Fiyat dışı unsur düzenlemesinde teklif bedeli ve yaklaşık maliyet oranlarının %70-%110 aralığında tutulması hukuka uygun mudur (KİK)

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen 2021/251493 ihale kayıt numaralı “Kestel, Gürsu, İnegöl ve Yenişehir İlçelerinde Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Turhanlar Petrol-Karo ve İnş. Malz. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 30.06.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1310 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Turhanlar Petrol-Karo ve İnş. Malz. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 21.04.2021 tarihli ve E:2021/374, K: 2021/737 sayılı kararı ile 2’nci ve 4’üncü iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Bu karar gereği alınan 11.11.2021 tarihli ve 2021/MK-434 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “1- Kamu İhale Kurulunun 30.06.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1310 sayılı kararının 2’nci iddiası kapsamında yer alan puanlamaya ilişkin değerlendirmelerin ve 4’üncü iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” şeklinde karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının temyizi üzerine verilen, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27.01.2022 tarihli ve E: 2021/4781, K: 2022/241 sayılı kararında “… 2.Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemde belirtilen 2. iddianın “İhale İlanı’nın 5.A.2 maddesinde ve İdari Şartname’nin 35. maddesinde belirtilen yaklaşık maliyete oranlama puan sistemi” kısmı yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak verilen dava konusu işlemin iptaline dair kısmının incelenmesi;

İtirazen şikâyet başvurusuna konu olan fiyat dışı unsur düzenlemesi incelendiğinde, ihale dokümanında belirtilen 14 adet iş kalemi için “istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının isteklinin toplam teklif bedeline oranı; aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki tutarının toplam yaklaşık maliyete oranının %70 – %110 aralığında (%70 ve %110 dahil) kalması” durumunda isteklilere puan verilmesinin öngörüldüğü, bu düzenlemeyle, isteklinin, ihaleyi yapan idarece belirlenen pozlardaki fiyat ağırlığının aynı iş için yaklaşık maliyetteki oranlamaya yaklaşması hâlinde fiyat dışı unsur puanı verileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Diğer bir ifadeyle, değerlendirmede teklifteki oranla yaklaşık maliyetteki oran karşılaştırılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3. maddesinde yer alan açıklama ve bu maddenin genel gerekçesinde belirtilen hususlarla uyumlu olduğu, ihaleyi yapan idarenin iş tamamlanmadan sözleşmenin tasfiye edilme riskini azaltmak için bu düzenlemeyi yaptığı, bu hâliyle de etkinlik, verimlilik ve teknik değer kriterlerinin sağlandığı görüldüğünden, bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, söz konusu Kurul kararının anılan iddiaya ilişkin kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

4.Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemde belirtilen 4. iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak verilen dava konusu işlemin iptaline dair kısmının incelenmesi;

İhale konusu işe ait birim fiyat teklif cetveli standart formu incelendiğinde, iş kapsamında yaptırılacak imalatlar için ayrıca nakliye ödenmesine ilişkin iş kalemi oluşturulması yerine nakliye giderlerinin ilgili iş kalemlerinin fiyatına dahil olacak şekilde oluşturulduğu ve istekliler tarafından iş kalemlerine ilişkin maliyet çalışmasının nakliye dahil olacak şekilde hesaplanmasının istenildiği, davaya konu Teknik Şartname düzenlemesinde ihtiyaç duyulması hâlinde Kestel, Gürsu, İnegöl ve Yenişehir ilçeleri dışında Bursa Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilindeki diğer ilçelerde de imalat yapılabileceği ve bu imalatlar için ilave nakliye bedeli ödenmeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte, bu işlerin ihaleyi yapan idarece gönderilen gerekçeli görüş yazısında belirtildiği üzere, öngörülemeyen durumlara (doğal afetler) özgü olarak, Belediye ekiplerinin acil ihtiyaç duyulan durumlarda olaya müdahalede yetersiz kalması durumlarına münhasır olarak anlaşılması gerektiğinden bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, söz konusu Kurul kararının anılan iddiaya ilişkin kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” şeklinde karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2021/MK-434 sayılı kararın iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 30.06.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1310 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.