|
ÖZET: Bu karar, başvuranın Frankfurt Başkonsolosluğuna ticaret ataşesi olarak atanan kişinin atamasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı başvurunun reddine ilişkindir. Başvuran, atamanın geri alınmasını talep etmiştir. Ancak, yapılan incelemede, atamanın ilgili mevzuat çerçevesinde yapıldığı ve başvuran ile atanan kişi arasında meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilişkisinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
Ticaret Bakanlığı tarafından sağlanan belgelerde, atamanın 22/11/2018 tarihli Cumhurbaşkanı Kararı ve ilgili yönetmelik hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiği belirtilmiştir. Başvuranın iddialarının hukuka aykırılık içermediği ve idarenin takdir yetkisinin kamu yararı doğrultusunda kullanıldığı sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, başvurunun reddi yönünde karar verilmiş ve başvuranın iddialarının hukuki dayanağı olmadığı belirlenmiştir. Bu durum, kamu yönetiminde hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin önemini vurgulamaktadır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/8214-S.22.12587
BAŞVURU NO : 2022/670
KARAR TARİHİ : 27/06/2022
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : TİCARET BAKANLIĞI
Atama işlemleri hk.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 13/01/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle; “ . ’nin, Frankfurt Başkonsolosluğuna ticaret ataşesi olarak ataması eyleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek söz konusu atamanın geri alınması” talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Dışişleri Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü tarafından Kurumumuza gönderilen 11/02/2022 tarih ve – – sayılı yazıda; Kamu Kurum ve kuruluşlarının Yurtdışı Teşkilatı
Hakkında 13.12.1983 tarihli ve 189 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) çerçevesinde, Dışişleri
Bakanlığı dışındaki diğer kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatlarının, Büyükelçilikler nezdinde
Müşavirlik, Başkonsolosluklar nezdinde Ataşelik kadrosu ihdas edilmesi şeklinde kurulduğu, 2.1. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde yurtdışı teşkilatı kurma yetkisi bulunan Bakanlık ve diğer kuruluşların, yurtdışında hangi ülke ve şehirde, hangi Büyükelçilik, Daimi Temsilcilik veya
Başkonsolosluğa bağlı olarak ihtisas birimi kurabilecekleri, Dışişleri Bakanlığı, Hazine ve Maliye
Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın olumlu görüşü alındıktan sonra Cumhurbaşkanlığı
Kararı ile belirlendiği,
2.2 Ataşe ve Müşavirlerin yurtdışı temsilciliklerinde görevlendirilmelerinin, 23.11.2018 tarihli ve 30604
sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Yurtdışında Daimi Görevlere Atanacak Personel Hakkında
Yönetmelik” kapsamında ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yürütülen işlemler çerçevesinde yapıldığı, diğer bir ifadeyle, Ataşe ve Müşavirlerin atamalarına ilişkin Cumhurbaşkanı Kararlarının, ilgili kurumlarca
hazırlandığı ve her kurumun, yurtdışı temsilciliklerinde görevlendirecekleri personeli kendisinin belirlediği ifade edilmiştir.
3. Ticaret Bakanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen 13/04/2022 tarih ve – – sayılı yazıda; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 104 üncü maddesinde, Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerinin sayıldığı ve mezkur maddede; “Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler.” hükmüne yer verildiği,
3.1 Ayrıca, 10/07/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren (3) sayılı Üst
Kademe Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi’nin 2 nci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Anayasa’nın 104 üncü maddesine göre yürütme yetkisinin sahibi olan Cumhurbaşkanı, atamaya yetkili amirlere ait yetkilere haizdir.”, 2 nci fıkrasında da; “Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine ekli (I) sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere
Cumhurbaşkanı kararıyla, (II) sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile atama yapılır.” Hükmünün yer aldığı, bahse konu (II) sayılı cetvelde, “Daimi Temsilci Yardımcıları, Cumhurbaşkanlığı ile Bakanlık ve Bağlı, İlgili, İlişkili Kuruluşların Yurt Dışı Sürekli Görevlerine
Atanacaklar” kadrolarına yer verildiği,
3.2 Öte yandan, 22/11/2018 tarihli ve 359 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile kabul edilen ve 23/11/2018
tarihli ve 30604 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Yurtdışında Daimi Görevlere
Atanacak Personel Hakkında Yönetmelik”in “Şartlar” başlıklı 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında:
“Personelde aşağıdaki şartlar aranır: a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde belirtilen şartları taşımak. b) En az dört yıllık yükseköğrenim mezunu olmak. c) Gerekli ve yeterli mesleki bilgiye sahip olmak. ç) Yabancı dil bilmek d) Hizmetin gerektirdiği temsil yeteneğine sahip olmak. e)
Açıktan atananlar hariç olmak üzere, kamuda en az üç yıl hizmeti bulunmak.” Hükmünün bulunduğu,
3.3 . ’nin, Frankfurt Ticaret Ataşesi olarak atanmadan önce Gençlik ve Spor Bakanlığı Özel Kalem
Müdürlüğü Müşavir (Ş) kadrosunda görev yaptığı ve özlük dosyasının tetkikinden, hakkında herhangi bir disiplin soruşturması veya cezai soruşturma yürütüldüğüne dair bilgi/belge bulunmadığı açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının,
4.1 “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü
ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4.2 “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümünde yer alan “Genel ilkeler” başlıklı 128
inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” 5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
6. 10.07.2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3 sayılı
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin; “Atama usulü” başlıklı 2 nci maddesinde; (2) Bu
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine ekli (I) sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere
Cumhurbaşkanı kararıyla, (II) sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile atama yapılır. (…)
6.1 “Atanma şartları” başlıklı 3 üncü maddesinde; (…) Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine ekli (II)
sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere atanacaklarda aşağıdaki şartlar aranır:
a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde sayılan genel şartları taşımak.
