Geç ödenen hakedişler nedeniyle verilen süre uzatımına bağlı olarak iş programında önceki ödenek dilimlerinde değişiklik yapılabilir mi (Yüksek Fen Kurulu)

Karar No : 2024/110

Karar Tarihi : 21.08.2024

YÜKSEK FEN KURULU KARARI

-KONU

…. tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre … tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre … tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan“… İnşaatı İşi’nde; düzenlenen geçici hakedişlerin geç ödenmesi sebebi ile verilen süre uzatımına bağlı olarak hazırlanan revize iş programındaki ödenek dağlımı hususunda yüklenici ile idare arasında ortaya çıkan anlaşmazlığın çözümü için Kurulumuz kararı talebidir.

-İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüşü ve talebi;

17.07.2024 tarihli dilekçesinden özetle;

İdarece verilen süre uzatımına istinaden hazırlanan revize iş programının, 24.06.2024 tarihli dilekçe ile idareye teslim edildiği, ancak, iş programı hazırlanırken, daha çok idarenin uygun göreceği haliyle düzenlemeler yapıldığı, hakediş tutarlarının hep kısmi şekilde, adeta taksitle ödenmekte olduğu, bu durumun işlerini durma noktasına getirdiği, bu hususun, defaten dilekçe ile idareye bildirildiği, iyi niyetle çalışmalarının sürdürüldüğü, buna rağmen ödemelerin zamanında yapılmaması sebebi ile söz konusu iş programına uyulamadığı, bu durum dikkate alınarak yeniden düzenlenen revize iş programının idareye sunulduğu ve onaylanmasının talep edildiği, revize iş programının bu şekliyle onayının idare tarafından uygun görülmediği durumda, bu hususun Kurulumuza sorulması yönündedir.

İdarenin görüşü ve değerlendirmesi;

Başvuru yazısında özetle,

İşin yürütülmesi sırasında; iş artış/eksilişi sebebiyle 40+30 gün, hakedişlerin geç ödenmesi sebebi ile 20+40+24 gün ilave süre verildiği, her süre uzatımı kararı sonrası bu hususun yükleniciye tebliğ edildiği, yüklenici tarafından her bir süre uzatımı kararı sonrası, revize iş programı hazırlanıp sunulduğu ve taraflarınca da onaylandığı, ancak ödemelerde gecikme olması sebebiyle yüklenici tarafından yeniden revize iş programı hazırlanarak onaylanması için sunulduğu,

Hakediş ödemelerinde yaşanan gecikme sebebi ile yüklenicinin süre uzatımı hak ettiği ve hak ettiği süre içerisindeki ödeneklerde değişiklik yapma hakkı olduğu, ancak iş programının aynı zamanda yüklenicinin bir taahhüdü olduğu, sözleşmeye göre, yüklenicinin 2023 yılında %80’lik ödeneği harcamayı taahhüt ettiği, ancak bu taahhüdünü yerine getirmediği, bu sebeple hazırlanacak revize iş programında, 2023 yılı ödeneğinin değiştirilemeyeceği, bununla birlikte 2024 yılı için sözleşmede tespit olunan %20’lik ödeneğin de taahhüt edildiği şekilde süresi içerisinde harcanması gerektiği, iş artışına konu imalatların bunun dışında olduğu, artış sebebi ile verilen süreler ve ödeneklerin, ilk iş bitim tarihinin sonuna eklendiği,

Yüklenicinin sunduğu 06.05.2024 tarihli dilekçesinde, 03.05.2024 tarihinden itibarensüre haklarının doğduğuna dair iddianın gerçeği yansıtmadığı, anılan tarih öncesi düzenlenen geçici hakediş raporları incelendiğinde, yüklenicinin iş programının gerisinde olduğu ve bu hususun yükleniciden kaynaklandığı,

Sonuç olarak, iş artış/eksilişi sebebiyle yükleniciye, 22.05.2024 tarihine kadar süre uzatımı verildiği, 13.03.2024 tarihinden sonra sadece iş artışına ait ödeneklerin, iş programında dikkate alınabileceği, yükleniciye eksik yapılan ödemeler sebebiyle oluşan kusur tarihi olarak, 03.05.2024 tarihinin alınabileceği ve çakışan süreler de dikkate alınarak, bu tarihten sonraki ödeneklerde değişiklik yapılmasının mümkün olduğu, yüklenicinin, kendisinin sebep olduğu gecikme sebebiyle düzenlenen geçici hakediş raporlarının ödemelerinde ortaya çıkan gecikmeler sebebi ile iş programının revize edilmesinin hiç bir şartta kabul edilemeyeceği, anılan tarih esas alınarak ödenek dağılımın yeniden belirlendiği, revize iş programının onaylandığı, yüklenici tarafından bu revize iş programının ihtirazı kayıt ile imzalandığı,

Belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

Başvuru yazısı ve ekleri incelendiğinde;

İşin, yer tesliminin 17.07.2024 tarihinde yapıldığı, sözleşmesine göre süresinin 240 gün ve bu süreye göre ilk iş bitim tarihinin 13.03.2024 olduğu, sözleşmede, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı devresinin 0 (sıfır) gün olarak belirlendiği, iş artışı sebebiyle 40+30 gün, hakediş ödemelerinde yaşanan gecikme sebebi ile 20+40+24 gün olmak üzere toplamda 154 gün ilave süre verilerek yeni/revize iş bitim tarihinin 14.08.2024 olarak belirlendiği,

Sözleşmesinde yıllar ödeneğinin, 2023 yılı için %80 (21.964.000,00 TL), 2024 yılı için %20 (5.491.000,00 TL) tespit olunduğu, bu ödenekler dikkate alınarak hazırlanan ilk iş programının idaresince onaylandığı,

Yüklenicinin 06.05.2024, 06.06.2024, 17.07.2024 tarihli dilekçeleri ile hakedişlerin geç ödemesi sebebiyle süre uzatım talebinde bulunduğu,

Hakedişlerin geç ödenmesi sebebiyle, idarece, 23.05.2024 tarihli süre uzatım Olur’u ile 20 gün, 12.06.2024 tarihli süre uzatım Olur’u ile 40 gün ve 23.07.2024 tarihli süre uzatım Olur’u ile 24 gün ilave süre verildiği,

İlk İş programı ve idarece verilen süre uzatımları sonrası hazırlanan revize iş programlarında, 2023 ve 2024 yılı aylık ödenek dağılımlarının;

İdare Yüklenici

Kasım5.729.9935.729.9935.729.993 5.729.9935.729.993 393.262

Aralık6.765.3386.765.3386.765.338 6.765.3386.765.3382.725.475

2024 5.491.000 5.526.682 5.738.936 5.738.936 5.738.936 5.738.936

Şeklinde olduğu (Kuruşlar ihmal edilmiştir.),

İş programlarına dair bu karşılaştırma tablosu incelendiğinde;

İdarenin istediği şekilde hazırlanıp onaylanan 4. revize iş programında;

İlk iş programı ve akabinde hazırlanan 3 adet revize iş programındaki, 2023 ve 2024 yılı sözleşme ödeneklerinin (2023 yılı için %80 (21.964.000,00 TL), 2024 yılı için %20 (5.491.000,00 TL)) ve yıl içi aylık dağılımlarının aynen alındığı (korunduğu),

İş artışına konu süre, ilk iş bitim tarihine eklenerek, artışa konu imalat tutarlarının/ödeneklerin, bu süre içerisinde dağılımının yapıldığı,

Hakedişlerin geç ödenmesi sebebi ile verilen sürelerin ise, iş artışına konu imalat tutarlarının/ödeneklerinin harcanması öngörülen süreye eklenerek bu dönemin uzatıldığı, dolayısıyla iş artışına konu imalat tutarlarının/ödeneklerinin, tüm süre uzatımları içerisinde dağılımının yeniden yapıldığı, ilk iş bitim tarihi öncesine ait herhangi bir ödenek aktarımı yapılmadığı,

Yüklenicinin önerdiği 4. Revize iş programında;

2023 yılı ödeneği olarak, bu yıl içerisinde düzenlenen geçici hakediş raporlarına konu edilen fiili harcama tutarlarının (5.295.069 TL) dikkate alındığı, 2024 yılı ödeneği olarak ise idarenin onayladığı revize iş programındaki tutarın (5.738.936 TL) aynısının alındığı ancak bu durumda 2023 yılında harcanması gereken 21.964.000 TL den fiilen harcanan 5.295.069 TL çıkartıldıktan sonra kalan 16.668.931 TL’nin 2024 yılına aktarılmadığı/gösterilmediği (kayıp olduğu),

23.07.2024 tarihli süre uzatım Olur’u ile verilen 24 günlük süre uzatımına istinaden yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanmış bir revize iş programına (tahminen 5. Revize iş programı) başvuru yazısı ve eklerinde rastlanmadığı,

İdare beyanına göre 4. revize iş programını yüklenicinin ihtirazı kayıtla imzalayıp konunun Kurulumuza iletilmesini talep etmesi üzerine,

İdare tarafından 07.08.2024 tarihli yazı ile Kurulumuza başvurulduğu,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin;

“Ödeme yeri ve şartları”başlıklı 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında;

“11.2. Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Ancak ödenek durumunun uygun olması halinde bir ay içinde birden fazla hakediş raporu düzenlenebilir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak 60 gün içinde ödenir”,

“İş programı”başlıklı 12 nci maddesinde;

“12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı.) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.

İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 10 gün içinde onaylar.

İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”

“Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları”başlıklı 18 inci maddesinde;

“18.1. Süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,

İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin;

“İş programı”başlıklı 17 nci maddesinin yedinci fıkrasında;

“(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda … yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. Revize iş programının süresinde teslim edilmemesi veya sunulan iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda birinci fıkradaki hükümler uygulanır.”,

“İşin süresi ve sürenin uzatılması”başlıklı 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında;

“İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana

4/7

Karar No : 2024/110

Karar Tarihi : 21.08.2024gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır. … ”,

“Geçici hakediş raporları”başlıklı 39 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde;

“Her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere sözleşmesinde farklı bir süre belirtilmemiş ise on beş gün içinde de ödeme yapılır.” ,

İşe ait sözleşme eki“4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın;

“İş programı ve ödenek dilimi”başlıklı 7 nci maddesinin dördüncü fıkrasında;

“4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.”,

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerden;

İşin yer teslimi ile birlikte, idarece verilen örneğe uygun olarak, sözleşmede öngörülen yıllar ödeneği ile sözleşme kapsamında yapılacak imalatların, niteliği, tekniği ve yapım süreleri göz önünde bulundurularak aylık ödenek dağılımlarının yapıldığı ilk iş programının yüklenici tarafından hazırlanarak idare onayına sunulması gerektiği, idaresinin de bu ilk iş programını onayını müteakip, işin yürütülmesi sırasında, bu ilk iş programında yer alan aylık dolayısıyla yıllık ödenekleri temin/tahsis etmesi gerektiği, başka bir ifade ile yüklenicinin bu ilk iş programında belirtilen aylık ödenek tutarları kadar imalat gerçekleştirmesi ve bu imalatların bedelini almak için her ayın ilk beş günü içerisinde yapı denetim görevlileri ile birlikte geçici hakediş raporu düzenleyip, ödenmek üzere idareye sunması, idarenin de sözleşme ve /veya eklerinde belirtilen sürede bahse konu ödemeyi yapması yani iş programında belirtilen aylık ödenekleri temin ve tahsis etmesi gerektiği,

YİGŞ’nin yukarıda yer alan hakedişlerin düzenlenmesi ve ödenmesine ilişkin maddesinde ödemeye esas sürenin, tahakkuk tarihinden itibaren onbeş gün, işe ait sözleşmede ise ödemeye esas sürenin, tahakkuk tarihinden itibaren altmış gün olarak belirlendiği, bu durumda, anılan sözleşme hükmünün esas alınmasının mecburi olduğu,

Hakediş raporunun yüklenici tarafından imzalanıp idareye verilmesini müteakip idarece hangi tarihte onaylanmış ise o tarihten itibaren 30 günlük onay süresinin başlayacağı, onay

Karar No : 2024/110

Karar Tarihi : 21.08.2024 tarihi itibarıyla da 30 günlük tahakkuk süresinin başlayacağı, başkabir ifade ile onay ve tahakkuk sürelerinin toplam 60 gün olabileceği gibi (idarenin onay ve tahakkuka ilişkin sürelerin tamamını kullanıp, her iki işlemi makul ve geçerli bir gerekçesi varsa son gün yapabileceği) belirtilen 30 günlük sürelerin içerisinde bu süreler bitmeden önceki tarihlerde de onay ve tahakkuk işlemleri yapabileceği, bu durumda 60 günlük ödeme süresinin 30 günlük tahakkuk süresi sonundan itibaren değil, fiili tahakkuk işlemi tesis tarihinden başlayacağı ve bu süre içerisinde (son gün de dâhil) ödeme yapabileceği,

Bununla birlikte; yüklenicinin idareye verdiği hakedişin bedelini, sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde alarak yeni işler meydana getireceği dikkate alındığında, hakediş bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ise bu işleri yapamayabileceği ve böylece işte bir gecikmeye sebebiyet verilebileceği, dolayısı ile YİGŞ’nin 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında belirtildiği üzere, idarenin sözleşmenin ifasına yönelik yükümlülüğünü (hakedişi süresinde ödeme yükümlülüğü) yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi, bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait olmak üzere, işte gerçekleşen gecikme süresinin tespit edilmesiyle en az gecikilen süre kadar yükleniciye süre uzatımı verilmesi gerektiği,

Bu bağlamda, hakedişlerin geç ödenmesi sebebi ile yaşanan gecikme sonrası verilecek ilave sürenin tespitine yönelik olarak sözleşme ve eklerinde açık bir yöntem olmadığı, bu sebeple hakedişlerin geç ödenmesine bağlı olarak işte gecikme yaşanıp yaşanmadığının; yaşanan süreç ile fiili durum (durma, yavaşlama) esas alınarak ve somut verilere dayalı olarak idaresince tespit edilmesi gerektiği, ancak yapılacak tespitin sübjektif ve keyfi olamayacağı, sonuç olarak, hakedişlerin geç ödenmesi sebebiyle işte bir gecikme olduğunun tespit edilmesi halinde, tespit edilen bu gecikmenin, süre uzatımı olarak verilmesi ve uzatılan süreye uygun olarak iş programının revize edilmesi gerektiği,

İdaresince verilen süre uzatımlarının (iş artışına karşılık verilenler hariç) sözleşmesinde öngörülen süre kadar çalışılamadığı (durma veya yavaşlama sebebi ile eksik çalışıldığı) gerekçesi ile verildiğinin kabulünün gerektiği, bu sebeple yani durma veya yavaşlama sebebi ile çalışılamayan bu sürede onaylı iş programında belirtilen ödenek kadar bir ödenek harcamasından da bahsedilemeyeceği, dolayısıyla bu sürede harcanamayan ödeneğin de, verilen süre uzatımı sonrası yeniden belirlenen işin kalan süresi içerisinde harcanacak şekilde aktarılması gerektiği,

Bunu teminen, idaresince verilen her süre uzatım kararında, verilen süre ile birlikte idareden kaynaklı çalışılamayan gün sayısı ve bu günlerde harcanamayan ödeneğin belirlenip, işin kalan yeni süresi içerisinde harcanmak üzere aktarıldığı bir“Süre uzatımı ve ödenek aktarma kararı”alınması ve her defasında yükleniciye tebliğini müteakip, yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanacak revize iş programına/programlarına göre iş ve işlemlerin (fiyat farklarının hesaplanması dâhil) yürütülmesi gerektiği,

Anlaşılmaktadır.

Bu tespit ve değerlendirmeler ile idarece verilen süre uzatımları ve taraf beyanları birlikte göz önüne alındığında;

Geçici hakedişlerin geç ödenmesi gerekçesiyle, yüklenicinin süre uzatımı verilmesi ve ödenek aktarılması talep hakkının en erken gecikmeye konu ilk hakedişin sözleşme ile belirlenen nihai ödeme tarihini müteakiben başlayacağı, idareden kaynaklanan başkaca bir sebep yoksa bu tarihten önceki gecikmelerin yükleniciden kaynaklandığının kabulünün gerektiği, bu itibarla, revize iş programı hazırlanırken, mevcut iş programında, bu tarihten önceki dönem için belirtilen ödenek dilimlerinde herhangi bir değişiklik yapılamayacağı,

İş artışına karşılık verilenler hariç, idaresince verilen ilave sürenin yüklenicinin çalışamadığı günlere karşılık verildiği, bu günlerin ise ancak idaresince bilinmesi gereken bir durum olduğu, dolayısıyla idarece verilen süre uzatımına dayanak olan günlere karşılık gelen mevcut iş programındaki harcanamayan ödenek tutarının belirlenip sonraki aylara aktarılması gerektiği, verilen ilave süre ile yeniden belirlenmiş olan kalan yeni sürede, ödenek aktarımı ile yeniden belirlenmiş kalan yeni ödeneğin, sözleşmenin 12 nci ve YİGŞ’nin 17 nci maddeleri hükümlerine uygun olarak dağıtımının yapılacağı bir revize iş programının onaylanmasını müteakip, iş ve işlemlerin (Fiyat farklarının hesaplanması dâhil) bu revize iş programına göre yürütülmesi gerektiği,

Değerlendirilmektedir.

III- KARAR

Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre“… İnşaatı İşi ’nde;

İnceleme ve değerlendirme bölümümde açıklanan hususlar dikkate alarak revize iş programının hazırlanmasına ve buna göre fiyat farkının hesaplanmasına,

05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Ek 1ve Ek 2 nci maddelerine istinaden 21.08.2024 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.