldırılan hükümler” başlıklı 106 ncı maddesinde;
“…8) 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun…30 ilâ 39’uncu maddeleri,…yürürlükten kaldırılmıştır…”, 7.4. “Yürürlük” başlıklı 108 inci maddesinde; “Bu Kanunun;…c) 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin… geçici 1 inci maddesinin son fıkrası,… hükümleri 1/7/2008 tarihinde, d) Diğer hükümleri 2008 yılı Ekim ayı başında, yürürlüğe girer.”, 8. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun “Fiili Hizmet Müddeti” üst başlıklı mülga 32 nci maddesinde; “İştirakçilerin; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aşağıda yazılı
vazifelerde geçen fiili hizmet müddetlerinin her yılı için hizalarında gösterilen müddetler eklenir:
Eklenecek müddetler
İştirakçiler Hizmetin geçtiği yerler Ay
I) Çelik demir ve pirinç döküm işlerinde, II) Zehirli, boğucu gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren başka işlerde, III) Patlayıcı maddeler yapılmasında, IV)
Lokomotif ve gemi kazanlarının onarılması ve d) Atölye, fabrika, havuz ve temizlenmesi işlerinde, V) 6 depolarda çalışanlardan
Gemilerin (Sintine)lerinde ve (Dabilbotom) gibi kapalı sarnıçları içindeki raspa ve boya işlerinde, VI) Oksijen, elektrik kaynağı, keski, tabanca ile perçin, takım sertleştirilmesi ve kum püskürtme suretiyle raspa ve boya işlerinde, Yukardaki (c, ç, d, e) fıkralarında gösterilen vazifelerde bir yıl içindeki çalışma saatlerinin her sekiz saati bir gün hesaplanır. Yıllık çalışma saatleri toplamının ay kesirleri tam ay sayılır…”, 9. 27.09.2008 tarihli ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Fiili Hizmet Zammı Uygulamasının
Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliği’n:
9.1. “Fiili hizmet zammından yararlanma şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) Fiili hizmet süresi zammı uygulamasından Kanunun 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve aşağıdaki tablonun birinci sütunundaki işler/işyerlerinde çalışan ve ikinci sütunda belirtilen işleri yaparak söz konusu işlerin risklerine maruz kalan sigortalılar yararlandırılır.
Kapsamdaki İşler/İşyerleri Kapsamdaki Sigortalılar Eklenecek Gün Sayısı
1) Demir izabe fabrikalarında
cevherin demire çevrilmesi işleriyle boru fabrikalarının fırın ve döküm dairelerinde yapılan işlerinde çalışanlar.
2) Çelikhanelerin çelik yapılan
fırınlarıyla bunların teferruat ve eklentilerinden olan ikinci derecedeki fırınlarda ve konvertörlerde yapılan işlerinde çalışanlar.
3) Sıvı haldeki demir ve çeliğin
tesisat ve teçhizatla veya mekanik olarak taşınmasına ilişkin işlerde çalışanlar.
7) Demir ve çelik fabrikaları 90
4) Sıcak veya sıvı haldeki
cürufun taşınması ve işlenmesi işlerinde çalışanlar.
5) Haddehanelerde (soğuk
demirle çalışılan haddehaneler hariç), fırınlarda, hadde serilerinde, haddehaneyi kızgın veya sıvı çelik yahut demirle besleyen tesisat ve araçlarla görülen işlerle kızgın halde olan yarı mamul parçaların kesilmesi ve hazırlanması işlerinde çalışanlar.
1) Döküm kalıp ve maçalarının
yapılması ve döküme hazır duruma getirilmesi işlerinde çalışanlar.
2) Döküm şarjının
hazırlanması ve her çeşit
8) Döküm fabrikaları 60
maden eritme (izabe)
fırınlarının döküme hazır duruma getirilmesi işlerinde çalışanlar.
3) Maden eritme ve dökme
işlerinde çalışanlar.
…
(3) Sigortalıların fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmeleri için, birinci fıkrada yer alan işyeri ve işlerde fiilen çalışarak söz konusu işlerin risklerine maruz kalmaları ile birlikte bu sürelere ait çalışılan prim ödeme gün sayıları ile Kanunun 81 inci maddesinde belirtilen prim (Ek ibare:RG-10/1/2014-
28878) tutarları yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği ekinde yer alan prim belgesi ile Kuruma
bildirilir. (Ek cümle:RG-11/6/2021-31508) Ayrıca sigortalıların çalıştıkları işyerinin esas faaliyet alanı birinci fıkrada yer alan tablodaki belirtilen işler kapsamında olmasa da işyerinin faaliyet alanının bir bölümünde gerçekleştirilen işin birinci fıkrada yer alan tablodaki belirtilen işler kapsamında olması durumunda bu bölümde çalışan sigortalılar fiili hizmet süresi zammı uygulamasından yararlandırılır….” 9.2. “Fiili hizmet süresi zammının değerlendirilmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “(1) Yönetmeliğin
5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan tabloda belirtilen işyeri ve işlerde Kanunun 4 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışarak söz konusu işlerin risklerine maruz kalan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiili hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı ise 360 gün için eklenen fiili hizmet süresi zammı ile orantılı olarak belirlenir…”, 10. 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Hakkında Genelge’nin “Sigortalılık Sürelerine Eklenen
Süreler” başlıklı sekizinci kısmının birinci bölümünün “İşyeri ve işlerin fiili hizmet süresi zammı kapsamında olup olmadığının tespiti” başlıklı 3 üncü maddesinde; “…Fiili hizmet süresi zammı kapsamında bulunup bulunmadıkları ile ilgili olarak kamu idarelerince/işverenlerce tereddüt oluşması durumunda yapılacak başvurular, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi sigortalıları çalıştıran işyerleri bağlı bulunduğu sosyal güvenlik il müdürlüğü/sosyal güvenlik merkezine (SGİM/SGM), Kanunun yürürlük tarihinden önce 5434 sayılı
Kanuna tabi hizmeti bulunmayan ve Kanunun yürürlük tarihinden sonra ilk defa Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran işyerleri ile Kanunun geçici 4 üncü maddesi uyarınca haklarında 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanacak sigortalıları çalıştıran işyerlerinin başvuruları ise Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü Kamu Görevlileri Tescil ve Hizmet Daire
Başkanlığına yapılacaktır.
İlgili birimlerce, işyeri ve işin Kanunun 40 ıncı maddesi kapsamında olup olmadığı hakkında karar verilerek sonucu işyerlerine bildirilecektir. İlgili birimlerce karar verilirken varsa daha önce işyeri ile ilgili
Bakanlık İş Müfettişleri veya İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünce görevlendirilen kişilerce düzenlenmiş raporlar ve diğer belgeler ile yazışma yoluyla işverenlerden temin edilecek bilgi ve belgeler dikkate alınacak, ihtiyaç duyulması halinde de Kurum kontrol ve denetim memurları aracılığıyla gerekli araştırmalar yaptırılabilecektir.
İlgili birimlerce yapılan inceleme ve araştırmalara rağmen işyerinin ve kapsamdaki işlerde çalışan sigortalıların fiili hizmet süresi zammı kapsamında olup olmadıklarına karar verilememesi halinde, ünite görüşü belirtilmek ve yapılan incelemeye ilişkin bilgi belge ve raporlarda gönderilmek suretiyle Emeklilik
Hizmetleri Genel Müdürlüğü Bağımsız ve Hizmet Akdiyle Çalışanlar Tescil ve Hizmet Daire
Başkanlığından inceleme istenilecektir. Konu incelendikten sonra işyerinin Kanun kapsamında olup olmadığı hususu ilgili birime bildirilecektir.
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi sigortalılar için Emeklilik Hizmetleri Genel
Müdürlüğü Bağımsız ve Hizmet Akdiyle Çalışanlar Tescil ve Hizmet Daire Başkanlığınca, (c) bendine tabi olan sigortalılar için ise Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü Kamu Görevlileri Tescil ve Hizmet Daire
Başkanlığınca karar verilememesi halinde, 27.09.2008 tarihli ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesi uyarınca
Genel Müdürlük görüşü de belirtilerek işyerinin ve işin Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan tabloda nitelikleri belirtilen kapsamda olup olmadığı, sigortalının bu işyeri ve işte fiilen çalışıp çalışmadığı ile yaptığı işin riskine maruz kalıp kalmadığı hususunun tespiti için Aile, Çalışma ve Sosyal
Hizmetler Bakanlığından inceleme talebinde bulunulacaktır…”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, idarenin konu ile açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar
Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuran özetle, metalürji mühendisi olarak çalıştığı 2001-2019 yılları için fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmayı talep etmektedir.
13. Konuyla ilgili Milli Savunma Bakanlığı tarafından özetle, 1 inci Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü
Dökümhanesinde, metalürji mühendisi kısım amiri olarak görev yapan başvuranın 2001 yılından
01.10.2008 tarihine kadar olan fiili hizmet süresinde 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine,
01.10.2008 tarihinden sonraki fiili hizmet süresinde ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu hükümlerine tabi olacağı, dolayısıyla 2001 yılından 01.10.2008 tarihine kadar geçen hizmetleri yönünden 5434 sayılı Kanun hükümleri gereği fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasının uygun olabileceğinin değerlendirildiği, fiili hizmet zammı süresinin hesaplanması hususunun Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile koordine edilerek gelecek olan cevabi yazıya göre personel ile dostane çözüm kapsamında sulhen anlaşılması yönünde yazı yazıldığı, öte yandan başvuranın aynı yerde görev yapan ve aynı dökümhanede birlikte çalıştığı 5510 sayılı kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunan işçilerin Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişlerince hazırlanan rapor sonucunda fiili hizmet süresi zammından yararlandırıldıkları ve kendisinin de fiili hizmet süresi zammından buna göre yararlandırılmasını talep ettiği ifade edilmiştir.
14. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ise bakım atölyelerinin üretime yönelik iş yapılmaması ve doğrudan ekipmanların bakım ve onarımının yapılması nedeniyle seri ve sürekli üretim yapılan atölye olarak kabul edilmesine olanak bulunmadığı, bu nedenle Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1 inci Ana Bakım
Fabrika Müdürlüğünde metalürji mühendisi olarak görev yapan başvuranın işyerinin seri ve sürekli üretim yapan bir işyeri olmadığı, ayrıca işyerinde çalışanlardan bir kısmının doğrudan işin riskine maruz kalması sonucu 40 ıncı madde kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlandırıldığı, işin sadece sevk ve idaresinden sorumlu olanların veya üretim aşamasında bulunmayanların doğrudan işin risklerine maruz kalmasının söz konusu olamayacağı, dolayısıyla kısım amiri olarak görev yapan başvuranın 5434 sayılı
Kanun’un mülga 32 nci maddesinin (d) fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca fiili hizmet zammından yararlandırılmasına olanak bulunmadığı ifade edilmiştir.
15. Fiili hizmet süresi zammı verilip verilmeyeceği hususu ile ne şekilde verileceği 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihine kadar 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesine göre; Kanun’un yürürlük tarihinden sonra ise 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesine göre incelenmektedir. Bu kapsamda
5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanan sigortalıların fiili hizmet süresi zammına müstehak olup
olmadıklarının 01.10.2008 tarihinden sonra 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesine göre tespit edilmesi gerekmektedir.
16. Buna göre ilk olarak başvuranın fiili hizmet süresi zammı talebine ilişkin 01.10.2008 tarihi öncesine dair bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
16.1. Bu kapsamda bakıldığında, 5434 sayılı Kanun’un mülga 32 nci maddesinin (d) fıkrasında atölye, fabrika, havuz ve depolarda çalışanlardan, çelik demir ve pirinç döküm işlerinde görevleri gereği, fiilen çalışanların çalıştıkları sürelerle sınırlı olmak üzere fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacaklarının hükme bağlandığı, işyeri ve bu işyerinde yapılan işlerin daha geniş kapsamlı tutulduğu görülmektedir.
Diğer bir ifadeyle madde hükmü bahsi geçen işlerde iş ayrımı yapılmaksızın fiilen çalışan herkesi kapsamaktadır.
16.2. Bununla beraber Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in
5 inci maddesinde ise sigortalıların fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmeleri için, kapsamdaki işyeri
ve işlerde fiilen çalışarak söz konusu işlerin risklerine maruz kalmalarının gerektiği, ayrıca sigortalıların çalıştıkları işyerinin esas faaliyet alanı birinci fıkrada yer alan tablodaki belirtilen işler kapsamında olmasa da işyerinin faaliyet alanının bir bölümünde gerçekleştirilen işin birinci fıkrada yer alan tablodaki belirtilen işler kapsamında olması durumunda bu bölümde çalışan sigortalılar fiili hizmet süresi zammı uygulamasından yararlandırılacağı belirtilmektedir.
16.3. Yine başvuranın söz konusu işyerinde 2001 yılı ile 01.10.2008 tarihi arasındaki çalışmalarına ilişkin fiili hizmet süresi zammının tespiti ve sigortalılık süresine eklenmesi talebi hakkında aynı işyerinde çalıştığı ve emsal gösterdiği . ’nin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı aleyhine açtığı dava neticesinde Sakarya 1. İdare Mahkemesinin 12.01.2021 tarihli ve E:2020/449, K:2021/34 sayılı kararında bilirkişi incelemesi
yapıldığı, uyuşmazlığın çözümü için yapılan keşifte bulunulduğu, bu kapsamda bilirkişi raporunun hükme esas alındığı ve davacının dökümhane biriminde çelik ocaklarda yapılan eritilme işlemleri sırasında üretimin her aşamasında yapılan işlere nezaret etmesi nedeniyle söz konusu kimyasal maddelere maruz kaldığı sonucuna ulaşıldığı, bu yönüyle mezkur Kanun’un aradığı sürekli, yoğun, ağır ve yıpratıcı nitelikte gazlara maruz kaldığı göz önüne alınarak davacının 01.10.2008 tarihinden önceki çalışmalarının 5434 sayılı
Kanun’un mülga 32 nci maddesi kapsamında kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bahsi geçen kararda başvuran ile aynı işyerinde ve aynı unvanla çalışan . .’nin çalıştığı dökümhane SGK görüşünün aksine atölye kapsamında kabul görmüş ve 2008 öncesine dair fiili hizmet zammı uygulanmasına karar verilmiştir.
16.4. Her ne kadar aynı işyerinde aynı unvanla çalışılsa ve kişilerin fiili hizmet zammına ilişkin koşullarının özel olarak değerlendirilmesi gerekse de 5434 sayılı Kanun’un ilgili maddesinde işyeri ve işin tahdidi olarak sayılmadığı göz önüne alındığında, başvuranın 01.10.2008 tarihinden önceki çalışmalarının bahsi geçen
Sakarya 1. İdare Mahkemesi kararında yapılan değerlendirmeler kapsamında fiili hizmet süresi zammı kapsamında olup olmadığının tespit edilmesi için yerinde inceleme yapılarak yeniden değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
17. Diğer yandan ikinci olarak başvuranın fiili hizmet zammı talebine ilişkin 01.10.2008 tarihi sonrasına dair bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
17.1. Bu kapsamda yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesine bakıldığında ise tablonun (13)
ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışmasının ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu ve madde hükmünde yer verilen tabloda çalışılması gereken işyeri ve yapılması gereken işlerin tahdidi olarak sayıldığı görülmektedir. Diğer bir ifadeyle fiili hizmet zammından yararlandırılması için kişilerin hem belirtilen işyerinde çalışması hem de belirtilen işlerden birini yapıyor olması gerekmektedir.
17.2. İlgili tablo incelendiğinde başvuranın çalıştığı 1 inci Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü dökümhanesinin (bakım fabrikası) bahsi geçen işyerleri kapsamında yer almadığı ve İkmal Kalite Güvence ve Proje Takip
Müdürlüğü unvanlı dosyada fiili hizmet süresi zammından yararlandırılan sigortalı da bulunmadığı anlaşıldığından 2008 yılı sonrası fiili hizmet zammı talebinin reddi gerektiği değerlendirilmektedir.
18. Sonuç olarak somut olayda başvuranın 01.10.2008 tarihinden önceki çalışmalarının Sakarya 1. İdare
Mahkemesi kararında yapılan değerlendirmeler kapsamında fiili hizmet süresi zammı kapsamında olup olmadığının tespit edilmesi için yerinde inceleme yapılarak ve daha önce uyuşmazlığa konu edilen işyeri ile ilgili Bakanlık İş Müfettişleri veya İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünce görevlendirilen kişilerce düzenlenmiş raporlar ve diğer belgeler ile yazışma yoluyla işverenlerden temin edilecek bilgi ve belgeler de dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesi; 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmalarına ilişkin fiili hizmet süresi zammının hesaplanması ve sigortalılık süresine eklenmesi talebinin ise 5510 sayılı
Kanun’un 40 ıncı maddesi kapsamında reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. İyi yönetim ilkelerine 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup ilgili idareden bundan sonraki süreçte bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
20. 14.06.2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanun’un 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi hâlinde, (varsa) durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlar, 21 inci maddenin ikinci fıkrası
uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise (varsa) durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili
İdarenin işlemine karşı Sakarya İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ ve KISMEN REDDİNE, Başvuranın 01.10.2008 tarihinden önceki çalışmalarının bahsi geçen Sakarya 1. İdare Mahkemesi kararında yapılan değerlendirmeler kapsamında fiili hizmet süresi zammı kapsamında olup olmadığının tespit edilmesi için yerinde inceleme yapılarak yeniden değerlendirilmesi yönünde SOSYAL GÜVENLİK
KURUMU BAŞKANLIĞI ile MİLLÎ SAVUNMA BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Başvuranın 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmalarına ilişkin fiili hizmet süresi zammının hesaplanması ve sigortalılık süresine eklenmesi talebinin REDDİNE,
6328 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek
işlemin veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvuran ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına ve Milli Savunma Bakanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi