Garanti süresinin fiyat dışı unsur olarak belirlenip belirlenemeyeceği (KİK)

09.01.2009 tarih ve I.M.49.69.G027/2009-36E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Kayseri Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 10.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Meditel Medikal Teknik Elektronik Ltd. Şti.’nin 04.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  26.11.2008 tarih ve 34122 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, 1 inci ve 2 nci kalemlere ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) 4 üncü kaleme ilişkin kısım idare tarafından iptal edildiğinden bu kısma ilişkin karar verilmesine yer olmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İhale tarihinin 10.11.2008 olduğu, ihale dokümanı ve yeterlik kriterlerinde değişiklik yapıldığına dair zeyilnamenin 06.11.2008 tarihinde kendilerine tebliğ edildiği, zeyilnamenin ihale tarihinden en az 10 gün önce bildirilmesi gerekirken 5 gün önce bildirilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

            2) Zeyilname taleplerine rağmen rekabete yönelik olarak değiştirilmeyen teknik şartnamelerin bütün isteklilere fırsat eşitliği sağlayacak nitelikte olmadığı,

            3) İhalenin 1, 3 ve 4 üncü kalemlerine ait teknik şartnamelerde yeterlik kriteri olarak belirlenen garanti süresinin en az 2 yıl olması şartının, fiyat dışı unsur olarak da belirlenmiş olduğu, bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

            Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Dokümanında Değişiklik veya Açıklama Yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;

“İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Zeyilname İle İhale Dokümanında Değişiklik Yapılması” başlıklı XII/C maddesinde; “…      Bu genel ilkenin bir istisnası olarak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilmesi mümkündür. Bu durumda, yapılan değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname düzenlenir ve düzenlenen zeyilnamelerin son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi gerekir. …” açıklaması yer almaktadır.

Anılan hükümler uyarınca, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin tespit edilmesi halinde düzenlenecek zeyilnamenin, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilmesi zorunludur.

            7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Tebligatın Yapılması” başlıklı 1 inci maddesinde; “Kazai merciler, genel ve katma bütçeli daireler, belediyeler, köy hükmi şahsiyetleri, barolar ve noterler tarafından yapılacak bilcümle tebligat, bu Kanun hükümleri dairesinde Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü veya memur vasıtasıyla yapılır.”

“Tebligatın Memur Vasıtasıyla Yapılması” başlıklı 2 nci maddesinde de; “Diğer kanunlarda özel hüküm bulunması halinde veya tehirinde zarar umulan işlerde veya aynı yerde bulunan 1 inci maddede yazılı daire ve müesseseler arasında veya bu daire ve müesseselerde bulunan şahıslara yapılacak tebligat, kendi memurları veya mahalli mülkiye amirinin emriyle zabıta vasıtasıyla yaptırılır.” hükmü yer almaktadır.

            İnceleme konusu ihale ile ilgili olarak, Meditel Medikal Teknik Elektronik Ltd. Şti. tarafından 21.10.2008 tarihli dilekçe ile idareye başvuruda bulunularak, görüntüleme cihazları alımı ihalesine iştirak edebilmeleri için teknik şartnamede değişiklik yapılması talep edilmiştir. Benzer gerekçeyle Şifa Medikal Ltd. Şti., Penta Medikal Sistemler A.Ş., Laboratest Ltd. Şti. ve Seçkin Tıbbi Cihazlar Ltd. Şti. tarafından da zeyilname talebinde bulunulmuştur. Bu başvurular çerçevesinde 1 inci kalem Tek Masa-Tek Tüp Röntgen Cihazı teknik şartnamesi, 2 nci kalem Bilgisayarlı Radyografi (CR) sistemi teknik şartnamesi ve  4 üncü kalem Ultrasonografi Cihazı teknik şartnamesinin bazı hükümleri yeniden düzenlenmiş ve yapılan değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale dokümanı satın alanlardan 6 sına 30.10.2008 tarihinde elden tebliğ edilmiş; 9 una ise 30.10.2008 tarihinde iadeli taahhütlü posta ile tebligat çıkarılmıştır. İdare tarafından şikayete cevap verilen yazıda, zeyilnamenin faks yoluyla da ihale dokümanı satın alanlara bildirildiği ifade edilmektedir. 

            Meditel Medikal Teknik Elektronik Ltd. Şti.’nin 21.10.2008 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, zeyilname ile ilgili tebligatın 30.10.2008 tarihinde postaya verildiği, Meditel Medikal Teknik Elektronik Ltd. Şti.’ne ihale tarihinden 5 gün önce 06.11.2008 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.   

Yukarıya aktarılan hükümler, 4734 sayılı Kanunun ‘Tebligat’ başlıklı 65 inci maddesinde yer verilen; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü ve idarece tesis edilen işlemler birlikte değerlendirildiğinde;

İdarece 1 inci kalem Tek Masa-Tek Tüp Röntgen Cihazı teknik şartnamesi, 2 nci kalem Bilgisayarlı Radyografi (CR) sistemi teknik şartnamesi ve  4 üncü kalem Ultrasonografi Cihazı teknik şartnamesinde zeyilname yolu ile yapılan değişikliğin ihale dokümanı satın alan Meditel Medikal Teknik Elektronik Ltd. Şti.’ne usule uygun şekilde tebliğ edilmediği, bu aykırılığın ihalenin 1, 2 ve 4 üncü kalemlerinin iptalini gerektirecek nitelikte olduğu sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmuştur.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartnameler” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Gerek duyulması halinde alınacak malın teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. İdarelerce hazırlanacak teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Meditel Medikal Teknik Elektronik Ltd. Şti. tarafından 21.10.2008 tarihli dilekçe ile idareye başvuruda bulunularak, görüntüleme cihazları alımı ihalesine iştirak edebilmeleri için teknik şartnamede değişiklik yapılması talep edilmiş ve toplam 23 maddeden oluşan değişiklik önerileri belirtilmiştir. Ayrıca dört şirket tarafından da zeyilname talebinde bulunulmuştur.

            İdare tarafından yapılan değerlendirme sonucu; Meditel Medikal Teknik Elektronik Ltd. Şti.’nin, teknik şartnamenin 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.2.2, B.6 ve B.14 maddeleri ile ilgili talepleri uygun görülerek istenilen değişiklik yapılmıştır. Teknik şartnamenin B.4 maddesi ile ilgili talebi; “…cihazın görüntü kalitesi ve netliğini olumsuz yönde etkileyeceği”, B.11 maddesi ile ilgili talebi; “…istenilen değişikliğin yapılması halinde ihaleye katılımı kısıtlayacağı”, 2, 2.1, 2.3, 2.3.1, 2.3.5 inci maddeleri ile ilgili talebi; “…cihazın kullanım kolaylığını ve hastaların hareket kabiliyetini olumsuz etkileyeceği”, 2.2.1 inci maddesi ile ilgili talebi; “…istenilen değişikliğin tek foküslü cihaza imkan verdiği, çift foküslü cihazlarda foküslerden biri arıza yaptığında diğerinin kullanım imkanı olduğu”, 2.2.3 üncü maddesi ile ilgili talebi; “…çekim kalitesi, netliği ve hızını olumsuz etkileyeceği”, 2.6 ncı maddesi ile ilgili talebi; “…mAS değerinin düşürülmesi ile özellikle yoğun bakımda yatan ve acil tanı konulması gereken yeni doğan ve bebek grafilerinde net çekimler elde edilemeyeceğinden”, 2.4, 2.7, 2.13 ve 2.14 maddeleri ile ilgili talepleri; “…istenilen değişikliklerin yapılması durumunda ihaleye katılımın kısıtlanacağı” gerekçeleriyle kabul edilmemiştir.

            İhale dokümanı satın alanlar tarafından teknik şartnamede değişiklik yapılmasına ilişkin taleplerin idare tarafından değerlendirildiği, taleplerin bir kısmının kabul edildiği, bir kısmının cihazın ve hizmetim kalitesini düşüreceği gerekçesiyle reddedildiği, taleplerin bir kısmının da ihaleye katılımı daraltacağı gerekçesiyle kabul edilmediği anlaşılmaktadır.

            Başvuru sahibi Meditel Medikal Teknik Elektronik Ltd. Şti. tarafından; “Zeyilname taleplerine rağmen rekabete yönelik olarak değiştirilmeyen teknik şartnamelerin bütün isteklilere fırsat eşitliği sağlayacak nitelikte olmadığı” iddia edilmekteyse de, değişiklik taleplerinin bir bölümü idarece kabul edilmiş ve istenilen değişiklik yapılmıştır. Kabul görmeyen taleplerinin bir kısmının teknik şartnamedeki mevcut kriterleri yükselttiği ve bu nedenle ihaleye katılımın daralacağı gerekçe gösterilerek reddedilmesi; değişiklik taleplerinin bir kısmının da sadece kendilerinin de bu ihaleye katılımının sağlanabilmesi gerekçesine dayandırılması, cihazın ve sunulacak hizmetin kalitesi ve verimliliğine sağlayacağı katkı olarak herhangi bir görüş belirtilmemiş olması göz önünde bulundurularak, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

            İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.3 maddesinin 7.3.1 alt maddesinde; “İstekliler, Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi sunacaktır…”

            1 inci kalem Tek Masa Tek Tüp Röntgen Cihazı Teknik Şartnamesinin 2.5.2 maddesinde; “Cihaz tüm fabrikasyon ve montaj hatalarına karşı 2 yıl garantili olacak…”,

            2 nci kalem Bilgisayarlı Radyografi (CR) Sistemi Teknik Şartnamesinin D.1 maddesinde; “Cihazlar en az 2 yıl garantili olacak…”,

            3 üncü kalem Seyyar Röntgen Cihazı Teknik Şartnamesinin 5.1 maddesinde; “Cihazlar (sistem) en az 2 yıl garantili olacak…”,

            4 üncü kalem Ultrasonografi Cihazı Teknik Şartnamesinin D.1 maddesinde; “Cihazlar en az 2 yıl garantili olacak…”,

            Düzenlemelerine yer verilmiştir.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin bir, iki ve dördüncü fıkralarında; “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

            Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece en düşük fiyat esasına göre belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda; işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerler olarak ifade edilmesi zorunludur. Parasal değerler olarak ifade edilmesi mümkün olmayan unsurlar için ihale dokümanında nispi ağırlıklar belirlenir.

            En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

            Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif” başlıklı 56 ncı maddesinin 5 ve 6 ncı fıkralarında; “Değerlendirmeye alınacak fiyat dışı unsurların neler olduğu, parasal değerlerle ifade edilebilenlerin parasal değerleri, bu değerlerin hesaplama yöntemi ve ihale konusu malın özelliği nedeniyle teklif bedeliyle birlikte belli oranlarda değerlendirmeye alınması öngörülüyorsa ağırlık katsayıları, değerlendirmede uygulanacak hesap yöntemleri, parasal değerler olarak ifade edilemeyenlerin ise nispi ağırlıkları, hesaplama ve değerlendirmeye alınmasıyla ilgili usul ve esaslar, ağırlık katsayıları ile her bir fiyat dışı unsurun fiyat dışı unsurların toplam ağırlığı içindeki dağılımları gibi hususlar açıklanır.

            Yeterlik değerlendirmesinde öngörülen kriterler tekliflerin değerlendirmesinde fiyat dışı unsur olarak öngörülemez ve bu kriterler fiyat dışı unsur olarak kullanılamaz.”

            “Aynı fiyatın teklif edilmesi” başlıklı 57 nci maddesinde; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından en düşük fiyatın teklif edildiği durumda değerlendirilecek fiyat dışı unsurlar, idari şartnamede belirtilir ve birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.”,

            Aynı Yönetmeliğin “Fiyat dışı unsurlar” başlıklı 56 ncı maddesinde de; “İhale dokümanında fiyat dışı unsurların dikkate alınacağının belirtilmesi halinde, idareler ayrıntıları idari şartnamelerde düzenlenmek üzere, ihale konusu malın özelliğine göre aşağıda belirtilen unsurlardan tümünü veya bir kısmını dikkate alarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyebilir:

            a) İşletme ve bakım maliyeti: …

            b) Maliyet etkinliği: …

            c) Verimlilik : …

            d) Kalite: …

            e) Teknik değer: …

            f) Özel ilave kriterler…” hükümlerine yer verilmiştir.

            İdari şartnamenin 36.2 maddesinde; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, en düşük fiyat esasına göre belirlenecektir.”,

            36.4 maddesinde; “En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde şartnamenin 36.5 maddesindeki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılacaktır.”

            36.5 maddesinde; “En avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği durumlarda fiyatların eşit olması halinde fiyat dışında isteklilerde aranılacak hususlar:

            36.5.1- Teklif edilen cihazın garanti süresi en uzun olan istekli. İlk önce bu şart kontrol edilecektir. Garanti süresi en fazla olan istekliye malzeme ihale edilecektir.

            36.5.2- 36.5.1 maddesinin de eşit olması durumunda, eşit teklif veren isteklilerden belirlenen süre içinde referans listesi istenecektir. Referans sayısı en fazla olan istekliye malzeme ihale edilecektir. Referans listesi komisyon tarafından gerektiğinde kontrol edilecektir.”

            Düzenlemelerine yer verilmiştir. Fiyat dışı unsurlara ilişkin olarak, ihale dokümanında başka bir düzenleme yapılmamıştır.

            Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanındaki düzenlemeler doğrultusunda yapılan değerlendirme sonucunda;  mesleki ve teknik yeterlik kriterleri arasında sayılan “garanti süresine ilişkin şartın” fiyat dışı unsur olarak belirlenmesi mevzuata uygun olmamakla birlikte, inceleme konusu ihalenin hiçbir kaleminde birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edilmediği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsura göre belirlenmediği tespit edildiğinden, fiyat dışı unsurun mevzuata uygun olarak belirlenmemiş olmasının esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 1 inci ve 2 nci kalemlere ilişkin ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline, 4 üncü kaleme ilişkin kısım ise idare tarafından iptal edildiğinden bu kısma ilişkin karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, 1 inci ve 2 nci kalemlere ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) 4 üncü kaleme ilişkin kısım idare tarafından iptal edildiğinden bu kısma ilişkin karar verilmesine yer olmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.