Fiili Hizmet Süresi Zammında Radyasyona Maruz Kalma ve Çalışma Sürelerinin Doğru Belirlenmesi Gerekliliği (Yargıtay)

10. Hukuk Dairesi         2023/13032 E.  ,  2024/1720 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2023/37 E., 2023/311 K.
KARAR : Kabul

Taraflar arasındaki fiili hizmet süresi zammı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın, davalılar vekilleri tarafından temyizi neticesinde bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın, davacı vekili tarafından temyizi neticesinde bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, davacının davalı işveren yanında geçen çalışmalarına fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı işveren vekili, davacının log işçisi olarak çalıştığını, radyasyona maruz kalmadığını, davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu belirterek reddini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 21.03.2016 tarihili, 2014/1678 Esas 2016/103 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne, davacının yaptığı işin Radyoaktif ve Radyoiyonizan maddelerle yapılan işlerden olduğunun ve davacının 15.05.2011 tarihinden itibaren bu işlerde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. 1. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma ilamında, “…Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak uzman tıp doktoru, kimya, fizik ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve davacının, maruz kaldığı radyasyonun normal sınırların üstünde olup olmadığı sonuca göre de, 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra log servisinde çalışan davacının yaptığı işin kapsamı ve yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli, dosya kapsamından, radyasyona maruz kalınarak yapılan kuyu açma işleminin belli aralıklarla yapıldığı anlaşılmakla davacının, kuyu açma işlemi dışında başka hangi işleri yaptığı ve bu işleri yaparken radyasyona maruz kalıp kalmadığı değerlendirilmeli, davacı yönünden radyasyona maruz kalınarak yapılan çalışma süreleri şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra talep ve tefrik kararı dikkate alınarak, 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir…” gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

B. Mahkemenin bozma ilamına uyarak verdiği 31.03.2022 tarihli, 2017/323 Esas, 2022/136 Karar sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.

B. 2. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma ilamında, “…Dairemiz onama kararıyla kesinleşen davalı TPAO Genel Müdürlüğüne bağlı işyeri olan Batman-Adıyaman işyerlerinden alınan dosyalar kapsamında, dinlenen tanık beyanları, keşif ve bilirkişi kurulu raporlarından, davacının çalıştığı davalı işyerine bağlı log işletme şefliğinde, petrol araması için radyoaktif tooller kullanılarak yer altının röntgeninin çekildiği, her kuyuda mecburen LOG işleminin yapıldığı, log atölyesinde çalışılırken atölyenin etrafına radyasyon sahası olduğu ve tehlikeli olduğundan dolayı şerit çekildiği, bu bölümde çalışanların dışında kimsenin oraya girmediği, radyasyon alanı ile ilgili levha ve uyarı işaretlerinin olduğu, toollerin log işlemi için 40 metre mesafede 203 cm uzunluğunda aparatla TPAO’ya ait kurşun bölmeli muhafazalı araç ile taşındığı, çalışma çizelgesinden davacının radyasyon kaynakları ile düzenli aralıklarla çalıştığı, radyasyon kaynakları ile bire bir çalışma süresinin tool kalibrasyonu dışındaki sürelerde de devam ettiği ve kalibrasyonda kullanılan radyoaktif malzemelere yakınlık nedeniyle radyasyona maruz kalındığı, radyosyon kaynağının bulunduğu yerde yapılan ölçümlerde yüksek miktarda radyosyan ölçümleri yapıldığı, radyoaktif madde ile çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edildiği, bu amaçla kurşun muhafazalar, uzun metal aparatlar ve gerekli durumlarda kurşun önlük ve eldiven türü malzemelerin kullanılması ve önlemlerin alınması sebebiyle etkinin azaltıldığı, işyerindeki ölçümlerin çalışılan ilin rasyasyon düzeyinin üzerinde olduğu ayrıca bazı çalışanlarda dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olmaması sebebiyle maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olabileceği yönündeki saptamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının yaptığı işin 5510 sayılı Kanun’un 40 maddesinin 11 inci sırasında yer alan radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamına girdiği, 5510 sayılı Kanun’un 40ıncı maddesinden yararlanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Aynı şekilde davalı TPAO Genel Müdürlüğüne bağlı dava konusu Batman’daki işyerine ilişkin tanık beyanları, bozma öncesi ve sonrası alınan ve emsal dosya bilirkişi raporlarındaki saptamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının yaptığı işin 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinin 11 inci sırasında yer alan radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamına girdiği, 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinden yararlanması gerektiği anlaşılmakta olup Mahkemece davanın kabulü yönünde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

2- 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinde “Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.” şeklinde düzenleme gözetilerek Mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı…” gözetilerek karar verilmelidir…” gereklerine işaret edilerek karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne, davacının davalı iş yerinde yaptığı işin Radyoaktif ve Radyoiyonizan maddelerle yapılan işlerden olduğunu ve 15.05.2011 tarihinden itibaren bu işlerde çalıştığının, toplam 393 gün fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğinin tespitine,

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı işveren vekili, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek, temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Davalı Kurum vekili, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek, temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, davalı işveren yanında geçen çalışmaları yönünden fiili hizmet süresi zammının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı HMK Geçici 3 üncü maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki 1086 HUMK’un 427 ilâ 444 üncü maddeleri, mülga 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesi.

3. Değerlendirme
İnceleme konusu davada davacının davalı işveren yanında geçen ve bildirilen çalışmalarına 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinin 11 inci bendi kapsamında fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep ettiği, Mahkemece bozmaya uyularak davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacının eldeki davayı 15.08.2014 tarihinde açtığı ve ihtilafsız olarak 15.05.2011 tarihi itibariyle davalı TPAO Genel Müdürlüğüne bağlı iş yerinde petrol arama, çıkarma ve nakli işlerinin yapıldığı log servisinde çalışmaya başladığı gözetilerek belirtilen tarih aralığında geçen fiili çalışmaları için fiili hizmet süresi zammı verilmesi gerekirken 15.05.2011-15.04.2018 tarihleri arasında geçen ve bildirilen fiili çalışma sürelerine verilmesi ve hesaplama sonucu küsuratlı rakamın tamamlanarak elde edilen rakama hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
Temyiz olunan Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine,

22.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.