b) En az dört yıllık yükseköğrenim mezunu olmak.
c) Kamuda en az 5 yıllık hizmeti bulunmak.
(…)
(3) Yurtdışı daimi görevlere atanabilmek için birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan şartlara ilave olarak, 657 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi kapsamında yapılacak atamalar dahil, yeterli dil bilgisine sahip olunduğunu belgelendirmek şarttır. Yurtdışı teşkilatında daimi bir göreve atanacak kamu görevlilerinin seçimi, atanması, çalışma usul ve esasları ile disiplin ve diğer özlük işlerine ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
7. 23.11.2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yurtdışında Daimî Görevlere
Atanacak Personel Hakkında Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; e) Personel:
Yurtdışı teşkilatında daimî göreve açıktan veya kamu görevlileri arasından atanacakları/atanmış olanları, ifade eder.
7.1 “Şartlar” başlıklı 6 ncı maddesinde; (1) Personelde aşağıdaki şartlar aranır:
a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde belirtilen genel şartları taşımak.
b) En az dört yıllık yükseköğrenim mezunu olmak.
c) Gerekli ve yeterli mesleki bilgiye sahip olmak.
ç) Yabancı dil bilmek.
d) Hizmetin gerektirdiği temsil yeteneğine sahip olmak.
e) Açıktan atananlar hariç olmak üzere, kamuda en az üç yıl hizmeti bulunmak.
f) Türk Silahlı Kuvvetleri, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı personeli için kendi mevzuatında öngörülen disiplin cezalarını, diğer personel için aylıktan kesme ve daha ağır bir disiplin cezası almamış olmak.
7.2 “Yabancı dil” başlıklı 7 nci maddesinde; (1) Personelin öncelikle görevlendirileceği ülkenin resmî
dilini veya İngilizce, Almanca ve Fransızca dillerinden birini bilmesi şarttır. Yabancı dil bilgisi yeterliliği için YDS’den en az yetmiş puan alınması veya buna denk kabul edilen ve uluslararası geçerliliği bulunan bir belgeye sahip olunması şarttır. (2) Yabancı dil yeterlilik belgesi üç yıl geçerlidir.
7.3 “Atama esasları” başlıklı 8 inci maddesinde; (1) Haklarında ceza soruşturması, kovuşturması veya
aylıktan kesme ve daha ağır bir cezayı gerektirecek disiplin soruşturması açılanların dış göreve atanmaları, soruşturma ve kovuşturma sonucuna kadar ertelenir.
hükümlerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarece tesis edilmiş olan işlemde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret
Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran özetle; . ’nin, Frankfurt Başkonsolosluğuna ticaret ataşesi olarak ataması eyleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek söz konusu atamanın geri alınması” talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
10. Bilindiği üzere Hukuk devletinin en temel unsurlarından birisi olan hukuki güvenlik ilkesinin, bireyleri keyfi yönetimlere ve hukuki sürprizlere karşı korumak ve bireylerin ileride başlarına gelebilecekleri öngörebilmesi ve hareketlerini buna göre ayarlayabilmesi amacıyla hukuk kurallarının açık, anlaşılabilir ve öngörülebilir olmasını gerektireceği kuşkusuz olup Anayasamızın 128 inci maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
11. Anayasa Mahkemesi de 18/02/2013 tarihli ve E:2012/157, K: 2013/79 numaralı ilamında; “Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “hukuk güvenliği” ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. “Belirlilik” ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesinin de gerekli olduğunu” ifade etmiştir.
12. Menfaat ihlali ise; idarenin işlemi/eylemi/tutum ve davranışı ile şikâyetçi arasında kurulacak ilgi ve ilişkinin çerçevesini çizmekte olup, idare hukukunun genel ilkeleri ile yargısal ve bilimsel içtihatlara göre menfaatin “meşru, kişisel ve güncel” olması gerekmektedir. Menfaatin meşru olması, dayanılan pozitif hukuk kurallarına (yasa, tüzük, yönetmelik vb.) ve hukukun genel ilkelerine uygunluğu; menfaatin kişisel olması, tesis edilen veya tesis edilmesi talep edilen idari işlem ya da eylemin kişi üzerinde etki doğuracak
olmasını ve idarenin işlemi/eylemi/tutum ve/veya davranışı ile kişi arasında kurulan ciddi ve makul bağı; menfaatin güncel olması ise, ciddi ve makul menfaat ilgisinin hâlihazırda devam etmesini ifade etmektedir.
13. Somut olay kapsamında Ticaret Bakanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerde; 22/11/2018 tarihli ve 359 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile kabul edilen ve 23/11/2018 tarihli ve 30604 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Yurtdışında Daimi Görevlere Atanacak Personel
Hakkında Yönetmelik”in “Şartlar” başlıklı 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında: “Personelde aşağıdaki şartlar aranır: a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde belirtilen şartları taşımak. b) En az dört yıllık yükseköğrenim mezunu olmak. c) Gerekli ve yeterli mesleki bilgiye sahip olmak. ç) Yabancı dil bilmek d) Hizmetin gerektirdiği temsil yeteneğine sahip olmak. e) Açıktan atananlar hariç olmak üzere, kamuda en az üç yıl hizmeti bulunmak.” Hükümlerine atfen . ’nin Frankfurt Ticaret Ataşesi olarak atanmadan önce Gençlik ve Spor Bakanlığı Özel Kalem Müdürlüğü Müşavir (Ş) kadrosunda görev yaptığı ve özlük dosyasının tetkikinden, hakkında herhangi bir disiplin soruşturması veya cezai soruşturma yürütüldüğüne dair bilgi/belge bulunmadığı belirtilmiştir.
14. Diğer taraftan Danıştay 14. Dairesinin 05/02/2015 tarih ve E:2013/6677, K. 2015/990 numaralı ilamında “(..) Anayasa’nın 80. maddesinde; Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyelerinin, seçildikleri bölgeyi veya kendilerini seçenleri değil bütün milleti temsil edecekleri belirtilmiş olup, söz konusu temsilin siyasi bir temsil olduğu, hukuki anlamda dava açmaya vekâlet niteliği taşımadığı açıktır. Diğer taraftan milletvekillerinin bu sıfatla hangi hususlarda dava açabilecekleri Anayasa’nın 85. ve 150. maddelerinde belirlenmiş, bunların dışında milletvekillerine, milletvekili sıfatıyla dava açma yetkisi ve ehliyeti tanınmamıştır. Anayasa’da düzenlenen yetki dışında milletvekillerine, milletin vekâletini aldıkları gibi bir düşünce ile iptal davası açabilme yetkisinin tanınması Anayasa’da öngörülmeyen bir yetkinin kullandırılması sonucunu doğuracaktır. (…)
Bu durumda, davacı ile iptali istenilen idari işlem arasında meşru, kişisel ve güncel menfaat ilişkisinin olmadığı ve buna bağlı olarak da davacının işbu davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın ehliyet yönünden reddi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.” Sonucuna ulaşıldığı görülmüştür. (Benzer yönde Danıştay 5. Dairesinin 1990/509 E ve 1990/1087 K.)
15. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Şikâyet hakkı” başlıklı 7 nci maddesindeki, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarına karşı, menfaati ihlal edilen gerçek ve tüzel kişilerin Kamu
Denetçiliği Kurumuna şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmü ve menfaat ihlali konusundaki yargı kararları göz önünde bulundurulduğunda şikayet başvurusuna konu, . ’nin Frankfurt Başkonsolosluğuna ticaret ataşesi olarak atamasına yönelik işlem ile başvurucu arasında meşru, kişisel ve güncel” bir menfaat ilişkisi kurulamadığı gibi konuya ilişkin idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden . ’nin, Frankfurt Başkonsolosluğuna ticaret ataşesi olarak ataması yönünde idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında farklı bir amaçla kullanıldığına ilişkin bir tespitte yapılamadığından anılan başvurunun reddedilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli
olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği görülmüştür.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
17. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa)
dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Ret Kararının, BAŞVURANA ve TİCARET BAKANLIĞINA tebliğ edilmesine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi